Rb. Amsterdam, 16-04-2008, nr. 368008

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

A en B waren mede-eigenaars van het pand aan de … te … (hierna: het pand). Sinds 7 juli 2006 is Twee Jaargetijden B.V. in plaats van B mede-eigenaar van het pand.

A heeft (oud) notaris D blijkens een notariële akte van 27 februari 2006 vanaf die datum tot en met 31 december 2007 gevolmachtigd namens hem op te treden. D was tot 1 juni 2006 directeur van Twee Jaargetijden.

Het Stadsdeel heeft een brief van 23 september 2004 overgelegd, gericht aan C, waarin staat dat zij binnen 18 weken een aanvang dient te maken met het treffen van de in de brief genoemde voorzieningen aan het pand en binnen 28 weken de voorzieningen moeten hebben voltooid, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 450.000,= (hierna: het aanschrijvingsbesluit). De voorzieningen zijn niet (tijdig) getroffen.

C heeft op 24 juni 2005 een bouwvergunning strekkende tot sloop en herbouw van het pand bij het Stadsdeel ingediend. Op grond van de door het Stadsdeel gehanteerde richtlijnen voor sloop en herbouw van dit soort panden, diende C een bankgarantie te overleggen van 30% van de totale bouwsom.

Op 7 september 2005 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen D en E (de door C ingeschakelde architect) enerzijds, en het Stadsdeel anderzijds. Het Stadsdeel heeft een gespreksverslag gedateerd 20 september 2005 aan D opgestuurd, waarin onder meer het volgende staat vermeld:

In een e-mail van 27 oktober 2005 heeft het Stadsdeel het volgende aan D geschreven:

(…) Afgesproken is dat de invordering van de verbeurde dwangsom wordt aangehouden zolang er op een constructieve wijze gewerkt wordt aan een oplossing. Het bestaan van de verbeurde dwangsom biedt een zekerheid in de zin dat aan een oplossing zal worden gewerkt omdat men anders het bedrag van de dwangsom zondermeer zal moeten betalen. Op welke wijze gaan cliënten deze zekerheid aan het stadsdeel bieden in het vooruitzicht van een mogelijke opheffing van het beslag? Graag uw reactie. (…)

In reactie op deze e-mail heeft D het Stadsdeel geïnformeerd over de stand van zaken met betrekking tot het door een derde op het pand gelegde beslag. Vervolgens heeft het Stadsdeel op 3 november 2005 in een e-mail gericht aan D aangedrongen op zekerheidstelling m.b.t. de uitvoering van de werkzaamheden.

In een e-mail van 29 december 2005 heeft het Stadsdeel aan (onder meer) D het volgende geschreven:

(…) De dwangsom is verbeurd en wordt in beginsel ingevorderd. Het invorderingstraject is aangehouden in afwachting van een oplossing in de zin dat het pand wordt opgeknapt. Als een oplossing binnen handbereik ligt, zal overwogen worden of de dwangsom deels niet ingevorderd wordt. Als geen zekerheid kan worden geboden moet het stadsdeel overwegen om beslag te leggen om de inning van de dwangsom zeker te stellen. (…)

Op 17 maart 2006 en op 11 september 2006 heeft het Stadsdeel een brief met – voor zover hier relevant – de volgende inhoud, gericht aan C, aan (de besloten vennootschap van) D gestuurd:

(…) Om onze rechten op het verbeurde bedrag nogmaals te bevestigen geven wij u bij deze wederom aan dat wij aanspraak maken op het verbeurde bedrag en dat het bedrag derhalve nog immer aan ons verschuldigd is.

Bij e-mail van 21 september 2006 heeft het Stadsdeel – voor zover hier relevant –aan D en E bericht:

(…) de laatste gewijzigde tekening dateert van mei 2006. Deze tekening is niet overeenkomstig de gemaakte afspraken. De (tekening van de) fax van 7 september 2006 voldoet hier eveneens niet aan. (…)

De heer E wordt tot uiterlijk 5 oktober a.s. in de gelegenheid gesteld om de tekeningen aan te passen. (…)

Daarnaast ontbreekt nog steeds een voorstel voor de zekerheidsstelling m.b.t. verbeurde dwangsom alhoewel hier meerdere keren om gevraagd en over gesproken is. Indien een reëel voorstel nog langer uitblijft, dan is het stadsdeel genoodzaakt het invorderingstraject zondermeer voort te zetten. (…)

In een e-mail van 5 oktober 2006 bericht E het Stadsdeel dat hij telefonisch overleg heeft gevoerd met D en dat hun voorstel is “om de gebruikelijk zekerheid welke verlangd wordt i.v.m. de sloop nieuwbouw zodanig aan te passen dat hierin ook de door u verlangde verhaalsmogelijkheid/zekerheid is meegenomen”. Het Stadsdeel heeft hier als volgt op gereageerd:

Ook in dit bericht ontbreekt een concreet voorstel voor nu. Afspraak in het eerste overleg was dat er zekerheid voor het verhaal geboden moest worden. Dit was de voorwaarde voor het vooralsnog niet innen van de verbeurde dwangsom. (…) Het stadsdeel wil met ingang van vandaag zekerheid. (…)

Op 28 februari 2007 heeft het Stadsdeel een dwangbevel tot betaling van een bedrag in hoofdsom van € 450.000,= aan C betekend (hierna: het dwangbevel), wegens het niet (tijdig) treffen van de voorzieningen genoemd in het aanschrijvingsbesluit. In het dwangbevel staat dat de behandelend inspecteur op 4 juli 2005 heeft geconstateerd dat de werkzaamheden genoemd in het aanschrijvingsbesluit niet zijn uitgevoerd, dat de overtreders hierover bij brief van 11 juli 2005 zijn geïnformeerd en dat de dwangsom bij factuur van 22 juli 2005 in rekening is gebracht.

Het door de derde gelegde beslag op het pand is in de zomer van 2006 opgeheven. In maart 2007 heeft het Stadsdeel beslag gelegd op het pand.

In een e-mail van Over van 24 oktober 2007 aan het Stadsdeel staat:

(…) De heer F heeft ten onrechte verklaard dat ik niet door de heren A en B zou zijn gemachtigd. Ik was nl wel door hen gemachtigd om met u, de gemeente, te spreken en zo mogelijk een regeling te treffen mbt de aanschrijving. Telefonisch had ik u al bericht geen herinnering te hebben aan een afspraak als zouden de heren A en B domicilie bij mij hebben gekozen voor oa eventuele correspondentie ter stuiting van de verjaring. (…)

C vordert primair zijn verzet tegen het dwangbevel van 16 februari 2007 gegrond te verklaren en het dwangbevel te vernietigen, subsidiair het Stadsdeel te verbieden het bedrag gemoeid met de dwangsom (€ 450.000,=) op grond van het dwangbevel te executeren zolang niet definitief is komen vast te staan dat C niet zal voldoen aan de aanschrijving die ten grondslag aan het dwangbevel ligt, met veroordeling van het Stadsdeel in de kosten van deze procedure.

C legt het volgende aan zijn vordering ten grondslag.

Het aanschrijvingsbesluit is destijds aan de beheerder toegezonden, die het niet (tijdig) aan C ter kennis heeft gebracht, zodat hij niet tijdig daartegen een bezwaarschrift heeft kunnen indienen. B was ten tijde van de betekening van het dwangbevel geen eigenaar meer van het pand, zodat dit besluit jegens hem hoe dan ook rechtskracht mist en als nietig moet worden beschouwd.

In overleg met het Stadsdeel is besloten tot sloop en herbouw over te gaan, zodat aan de aanschrijving tot herstel niet meer voldaan hoeft te worden. C is met het Stadsdeel overeengekomen dat de dwangsom niet zou worden geïnd, zolang serieus activiteiten werden ontplooid om te komen tot herbouw van het pand (zie onder meer 2.5 en 2.6). Op dit moment wordt nog steeds gewerkt aan het verkrijgen van de benodigde vergunningen om met de herbouw te kunnen beginnen, zodat het Stadsdeel de dwangsom niet mag innen. In dat kader heeft C gewezen op de uitspraak van de Hoge Raad van 16 juni 1989, NJ 1991/214. De reden dat de sloop en herbouw niet snel vordert, is dat het Stadsdeel steeds nieuwe en andere eisen stelt en zodoende het verkrijgen van de benodigde vergunningen tegenwerkt.

Tijdens de comparitie heeft C nog het volgende aangevoerd. De dwangsom is op 7 april 2005 verbeurd, zodat het Stadsdeel uiterlijk op 8 oktober 2005 de dwangsom had dienen te innen, hetgeen niet is gebeurd. Inmiddels is de bevoegdheid verjaard. In de tussentijd is de termijn niet rechtsgeldig gestuit. De brief van 20 september 2005 bijvoorbeeld is niet aan C maar aan D gericht en behelst geen aanmaning, hetgeen op grond van artikel 3:317 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) nodig is. De daarop volgende berichten zijn niet aan C gericht en bovendien te laat.

Voorts wijst C erop dat het belang van het Stadsdeel is dat er wordt gesloopt en herbouwd. Om dit te bewerkstelligen, had het Stadsdeel voor bestuursdwang dienen te kiezen in plaats van voor het opleggen van een dwangsom. Tot slot is de opgelegde dwangsom buitenproportioneel. De dwangsom dient, gelet op de omstandigheden van het geval, op nihil te worden gesteld, althans ernstig te worden gematigd.

Het Stadsdeel voert – kort gezegd – het volgende verweer.

Het aanschrijvingsbesluit is aangetekend aan C verzonden. Voorts heeft D op 25 oktober 2004, dus binnen de bezwaartermijn, namens C contact opgenomen met het Stadsdeel om te bemiddelen bij de aanschrijving. Ook hieruit volgt dat het aanschrijvingsbesluit tijdig door C is ontvangen. Tegen het besluit is geen bezwaar aangetekend en het heeft dan ook formele rechtskracht. Nu zowel A als B ten tijde van het aanschrijvingsbesluit eigenaar van het pand waren, hebben zij beiden de dwangsom verbeurd aangezien de voorzieningen niet (tijdig) zijn getroffen.

Er zijn geen omstandigheden op grond waarvan invordering onrechtmatig is. Het Stadsdeel heeft nooit toegezegd dat de dwangsom zou worden kwijtgescholden of dat niet tot inning zou worden overgegaan. C wenste het pand te slopen en te herbouwen en op grond van de richtlijnen was hiervoor onder meer een bankgarantie ter hoogte van 30% van de bouwsom nodig. Het Stadsdeel heeft – gelet op dit plan – de inning van de dwangsom onder twee voorwaarden aangehouden. In de eerste plaats moest er zekerheid worden gesteld voor de invordering van de dwangsom en in de tweede plaats moest er constructief worden gewerkt aan de uitvoering van het plan. Aan beide voorwaarde heeft C niet voldaan.

In het deurwaardersexploot werd abusievelijk aanspraak gemaakt op € 12.066,60 aan buitengerechtelijke incassokosten. Dit vermindert het Stadsdeel thans tot € 5.160,00.

Ten aanzien van het beroep op verjaring van de bevoegdheid tot invordering van de verbeurde dwangsom, voert het Stadsdeel primair aan dat dit beroep C tardief is, alsmede in strijd met de substantiëringsplicht en de goede procesorde. Subsidiair voert het Stadsdeel aan dat de verjaring is gestuit, aangezien in de periode van 22 juli 2005 tot en met 28 februari 2007 aan (gemachtigden van) C in totaal dertien aanmaningen zijn verzonden waardoor de termijn van zes maanden steeds opnieuw is gaan lopen.

C heeft tijdens de comparitie voor het eerst een beroep op verjaring van de bevoegdheid tot invordering van de verbeurde dwangsom gedaan en daarmee de gronden van zijn eis gewijzigd. Desgevraagd is het Stadsdeel in de gelegenheid gesteld bij akte op dit beroep te reageren. In zijn akte betoogt het Stadsdeel primair het beroep op verjaring buiten beschouwing te laten.

Zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, is de eiser in beginsel bevoegd zijn eis of de gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen, zodat het beroep van C op verjaring van de bevoegdheid tot invordering van de dwangsommen op zichzelf niet tardief of in strijd met de substantiëringsplicht is. Van strijd met de goede procesorde is evenmin sprake, nu niet gesteld of gebleken is dat de eiswijziging het Stadsdeel onredelijk bemoeilijkt in zijn verdediging, dan wel dat hierdoor onredelijke vertraging van het geding plaatsvindt.

De slotsom op grond van het voorgaande is dan ook dat het Stadsdeel niet wordt gevolgd in zijn bezwaar tegen de eiswijziging, zodat het beroep op verjaring hierna inhoudelijk aan de orde zal komen.

Bij de beoordeling van de stelling van C dat de bevoegdheid van het Stadsdeel tot invordering van de verbeurde dwangsommen is verjaard, wordt het volgende voorop gesteld.

Ingevolge artikel 5:35 lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verjaart de bevoegdheid tot invordering van verbeurde dwangsommen door verloop van zes maanden na de dag waarop zij zijn verbeurd. Artikel 5:35 Awb, noch artikel 611g van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bevat een regeling omtrent stuiting van de verjaring. Stuiting is echter mogelijk overeenkomstig de in Boek 3 titel 11 BW opgenomen bepalingen inzake de stuiting van bevrijdende verjaring, nu de aard van de rechtsverhouding tussen een bestuursorgaan en degene die, zoals C, een bestuurlijke dwangsom heeft verbeurd, zich niet tegen overeenkomstige toepassing verzet (zie Hoge Raad 28 juni 2002, NJ 2003/676).

De onderhavige dwangsom moet worden aangemerkt als een verbintenis waarvan het Stadsdeel nakoming vordert als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW (zo ook gerechtshof Arnhem 30 juli 2002, NJ 20032/549). Het betoog van C dat artikel 3:317 lid 2 BW van toepassing is, is daarom onjuist. Op grond van artikel 3:317 lid 1 BW wordt verjaring van de bevoegdheid tot invordering van een verbeurde dwangsom gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin het Stadsdeel zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.

Zoals ook partijen tot uitgangspunt hebben genomen, is 7 april 2005 de laatst mogelijke datum waarop de dwangsom is verbeurd, zodat de verjaringstermijn van zes maanden uiterlijk op 8 april 2005 is gaan lopen. In de zes maanden volgend op die dag hebben er volgens het Stadsdeel tot en met 28 februari 2007, telkens binnen zes maanden, in totaal dertien stuitingshandelingen plaatsgevonden. Naar het oordeel van de rechtbank wordt in de brief van 20 september 2005 (zie 2.5) ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehouden, nu het Stadsdeel schrijft aanspraak te blijven maken op het verbeurde dwangsombedrag. Dat is volstrekt helder. Deze brief wordt dan ook aangemerkt als een stuitingshandeling, waarna de termijn van zes maanden opnieuw is gaan lopen. Vervolgens heeft het Stadsdeel telkens binnen zes maanden een stuitingshandeling verricht door de brieven genoemd onder 2.9 en 2.12 te versturen.

C heeft aangevoerd dat de door het Stadsdeel in het geding gebrachte brieven en e-mails niet als stuitingshandelingen kunnen worden gezien, omdat zij aan D zijn gestuurd, niet aan C De notariële volmacht van D had alleen betrekking op A, niet op B, en deze hield geen domiciliekeuze in, aldus C

Dit verweer gaat niet op. D heeft immers verklaard dat hij door zowel A als B was gemachtigd om met het Stadsdeel te spreken en zo mogelijk een regeling te treffen met betrekking tot de aanschrijving (zie 2.13). Deze volmacht, die blijkens de verklaring van Over voor een bepaald doel was verleend, is door C niet weersproken. De omstandigheid dat de notariële (algemene) volmacht slechts betrekking had op A brengt hierin geen verandering, nu een volmacht ook anders dan bij notariële akte kan geschieden. D was dan ook bevoegd om in naam van C met betrekking tot de aanschrijving rechtshandelingen te verrichten, daaronder begrepen het in ontvangst nemen van een verklaring (zie 3:60 lid 2 BW). Anders dan C stelt, is voor het rechtsgeldig verrichten van een stuitingshandeling niet noodzakelijk dat dit aan de woonplaats van de schuldenaar plaatsvindt, zodat de vraag of de volmacht tevens een domiciliekeuze in de zin van artikel 1:15 BW inhield, niet relevant is.

De in 2.5 en 2.9 genoemde brieven met daarin de stuitingshandelingen zijn verzonden aan D en niet is betwist dat hij ze heeft ontvangen, zodat daarvan wordt uitgegaan. Gelet op de volmacht geldt de ontvangst door D van deze brieven als het ter kennis komen van de brieven aan C Het dwangbevel is aan C betekend (zie 2.12).

C heeft niet betwist dat er in oktober 2004 tussen D en het Stadsdeel contacten zijn geweest over de aanschrijving. Hieruit wordt afgeleid dat C toen reeds op de hoogte was van het aanschrijvingsbesluit, waarmee voldoende aannemelijk is dat zij het besluit destijds heeft ontvangen. Door vervolgens niet binnen zes weken bezwaar aan te tekenen, heeft het aanschrijvingsbesluit formele rechtskracht gekregen. Dit betekent dat wordt uitgegaan van de rechtmatigheid van het aanschrijvingsbesluit.

De formele rechtskracht leidt er tevens toe dat hetgeen C heeft aangevoerd over het opleggen van een dwangsom in plaats van het toepassen van bestuursdwang, alsmede hetgeen C heeft gesteld over de hoogte van de dwangsom geen verdere bespreking behoeft. Deze bezwaren had C immers in een bestuursrechtelijk traject kunnen aanvoeren.

Ten overvloede wordt overwogen dat het een bestuursorgaan in beginsel vrij staat te kiezen voor het opleggen van een dwangsom in plaats van het toepassen van bestuursdwang, en dat onjuist is dat het Stadsdeel in de gegeven omstandigheden (waaronder de financiële risico’s) in redelijkheid niet tot het uitbrengen van een last onder dwangsom heeft kunnen komen. Ook de hoogte van de dwangsom komt de rechtbank niet onredelijk voor, gelet op de verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging, nu het hier onbetwist gaat om ongeveer 150% van het bedrag dat gemoeid zou zijn met herstelwerkzaamheden.

Vaststaat dat C niet (tijdig) heeft voldaan aan de in het aanschrijvingsbesluit gestelde eisen en C heeft dan ook de dwangsom verbeurd. Het stond het Stadsdeel in beginsel vrij de dwangsom te innen. De door C gestelde redenen waarom het Stadsdeel niet tot invordering mocht overgaan worden hierna in 4.6 en verder besproken.

De omstandigheid dat B ten tijde van het dwangbevel geen eigenaar meer was van het pand, betekent niet dat het bevel jegens hem rechtskracht mist. Immers, hij was ten tijde van de aanschrijving mede-eigenaar van het pand, zodat het feitelijk in zijn macht lag de in het aanschrijvingsbesluit vermelde voorzieningen te treffen. Nu vaststaat dat deze voorzieningen niet (tijdig) zijn getroffen, heeft B de last overtreden en heeft hij, net als A, de dwangsom verbeurd.

Met betrekking tot de vraag of de invordering van de verbeurde dwangsom onrechtmatig is, wordt het volgende overwogen.

Uit de door partijen gevoerde correspondentie (zie 2.5 tot en met 2.11) blijkt dat het Stadsdeel zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat de dwangsom verschuldigd is, maar dat invordering wordt opgeschort onder de voorwaarde dat zekerheid wordt gesteld voor de inning van de dwangsom én onder de voorwaarde dat C op constructieve wijze aan zijn plan werkt. Het gaat hier derhalve om twee voorwaarden en niet – zoals C stelt – om de enkele voorwaarde dat serieus activiteiten worden ontplooid om tot herbouw van het pand te komen. Daarbij komt dat het Stadsdeel op geen enkel moment heeft toegezegd de dwangsom bij vervulling van één of beide voorwaarden kwijt te schelden of niet tot inning over te gaan. Evenmin heeft het Stadsdeel bij C redelijkerwijs het vertrouwen gewekt van invordering van de dwangsom af te zien indien alleen de laatste voorwaarde zou worden vervuld. De hierop betrekking hebbende stelling van C vindt geen steun in de door partijen gevoerde correspondentie. Het voorgaande betekent dat C niet wordt gevolgd in zijn lezing van de afspraken met het Stadsdeel.

C heeft – ook na daartoe herhaalde malen te zijn gesommeerd – niet voldaan aan de voorwaarde zekerheid te stellen voor de inning van de dwangsom. Het argument van C dat hij hiertoe niet in staat was aangezien er beslag op het pand lag, kan hem niet baten. Dit is immers een omstandigheid die in zijn risicosfeer ligt. Voorts brengt een beslag op zichzelf niet mee dat geen zekerheid (bijvoorbeeld door het geven van een bankgarantie of door een borgstelling) kan worden verleend en daarbij komt dat C ook nádat de derde het beslag had opgeheven, niet de verlangde zekerheid heeft gegeven (zie 2.13).

Of C wel of niet heeft voldaan aan de tweede voorwaarde met betrekking tot de voortgang van de bouw is niet relevant, nu het Stadsdeel reeds op grond van schending van de eerste voorwaarde tot inning van de dwangsom mocht overgaan. Ook indien C in de toekomst alsnog tot sloop en herbouw overgaat, blijft de dwangsom verschuldigd. Dat inning van de dwangsom mogelijk tot gevolg heeft dat C door financiële moeilijkheden het pand niet kan laten slopen en herbouwen, is niet een omstandigheid die aan inning in de weg staat. Het Stadsdeel is C geruime tijd onverplicht tegemoet getreden door de inning onder duidelijke voorwaarden op te schorten. Thans heeft C de kans verspeeld dat het Stadsdeel – indien het project eenmaal zou zijn gerealiseerd – wellicht alsnog van invordering zou hebben afgezien.

De slotsom op grond van het voorgaande is dat er geen omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan invordering van de dwangsom onrechtmatig is.

In het deurwaardersexploot waarbij het dwangbevel is betekend, wordt door het Stadsdeel tevens aanspraak gemaakt op € 12.066,60 aan incassokosten, € 68,20 aan deurwaarderskosten en wettelijke rente vanaf 1 december 2006.

C heeft verweer gevoerd tegen de verschuldigheid en de hoogte van de door het Stadsdeel in rekening gebrachte kosten. In reactie op dit verweer heeft het Stadsdeel aangegeven dat dit een vergissing is en dat thans aanspraak wordt gemaakt op € 5.160,00. Tevens heeft het Stadsdeel gemotiveerd aangegeven waaruit de gemaakte kosten bestaan.

Op grond van de artikel 5:33 Awb mag het Stadsdeel de dwangsom verhogen met de op de invordering vallende kosten. Tegenover de betwisting van C dat het Stadsdeel deze kosten heeft gemaakt, heeft het Stadsdeel voldoende onderbouwd gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt. Het verweer van C faalt dan ook.

Het verweer van C ten aanzien van de wettelijke rente gaat evenmin op. Anders dan C stelt is een dwangsom niet louter een drukmiddel waarover geen wettelijke rente, dan wel pas vanaf de datum van het dwangbevel, verschuldigd zou kunnen zijn. Een dwangsom is immers verschuldigd vanaf het moment dat deze is verbeurd en betreft vanaf dat moment derhalve een materieel vorderingsrecht, waarover op de voet van artikel 6:119 BW wettelijke rente kan worden gevorderd. Het Stadsdeel vordert wettelijke rente vanaf 1 december 2006, hetgeen is toegestaan.

Het verzet tegen het dwangbevel wordt dan ook afgewezen. C zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van het Stadsdeel worden begroot op: