Hof Amsterdam, 18-02-2014, nr. 200.127.436/01

gevestigd te Rotterdam,

2. ACE EUROPEAN GROUP LIMITED,

gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

advocaat: mr. D.A. van der Kooij te Amsterdam.

De partijen worden hierna (ook) [appellante] en Verzekeraars genoemd.

Bij arrest van 15 maart 2013 heeft de Hoge Raad onder zaaknummer 12/00304 het in deze zaak tussen [appellante] en Verzekeraars gewezen arrest van het Gerechtshof 's‑Gravenhage van 20 september 2011 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. [appellante] heeft met instemming van Verzekeraars langs informele weg (H1 formulier) de zaak weer aangebracht bij dit hof

[appellante] heeft een memorie na verwijzing genomen, waarin zij naar haar eerdere processtukken heeft verwezen, een bewijsaanbod heeft gedaan, heeft volhard bij haar vordering en heeft gevorderd dat Verzekeraars worden veroordeeld in de kosten van de procedure in cassatie en van de procedure na verwijzing bij dit hof met nakosten en rente.

Verzekeraars hebben een memorie van antwoord na verwijzing genomen, waarin zij een bewijsaanbod hebben gedaan en hebben geconcludeerd dat - kort gezegd - het in hoofdsom meer dan € 19.640,60 gevorderde wordt afgewezen, onder de ontbindende voorwaarde dat het tussen [appellante] en de gemeente Gennep gewezen vonnis van de rechtbank Roermond van 3 november 2004 wordt vernietigd en dat [appellante] wordt veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep met inbegrip van die na verwijzing bij dit hof.

Daarop heeft eerst [appellante] nog een akte inbreng producties met twee producties genomen, en hebben daarna Verzekeraars nog een akte met één productie genomen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

In dit geding na verwijzing kan worden uitgegaan van de feiten die de Hoge Raad in zijn arrest van 15 maart 2013 in rov. 3.1 als volgt heeft weergegeven.

( i) In 2002 heeft [appellante] een aannemingsovereenkomst gesloten met Nova Vastgoed B.V. (hierna: Nova). Zij heeft zich daarbij verbonden tot de bouw van een appartementen- en bedrijvencomplex met parkeerkelder in het centrum van de gemeente Gennep (hierna: het bouwproject).

(ii) Art. 01.02.06.09 van het bestek luidt aldus:

“Voor de aanvang van de werkzaamheden waarbij in de grond aanwezige kabels en leidingen betrokken zijn, traceert de aannemer de ligging hiervan en draagt hij er zorg voor dat tijdens de uitvoering van de werkzaamheden daaraan geen schade ontstaat.”

(iii) [appellante] was tot en met 31 december 2003 bij Verzekeraars verzekerd onder een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven en beroepen (hierna: de AVB-verzekering). Deze verzekering hield onder meer de volgende bepalingen in:

“I. Begripsomschrijvingen

In deze voorwaarden wordt verstaan onder:

(…)

7. 7. Schade aan zaken:

beschadiging, vernietiging of verloren gaan van zaken, waaronder dieren, en alle op geld waardeerbare schade die daaruit voortvloeit.

(…)

II. Omvang van de dekking

1 Verzekerd is:

Algemeen:

de aansprakelijkheid van verzekerden voor schade die zij elkaar of anderen toebrengen.

(…)”

(iv) Bij het plaatsen van een damwand in maart 2002 door Conetra, een onderaannemer van [appellante], is een hoofdleiding van de riolering van de gemeente Gennep (hierna: de Gemeente) beschadigd.

(v) De Gemeente heeft [appellante] aansprakelijk gesteld voor de ontstane schade uit hoofde van onrechtmatige daad. Zij heeft de schade hersteld door het tracé van de riolering te verleggen.

(vi) [appellante] is bij uitvoerbaar verklaard vonnis van de rechtbank Roermond van 3 november 2004 veroordeeld tot betaling aan de Gemeente van een bedrag van € 115.154,28, vermeerderd met de wettelijke rente en proceskosten. [appellante] is van dat vonnis in hoger beroep gegaan, maar heeft niettemin ter uitvoering van genoemd vonnis op 20 december 2004 een bedrag van in totaal € 140.263,86 aan de Gemeente betaald.

(vii) De verzekeraars hebben dekking onder de AVB-verzekering geweigerd.

[appellante] vordert dat Verzekeraars worden veroordeeld primair om voor het deel waarvoor zij onder de AVB-verzekering verbonden zijn te betalen € 140.263,86 in hoofdsom en € 8.828,61 ter zake van buitengerechtelijke (expertise)kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 25 januari 2005 en subsidiair te verklaren voor recht dat Verzekeraars gehouden zijn om voor het deel waarvoor zij het risico onder de verzekering hebben geaccepteerd, aan haar te vergoeden al hetgeen waartoe zij jegens de Gemeente wordt veroordeeld. De rechtbank Rotterdam heeft in het bestreden vonnis van 15 april 2009 (hierna: het vonnis) voor recht verklaard dat, indien onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat [appellante] jegens de Gemeente aansprakelijk is voor de schade aan het riool, Verzekeraars gehouden zijn om ieder voor het deel waarvoor zij het risico onder de verzekering accepteerden aan [appellante] te vergoeden dat gedeelte van de schade waartoe [appellante] jegens de Gemeente is veroordeeld dat geen betrekking heeft op de kosten van het omleggen van het riool, met inbegrip van alle door [appellante] betaalde rente en geleden kosten, waaronder de kosten in beide instanties van de procedure tegen de Gemeente, met inachtneming van de polisvoorwaarden en het eventueel toepasselijke eigen risico.

[appellante] is in principaal appel met drie grieven tegen het vonnis opgekomen en Verzekeraars hebben twee incidentele grieven aangevoerd. Het eerste hof heeft in het principale appel de grieven van [appellante] gegrond bevonden en in het incidentele appel de grieven van Verzekeraars gepasseerd en heeft het vonnis vernietigd en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de primaire vordering van [appellante] toegewezen in dier voege dat Verzekeraars - Allianz voor 75% en Ace voor 25% - zijn veroordeeld tot betaling van € 140.263,86, met rente vanaf 25 januari 2005 en tot betaling van € 8.828,61, met rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding (8 september 2006), met veroordeling van Verzekeraars in de kosten van de eerste aanleg en het principale en incidentele appel.

Naar aanleiding van de eerste grief in het principale appel heeft het eerste hof - anders dan de rechtbank - overwogen en beslist dat (ook) de kosten van het omleggen van het riool moeten worden aangemerkt als schade in de zin van de polis en voorts dat uitkering van die schade niet in strijd is met het indemniteitsbeginsel. Het eerste hof heeft dit laatste oordeel (geen strijd met het indemniteitsbeginsel) gegrond op de overweging dat indien [appellante] de ligging van het riool tijdig had getraceerd, de kosten van omlegging voor rekening van de opdrachtgever (Nova) waren gekomen.

Tegen dit laatste oordeel zijn Verzekeraars met succes in cassatie opgekomen. Met dat oordeel heeft het eerste hof miskend - aldus de Hoge Raad - dat volgens de stellingen van Verzekeraars hier geen sprake was van een tijdige ontdekking van de ligging van het riool, maar juist van een niet tijdige ontdekking daarvan, dat wil zeggen een ontdekking na aanvang van de werkzaamheden, en dat zulks ingevolge de aannemingsovereenkomst meebrengt dat de kosten van omlegging van het riool die na aanvang van de werkzaamheden alsnog noodzakelijk zouden blijken, voor rekening van de aannemer ([appellante]) zouden komen. Indien het eerste hof van de juistheid van deze stellingen is uitgegaan, geeft zijn oordeel dat vergoeding van deze kosten niet in strijd is met het indemniteitsbeginsel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het indemniteitsbeginsel (artikel 7:960 BW). Indien het eerste hof heeft geoordeeld dat ook bij een niet tijdige ontdekking van de ligging van het riool de kosten van omlegging ingevolge de aannemingsovereenkomst voor rekening van de opdrachtgever zouden komen, is zijn oordeel in het licht van de stellingen van Verzekeraars onvoldoende gemotiveerd, aldus nog steeds de Hoge Raad.

Dit hof is als verwijzingsrechter gebonden aan de in deze zaak gegeven oordelen van de Hoge Raad en overigens aan die van het eerste hof, voor zover daar in cassatie niet tegen is opgekomen. Daarmee staat - als in cassatie niet bestreden - vast dat sprake is van een schade en een oorzaak van de schade, die beide onder de dekking van de polis vallen. In dit stadium van het geding gaat het (alleen) nog om de gegrondheid van het beroep van Verzekeraars op het indemniteitsbeginsel en meer in het bijzonder op de gegrondheid van de daartoe betrokken stelling dat door de ontijdige ontdekking van het riool de kosten van omlegging ingevolge de aannemingsovereenkomst reeds vóór beschadiging van het riool op [appellante] zijn komen te rusten (cassatiedagvaarding onder 1.4.). Bij gegrondbevinding van die stelling heeft [appellante] geen recht op vergoeding van die kosten wegens strijd met het indemniteitsbeginsel. In het andere geval zijn Verzekeraars tot vergoeding van die kosten gehouden.

Niet is in geschil dat volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv op Verzekeraars de stelplicht en bewijslast rusten van bedoelde stelling (MvA na verwijzing onder 4.4). Voor de onderbouwing van die stelling hebben Verzekeraars zich gebaseerd op de aannemingsovereenkomst en meer in het bijzonder op het bepaalde in artikel 01.02.06.09 van het bestek. In de lezing van Verzekeraars - kort samengevat - heeft [appellante] in dat beding gegarandeerd dat na aanvang van de werkzaamheden (op 18 maart 2002) geen kabel- en leidingschade zou optreden en geldt de ontdekking van het riool na aanvang van de werkzaamheden hoe dan ook als een tekortkoming in de nakoming (schending van die garantie), als gevolg waarvan de kosten van omlegging van het riool voor rekening van [appellante] komen.

[appellante] leest in artikel 01.02.06.09 van het bestek geen garantie maar uitsluitend een zorgplicht (onder meer MvG voor het eerste hof onder 19) en bestrijdt dat het beding aldus moet worden uitgelegd dat zij de kosten niet op Nova zou kunnen verhalen in geval van ontdekking na aanvang van de werkzaamheden maar vóór beschadiging (MvG voor het eerste hof onder 17). In eerste aanleg heeft zij als productie 8 de overeenkomst van aanneming met Nova in het geding gebracht en als productie 9 het bestek. Voorts heeft zij voor de onderbouwing van haar betwisting van de stelling van Verzekeraars gewezen op de door de heer Van der Zweep namens [appellante] ter comparitie in eerste aanleg gegeven uitleg van de overeenkomst met Nova (Memorie na verwijzing onder 22) en heeft zij bij akte na verwijzing aangaande die overeenkomst twee schriftelijke verklaringen van de kant van Nova overgelegd.

Het hof stelt vast dat de uitleg van Verzekeraars van artikel 01.02.06.09 van het bestek geen steun vindt in de bewoordingen daarvan en dat zij tegenover de gemotiveerde betwisting van [appellante] ook overigens geen feiten en omstandigheden hebben aangevoerd waaruit niettemin hun uitleg van dat beding kan volgen. In het bijzonder houden de stellingen van Verzekeraars onvoldoende aanknopingspunten in om te aanvaarden dat in de aannemingsovereenkomst geen onderscheid is gemaakt tussen de situatie dat na aanvang van de werkzaamheden toch nog kabels/leidingen zouden zijn ontdekt zonder schadelijke gevolgen en de situatie dat na aanvang van de werkzaamheden kabels/leidingen zouden zijn ontdekt mét schadelijke gevolgen. Een onvolledige inventarisatie voorafgaand aan de start van de werkzaamheden is immers van wezenlijk andere orde dan het toebrengen van schade aan kabels/leidingen. Een onvolledige inventarisatie leidt tot extra bouwkosten maar bezwaarlijk kan worden aangenomen dat het in de bedoeling van de partijen bij de aannemingsovereenkomst heeft gelegen dat die extra bouwkosten voor rekening van de aannemer zouden komen. Er is te minder reden om de aannemingsovereenkomst in de door Verzekeraars bepleite zin uit te leggen omdat Van der Zweep die bij de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst was betrokken die uitleg niet ondersteunt. Van der Zweep, toenmalig statutair directeur van [appellante], heeft bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie verklaard dat, als het niet fout was gegaan, Nova had moeten betalen. Verzekeraars hebben hun uitleg van de aannemingsovereenkomst, althans de daaraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden niet concreet te bewijzen aangeboden. Bij die stand van zaken is in het licht van de stellingen van [appellante] de juistheid van de door Verzekeraars bepleite uitleg van de aannemingsovereenkomst niet komen vast te staan. Dat betekent dat in de verhouding tussen [appellante] en haar opdrachtgever het risico van het moeten dragen van de kosten van omleggen van de rioolleiding niet al op 18 maart 2002, maar pas op 28 maart 2002, de dag van het schadevoorval, bij [appellante] is komen te liggen.

Aan dat oordeel doet niet af dat de inhoud van de aannemingsovereenkomst tot het domein van [appellante] behoort, want die omstandigheid neemt niet weg dat Verzekeraars - als de partij die de bewijslast heeft - de voor hun betoog redengevende feiten en omstandigheden moeten stellen en een daarop toegesneden concreet bewijsaanbod moeten doen, wil hun betoog kunnen slagen. Dat de inhoud van de aannemingsovereenkomst tot het domein van [appellante] behoort, betekent niet meer en niet minder dan dat van [appellante] mag worden verwacht dat zij voldoende feiten en omstandigheden aanvoert en onderbouwt ter motivering van haar betwisting van de stellingen van Verzekeraars. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] in het licht van de stellingen van Verzekeraars aan die aandraagplicht voldaan.

Waar de juistheid van de centrale stelling van Verzekeraars - dat de kosten van omlegging van het riool na aanvang van het werk en voor de beschadiging van het riool op [appellante] zijn komen te rusten - niet is komen vast te staan, leidt uitkering van de kosten van omlegging aan [appellante] niet tot schending van het indemniteitsbeginsel. Dat brengt mee dat het hof met het eerste hof van oordeel is dat Verzekeraars aan [appellante] ook de proceskosten dienen te vergoeden waarin zij in de tegen de Gemeente gevoerde procedure is veroordeeld. Andere beslispunten liggen niet meer voor en er is mitsdien geen grond om anders te oordelen dan het eerste hof heeft gedaan. Verzekeraars zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de voor dit hof gevoerde procedure na verwijzing. Voor een veroordeling van Verzekeraars in de kosten van de cassatie bestaat geen grond, aangezien het arrest van de HR gezag van gewijsde heeft.

Het hof:

in het principaal appel:

vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 16 juli 2008 en 15 april 2009,

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Allianz voor 75% en Ace voor 25% tot betaling aan [appellante] van € 140.263,86, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 januari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Allianz voor 75% en Ace voor 25% tot betaling aan [appellante] van € 8.828,61, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding (8 september 2006) tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Verzekeraars in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] tot op 15 april 2009 begroot op € 3.351,32 aan verschotten en € 4.973,50 aan salaris advocaat;

veroordeelt Verzekeraars in de kosten van het geding voor het eerste hof en begroot die kosten, voor zover aan de zijde van [appellante] gevallen, in het principaal appel op € 4.614,50 aan verschotten en € 2.632,- aan salaris advocaat;

in het incidenteel appel:

verwerpt het incidenteel appel;

veroordeelt Verzekeraars in de kosten van het geding voor het eerste hof en begroot die kosten, voor zover aan de zijde van [appellante] gevallen, in het incidenteel appel op € 1.316,- aan salaris advocaat;

in principaal en incidenteel appel:

veroordeelt Verzekeraars in de kosten van het geding na cassatie en verwijzing en begroot die kosten, voor zover aan de zijde van [appellante] gevallen, op nihil aan verschotten, € 2.632,- aan salaris advocaat en € 131,- voor nasalaris advocaat;

bepaalt dat de kostenveroordelingen worden vermeerderd met € 68,- voor nasalaris en de wettelijke rente over de desbetreffende bedragen, in geval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van Reep, A.S. Arnold en E.J.H. Schrage en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2014.