Rb. Noord-Nederland, 11-08-2016, nr. 15/3884

Bij besluit van 11 november 2013 heeft verweerder eiser verboden vanaf 1 november 2013 nevenwerkzaamheden te verrichten.

Bij besluit van 27 november 2014 heeft verweerder eiser wegens plichtsverzuim met onmiddellijke ingang de straf van voorwaardelijk ongevraagd ontslag opgelegd, met een proeftijd van twee jaar. Tevens is eiser met ingang van 1 december 2014 een aanvullende sanctie van vermindering van het salaris met twee periodieken voor de duur van twee jaar opgelegd.

Bij besluit van 26 augustus 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder op de bezwaren van eiser beslist en de besluiten van 11 november 2013 en 27 november 2014 grotendeels gehandhaafd.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 juli 2016. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en J.W.S. Maatje.

1. Eiser is sinds oktober 1978 in dienst van de gemeente Emmen. Sinds 2002 is hij werkzaam als adviseur/projectmanager van het Europees Bureau Diensten Drenthe (EBDD), voorheen ESF-bureau Drenthe.

Naast zijn werkzaamheden voor de gemeente Emmen heeft eiser een eigen adviesbureau, van waaruit hij in 2005 nevenactiviteiten is gaan verrichten. Nadat eiser heeft gemeld dat dit werk (het adviseren en het inbrengen van kennis als zelfstandig adviseur in de functie van kwartiermaker bij de Stichting Stimulansz) ongeveer 15 dagen per jaar in beslag zal nemen, heeft verweerder hem hiervoor bij brief van 9 februari 2005 toestemming verleend omdat “er geen sprake is dat de goede vervulling van uw functie of de goede functionering van de openbare dienst, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd, zulks voor zover deze nevenwerkzaamheden direct of indirect niet worden verricht voor de gemeente Emmen”.

In 2007 verrichtte eiser geen nevenwerkzaamheden, doordat er in die branche veel minder werk was en in 2008 ook niet doordat eiser de cursus senior beleidsmedewerker volgde. Eind 2009 trokken de nevenwerkzaamheden via eisers bureau weer aan.

2. In de zomer van 2013 zijn er bij verweerder signalen binnen gekomen dat eiser (mogelijk binnen werktijd) omvangrijke nevenwerkzaamheden zou verrichten.

Op 15 juli 2013 is eiser verzocht schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken over deze werkzaamheden.

Bij het primaire besluit van 11 november 2013 is het eiser verboden vanaf 1 november 2013 nevenwerkzaamheden te verrichten, omdat hij heeft geweigerd informatie met betrekking tot deze werkzaamheden aan te leveren, zodat niet kan worden getoetst of de aard en omvang van deze werkzaamheden verenigbaar is met de uitoefening van eisers hoofdfunctie.

3. Op 18 maart 2014 is eiser medegedeeld dat er aanleiding bestaat voor een diepgaander onderzoek, omdat eiser zeer omvangrijke nevenwerkzaamheden blijkt te hebben, die ook onder werktijd werden uitgevoerd. Per diezelfde dag is aan eiser, hangende het onderzoek, buitengewoon verlof verleend. Daarbij is het eiser verboden gedurende dit verlof contact op te nemen dan wel te onderhouden met collega’s en is hem de toegang ontzegd tot alle kantoren en terreinen van de gemeente Emmen.

Mr. A.J.M. Boschman-Stoel van Capra Advocaten heeft daarna onderzoek verricht, in welk kader zij heeft gesproken met eiser, zijn collega’s, (oud)leidinggevenden en externen. De

bevindingen zijn neergelegd in een rapportage van 6 augustus 2014.

4. Bij brief van 22 september 2014 heeft verweerder aan eiser het voornemen kenbaar gemaakt om hem de disciplinaire straf van voorwaardelijk ontslag op te leggen, omdat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan meerdere vormen van – ook ernstig – plichtsverzuim.

Eiser heeft hierop zijn zienswijze gegeven.

Bij het primaire besluit van 27 november 2014 heeft verweerder eiser wegens plichtsverzuim met onmiddellijke ingang de straf van voorwaardelijk ongevraagd ontslag opgelegd, met een proeftijd van twee jaar, onder toepassing van artikel 8:1:13 jo. 16:1:2, derde lid, van de Gemeentelijke Arbeidsvoorwaardenregeling van de gemeente Emmen (GAR). Tevens is eiser met ingang van 1 december 2014 een aanvullende sanctie van vermindering van het salaris met twee periodieken voor de duur van twee jaar opgelegd, onder toepassing van artikel 16:1:2, eerste lid, van de GAR.

Aan dit primaire besluit ligt ten grondslag dat eiser de nevenwerkzaamheden door en voor zijn adviesbureau, anders dan die voor de Stichting Stimulansz, niet heeft gemeld, hetgeen in strijd is met de GAR en de gedragscode voor het verrichten van nevenwerkzaamheden van de gemeente Emmen van 17 oktober 2000 (de gedragscode). Gezien de aard en de omvang van de werkzaamheden is sprake van ernstig plichtsverzuim. Voorts heeft eiser een onvolledige en onjuiste urenregistratie gevoerd door in 2010 de ADV-uren niet te boeken. Er is sprake van urenfraude, want er is geen bewijs dat eiser deze uren heeft gewerkt.

Daarnaast is eiser tegengeworpen dat hij zich niet heeft gehouden aan artikel 2:4 van de GAR, nader ingevuld door de werktijdenregeling van de gemeente Emmen, door meer dan

9 uur per dag te werken. Tot slot is eiser verweten dat hij op 28 en 29 mei 2013 tijdens ziekte nevenwerkzaamheden heeft verricht.

5. Op 25 maart 2015 heeft de hoorzitting van de Commissie van Advies voor de bezwaarschriften (de Commissie) plaats gevonden en zijn de bezwaren tegen de besluiten van 11 november 2013 en 27 november 2014 behandeld.

Het op voorstel van de Commissie tussen partijen gevoerde overleg heeft niet tot overeenstemming geleid.

In haar advies van 12 juni 2015 heeft de Commissie verweerder geadviseerd het bezwaar gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond te verklaren, het besluit van 27 november 2014 te herroepen en een gewijzigd besluit te nemen: eiser bij wijze van strafmaatregel te schorsen tijdens de periode waarin hij met buitengewoon verlof is geweest, ingaande

18 maart 2014, zulks met behoud van bezoldiging.

De Commissie weegt daarbij zwaar mee dat ook de gemeente onmiskenbaar een verantwoordelijkheid heeft gehad bij het feit dat deze situatie zo lang heeft kunnen voortduren en zo heeft kunnen escaleren. Immers, gedurende jaren is vrijwel geen enkele vorm van toezicht en controle op eiser uitgeoefend.

6. Bij het bestreden besluit is het bevoegdheidsgebrek dat aan het primaire besluit van 11 november 2013 kleefde hersteld; inhoudelijk is dit besluit volledig gehandhaafd.

Voor zover de bezwaren tegen het primaire besluit van 27 november 2014 zich richtten tegen het verwijt dat eiser op 28 en 29 mei 2013 tijdens ziekte nevenwerkzaamheden zou hebben verricht, zijn deze gegrond verklaard. Met betrekking tot de overige verwijten en de opgelegde disciplinaire sanctie is het besluit gehandhaafd. Ondanks het feit dat het werken tijdens ziekte niet meer aan het bestreden besluit ten grondslag wordt gelegd, acht verweerder de overige drie verwijten voldoende zwaarwegend om tot de sanctie als aangegeven in het primaire besluit over te gaan.

7. De rechtbank is allereerst van oordeel dat verweerder eiser heeft kunnen verbieden vanaf 1 november 2013 nevenwerkzaamheden te verrichten. Verweerder had op dat moment onvoldoende inzicht in deze werkzaamheden, waardoor het niet mogelijk was de werkzaamheden te toetsen aan het bepaalde in artikel 15:1e, derde lid, van de GAR.

De omstandigheid dat het verbod wellicht te lang heeft geduurd, maakt nog niet dat dit verbod niet gerechtvaardigd was. Hoewel het onderzoek lang heeft geduurd en het verbod mogelijk eerder had kunnen worden opgeheven, volgt de rechtbank eiser niet in zijn stelling dat verweerder hierdoor heeft gehandeld in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel.

8. Artikel 16:1:1 van de GAR bepaalt ten aanzien van plichtsverzuim het volgende:

1. De ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt dan wel bij herhaling aanleiding geeft tot toepassing te zijnen aanzien van maatregelen van inhouding, beslag of korting, als bedoeld in de tweede titel van de Ambtenarenwet, kan deswege disciplinair worden gestraft.

2. Plichtsverzuim omvat zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.

Verweerder heeft eiser drie vormen van plichtsverzuim toegerekend:

- het niet melden van nevenwerkzaamheden;

- het voeren van een ondoorzichtige, onjuiste urenregistratie waardoor eiser in 2010 structureel te weinig uren heeft gewerkt;

- het overschrijden van de werktijdenregeling/Arbeidstijdenwet.

9. De rechtbank overweegt als volgt.

Met betrekking tot het niet melden van nevenwerkzaamheden.

Ingevolge het bepaalde in artikel 15:1e, eerste lid, van de GAR is de ambtenaar verplicht aan het college, op een door dit orgaan te bepalen wijze, opgave te doen van de nevenwerkzaamheden die hij verricht of voornemens is te gaan verrichten, die de belangen van de dienst, voor zover deze in verband staan met zijn functievervulling, kunnen raken.

Ingevolge het tweede lid wordt een registratie gevoerd op basis van de ingevolge het eerste lid gedane opgaven. Het derde lid bepaalt dat het de ambtenaar verboden is nevenwerkzaamheden te verrichten waardoor de goede vervulling van zijn functie of de goede functionering van de openbare dienst, voor zover deze in verband staat met zijn functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd. Omtrent dit verbod kunnen nadere regels worden gesteld.

Uit de gedragscode vloeit voort dat een werknemer geen toestemming hoeft te vragen voor het verrichten van nevenwerkzaamheden, maar dat hij díe nevenwerkzaamheden dient te melden, die de belangen van de dienst kunnen raken. Voor de afweging van de werknemer om de nevenwerkzaamheden al dan niet te melden geeft de gedragscode een negental handvaten.

Vast staat dat eiser in 2005 toestemming is verleend om via zijn eigen adviesbureau nevenwerkzaamheden te verrichten voor de Stichting Stimulansz. Eiser stelt dat hij deze werkzaamheden met het meldingsformulier van 12 december 2006 wederom heeft gemeld.

Een dergelijke melding is niet in verweerders registratie terug te vinden, zodat dit niet onomstotelijk is komen vast te staan. Gelet op het verslag dat is gemaakt van het met eisers (toenmalige) leidinggevende [naam] gevoerde functioneringsgesprek op 26 november 2007, waarin is verwezen naar hetgeen tijdens het functioneringsgesprek op 23 oktober 2006 is besproken inzake eisers zakelijke nevenactiviteiten, acht de rechtbank eisers stelling evenwel niet onaannemelijk.

Uit de stukken is de rechtbank echter niet gebleken dat eiser heeft gemeld dat hij in ieder geval vanaf 2010 substantieel meer nevenwerkzaamheden is gaan verrichten dan waarop de in 2005 verleende toestemming ziet. Tijdens het onderzoek in 2014 heeft eiser schattenderwijs aangegeven dat dit in 2010 ongeveer 600 uur zal zijn geweest en in 2011 meer dan 1.000 uur. Hoewel eiser in de toestemmingsbrief van 9 februari 2005 niet uitdrukkelijk is voorgehouden dat, als de omstandigheden waaronder de betrokken nevenactiviteiten worden verricht wijzigen, hij de leiding daarvan op de hoogte moet stellen, is de rechtbank van oordeel dat het eiser, gelet op deze omvang, duidelijk had moeten zijn dat hij hiervan melding had moeten maken. Dit ondanks het feit dat het verrichten van nevenwerkzaamheden ‘sec’ bij de leiding bekend was en dit onderwerp tijdens (functionerings-)gesprekken blijkbaar niet echt een aandachtspunt was. De gedragscode schrijft immers voor dat de werknemer van de gemeente Emmen zich bewust dient te zijn van zijn voortdurende verantwoordelijkheid om na te gaan of privé-activiteiten zich wel verhouden tot zijn werk. Nu een adequate melding achterwege is gebleven, is sprake van plichtsverzuim.

In dit kader is eiser eveneens tegengeworpen dat hij de nevenwerkzaamheden deels onder werktijd heeft verricht. De rechtbank is van oordeel dat de stelling dat eiser meende met zijn leidinggevende hierover afspraken te hebben gemaakt toen deze het stuwmeer aan verlofuren aan de orde stelde, voor de rekening van eiser dient te komen, daar dit niet met stukken is onderbouwd.

Met betrekking tot de urenregistratie.

Vast staat dat eiser per week een urenverantwoording opstelde, die door de leidinggevende altijd zonder voorbehoud werd geparafeerd. Vast staat ook dat eiser wekelijks 4 x 9 uur werkte en de ADV-uren niet verantwoordde. Nu geen stukken zijn overgelegd waaruit blijkt dat hierover, zoals eiser stelt, afspraken zijn gemaakt met het MT, is de rechtbank van oordeel dat sprake is van plichtsverzuim, daar eiser geen deugdelijke urenregistratie heeft bijgehouden. De rechtbank volgt eiser niet in zijn stelling dat het vreemd is als een leidinggevende wekelijks lijsten accordeert, terwijl er geen nadere afspraken aan ten grondslag zouden liggen, en wijst op de eigen verantwoordelijkheid van eiser.

Met betrekking tot de overschrijding van de werktijdenregeling/Arbeidstijdenwet.

Allereerst merkt de rechtbank op dat haar de uitleg van de Commissie inzake de werktijdenregeling als juist voorkomt. Verweerders interpretatie betekent volgens de Commissie immers dat een combinatie van een hoofdfunctie met een nevenactiviteit per definitie nagenoeg altijd leidt tot overschrijding van de werktijdenregeling (en dus in de visie van verweerder tot plichtsverzuim). Het genoemde maximum kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook uitsluitend zien op het aantal uren dat de werknemer zijn hoofdfunctie uitoefent.

Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat hetgeen eiser in het bestreden besluit met betrekking tot dit punt is tegengeworpen breder moet worden gezien dan ‘je werkte meer dan 9 uur per dag en dat is niet toegestaan’. Omdat lange tijd onduidelijk was hoeveel uren per dag/week eiser zich bezig hield met nevenactiviteiten, was ook geheel onduidelijk wat de invloed was van de totale duur van een werkdag van eiser op de uitoefening van zijn ambtelijke functie. In het bijzonder dit gebrek aan transparantie, waardoor verweerder een controlemogelijkheid werd ontnomen, wordt eiser verweten.

Deze toelichting leidt de rechtbank tot het oordeel dat hetgeen eiser met betrekking tot de werktijden wordt verweten meer moet worden gezien als een nadere invulling van hetgeen eiser onder 9.1 (het niet melden van nevenwerkzaamheden) wordt verweten. In dat kader verwijst de rechtbank ook op de nadere invulling van de gedragscode, waarbij terzake van het melden van nevenwerkzaamheden als bijkomend aandachtspunt voor de medewerker de Arbeidstijdenwetgeving wordt genoemd. De rechtbank beschouwt dit punt dan ook niet als een afzonderlijk verwijt.

Door de (omvang van de) nevenwerkzaamheden niet te melden is verweerder de mogelijkheid ontnomen om de melding als bedoeld in 15:1e van de GAR te toetsen, waarbij dan niet alleen wordt gekeken of de inhoud van de nevenwerkzaamheden op zich niet te verenigen is met de hoofdfunctie, maar daarnaast ook of de omvang van de nevenwerkzaamheden van (negatieve) invloed is/zal zijn op het functioneren in de hoofdfunctie.

10. Gelet op hetgeen onder 9.1 en 9.2 is overwogen staat voor de rechtbank voldoende vast dat eiser het hem verweten plichtsverzuim heeft begaan. Er is geen bewijs dat eiser dit plichtsverzuim niet kan worden toegerekend. Vervolgens staat de rechtbank voor de vraag of de opgelegde straf evenredig is aan de aard en ernst van het vastgestelde plichtverzuim.

11. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

Van de oorspronkelijk bij het primaire besluit van 27 november 2014 verweten vormen van plichtsverzuim resteren er, zoals hiervoor is overwogen, nog twee.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat er ondanks het laten vallen van het plichtsverzuim inzake het werken tijdens ziekte nog voldoende vormen van plichtsverzuim resteren, die de opgelegde sanctie rechtvaardigen, met name ook omdat verweerder zelfs voornemens is geweest eiser onvoorwaardelijk ontslag te verlenen.

Ter zitting heeft verweerder nader toegelicht dat hij het eiser vooral kwalijk neemt dat eiser de grote mate van vrijheid die hij genoot, heeft misbruikt. Eiser, die als ambtenaar in de functie van projectmanager EBDD een voorbeeldfunctie vervult en als zodanig gelet op de vele contacten met externen een visitekaartje van de organisatie is, heeft, volgens verweerder, hierdoor het vertrouwen van het college en dat van de organisatie geschaad.

Van dit laatste is de rechtbank niet overtuigd geraakt en zij wijst daarbij op het navolgende.

Eiser vervult binnen de gemeente al geruime tijd een zeer unieke functie, waardoor hij grote vrijheid genoot bij de uitoefening ervan. Het werk verrichtte eiser naar volle tevredenheid van zijn werkgever. In het verslag van het functioneringsgesprek van 26 november 2007 staat hierover bijvoorbeeld: ‘Voor zover door [leidinggevende] te bekijken in verband met de autonome rol van de projectmanager presteert [eiser] op een uitstekende tot uitmuntende wijze.’ De rechtbank is niet gebleken dat het in de jaren daarna, bijvoorbeeld in 2010 en 2011, anders is geweest.

Eiser is bovendien tot op heden nog steeds in dezelfde functie werkzaam als voorheen en heeft ook nog steeds een eigen adviesbureau. Bij besluit van 11 maart 2015 is eiser medegedeeld dat het hervatten van de nevenwerkzaamheden, weliswaar onder strikte voorwaarden, onder andere met betrekking tot de urenomvang ervan, voor de duur van

1 jaar wordt toegestaan. De toestemming betreft nevenwerkzaamheden die onder dezelfde noemer zijn te scharen als die van vóór het verbod van 1 november 2013.

Dit alles neemt niet weg dat verweerder terecht groot belang hecht aan een op alle fronten verantwoorde en transparante uitoefening van de functie. Het had eiser in zijn positie zonder meer duidelijk moeten zijn, juist nu een -effectieve- controle door een leidinggevende nagenoeg volledig ontbrak, dat daarbij niet past dat hij geheel zijn eigen koers voer zonder overleg en afstemming over daarvoor in aanmerking komende onderwerpen. Ook eiser dient zich aan bepaalde regels te houden en hij heeft daarin te allen tijde een eigen verantwoordelijkheid. Eiser diende en dient een actieve houding in te nemen betreffende het geven van openheid van zaken omtrent kwesties waarvan hij redelijkerwijs kon en kan vermoeden dat deze meldenswaardig zijn.

Anderzijds is de rechtbank van oordeel dat verweerder door, zoals reeds overwogen, jaren achtereen vrijwel elke vorm van toezicht achterwege te laten, zijn eigen rol en verantwoordelijkheid als werkgever in dezen nogal bagatelliseert.

De rechtbank voegt hieraan nog toe dat het haar voorkomt dat het niet zo zeer het plichtsverzuim op zich is geweest dat verweerder tot het nemen van het bestreden besluit heeft gebracht, als wel de omstandigheid dat -juist- eiser, in zijn positie, onvoldoende transparant is geweest. Met het besluit heeft verweerder weliswaar een waarschuwing af willen geven, maar daarnaast heeft hij ter zitting tevens aangegeven voldoende draagvlak te zien om met eiser ook in de toekomst verder te willen, wat ook blijkt uit de situatie heden ten dage.

Conclusie.

Naar het oordeel van de rechtbank is, gelet op al het bovenoverwogene, hetgeen thans als plichtsverzuim is gekwalificeerd niet van zodanige aard of ernst dat de opgelegde sanctie daaraan evenredig is te achten. Een schorsing ingaande 18 maart 2014 gedurende de periode waarin eiser met buitengewoon verlof is geweest, gecombineerd met vermindering van het salaris met twee periodieken gedurende deze periode is naar het oordeel van de rechtbank echter geen onevenredige bestraffing.

12. Het hier overwogene leidt tot de conclusie dat het bestreden besluit in rechte geen stand kan houden. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), voor zover hierin is beslist op de bezwaren tegen het primaire besluit van 27 november 2014. De rechtbank zal verder zelf in de zaak voorzien als bedoeld in artikel 8:72, vierde lid, onder c, van de Awb door dat primaire besluit te herroepen en te bepalen dat eiser de volgende disciplinaire sanctie wordt opgelegd: ingaande 18 maart 2014 wordt eiser geschorst gedurende de periode waarin hij met buitengewoon verlof is geweest, zulks gecombineerd met vermindering van het salaris met twee periodieken gedurende deze periode.

13. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiser te worden vergoed.

14. De rechtbank zal verweerder veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in bezwaar en beroep vast op

€ 1.984,- . Tevens komen ingevolge het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking de reis- en verletkosten van eiser. Deze worden begroot op € 26,26 respectievelijk € 110,96.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit, voor zover daarbij is beslist op de bezwaren tegen het primaire besluit van 27 november 2014;

- herroept het primaire besluit van 27 november 2014 en bepaalt dat eiser ingaande

18 maart 2014 wordt geschorst gedurende de periode waarin hij met buitengewoon verlof is geweest, gecombineerd met vermindering van het salaris met twee periodieken gedurende deze periode;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het gedeeltelijk vernietigde bestreden besluit;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 167,- aan eiser te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.121,22.

Deze uitspraak is gedaan door mr. P.G. Wijtsma, rechter, in aanwezigheid van H.J. Boerma, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2016.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening