Hof Arnhem, 14-11-2000, nr. 1999/806

14 november 2000

tweede civiele kamer

rolnummer 99/806

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Arrest

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aqua+ R. Walhof B.V.,

gevestigd te Goor,

appellante in het principaal appèl,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appèl,

procureur: mr E.A. van der Dussen,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vroom & Dreesman B.V., thans genaamd Vendex B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in het principaal appèl,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel appèl,

procureur: mr J.C.N.B. Kaal.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 15 juni 1994, 5 juni 1996, 18 maart 1998 en 21 juli 1999, die de arrondissementsrechtbank te Almelo tussen principaal appellante, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appèl (hierna ook te noemen: Aqua+) als gedaagde en principaal geïntimeerde, appellante in het voorwaardelijk incidenteel appèl (hierna ook te noemen: V&D) als eiseres heeft gewezen; de laatste twee vonnissen zijn in fotokopie aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Aqua+ heeft bij exploot van 4 oktober 1999 aangezegd van de vonnissen van 18 maart 1998 en 21 juli 1999 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van V&D voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft Aqua+ zes grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en twee nieuwe producties in het geding gebracht, en heeft zij geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, primair alsnog V&D niet ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, althans subsidiair alsnog de vordering van V&D zal afwijzen, met veroordeling van V&D in de kosten van beide instanties, die van de vrijwaringsprocedures tussen Aqua+ en Hulsink Ootmarsum B.V. en tussen Aqua+ en Albingia Versicherungs Aktien Gesellschaft, daaronder begrepen.

2.3 Daarna heeft Aqua+ akte verzocht van het overleggen van een aantal producties.

2.4 Bij memorie van antwoord heeft V&D de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden, en heeft zij geconcludeerd dat het hof, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling der gronden, de bestreden vonnissen zal bevestigen, met veroordeling van Aqua+ in de kosten van beide instanties (het hof begrijpt: in hoger beroep).

2.5 Bij dezelfde memorie heeft V&D voorwaardelijk - voor het geval het hof enige grief van Aqua+, die ziet op de vraag of tussen V&D en verzekeraars een geldlening is aangegaan, gegrond zou achten - incidenteel appèl ingesteld tegen het vonnis van 18 maart 1998, daartegen één grief aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof het tussenvonnis van 18 maart 1998 zal vernietigen, voor zover daarbij op V&D de bewijslast is gelegd, met veroordeling van Aqua+ in de kosten van beide instanties (het hof begrijpt: in hoger beroep).

2.6 Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appèl heeft

Aqua+ verweer gevoerd en heeft zij haar conclusie, zoals geformuleerd in de memorie van grieven, gehandhaafd.

2.7 Ter zitting van 10 oktober 2000 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Aqua+ door mr J.B. Londonck Sluijk, advocaat te Amsterdam, en V&D door mr C.W.M. Lieverse, advocaat te Rotterdam; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

2.8 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

3 De vaststaande feiten

3.1 Op grond van de in zoverre niet bestreden vaststelling van de rechtbank en op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken dan wel blijkt uit de onbetwiste inhoud van de overgelegde bescheiden, staat in hoger beroep het volgende vast:

3.2 In het najaar van 1989 heeft V&D aan Aqua+ opdracht gegeven tot het verrichten van werkzaamheden aan de sprinklerinstallatie van haar filiaal te Almelo. Tot de werkzaamheden behoorde het aansluiten van de sprinklerinstallatie op het openbare waterleidingnet.

3.3 Aqua+ heeft een deel van de werkzaamheden uitbesteed aan de onderneming Hulsink Ootmarsum B.V. (hierna te noemen: Hulsink), waaronder de aansluiting van de sprinklerinstallatie op het openbare waterleidingnet.

3.4 Op of omstreeks 16 november 1989 heeft Aqua+ de door haar verrichte werkzaamheden aan de sprinklerinstallatie voltooid. Op 27 november 1989 zijn door Hulsink de werkzaamheden betreffende de aansluiting op het openbare waterleidingnet uitgevoerd. Daarna is, na controle door het openbare nutsbedrijf Cogas, door dit bedrijf de waterleidingdruk op de leiding gezet.

3.5 Op zondag 2 december 1989 is waterschade ontstaan in de kelder van het filiaal van V&D te Almelo, doordat de leiding is bezweken. De lekkage is ontstaan door een fout van Hulsink. De door V&D geleden schade, zoals vastgesteld door de bij de zaak betrokken experts, bedraagt in totaal f 1.710.988,=.

3.6 V&D was ten tijde van het onder 3.5 bedoelde voorval verzekerd tegen brand-, vliegtuig- en sprinklerlekkageschade onder polisnummer BA 250.560. Voorts had zij een bedrijfsschadeverzekering afgesloten onder polisnummer B 250.570, met als gedekte risico’s onder meer sprinklerlekkageschade. Deze verzekeringen had zij afgesloten via haar assurantiemakelaar, destijds geheten [naam assurantiemakelaar]; zij waren ondergebracht bij diverse assuradeuren, waarvan de eerste ondertekenaar [naam ondertekenaar] was. Daarnaast had V&D een doorlopende Construction All Risk-verzekering (CAR-verzekering) afgesloten.

3.7 Artikel 1 van de “Clausule verzekering tegen sprinklerlekkageschade”, nr. B 907-8301, welke clausule in de polisbladen van de eerste twee van de onder 3.6 bedoelde verzekeringen daarop van toepassing is verklaard, luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Deze verzekering geschiedt tegen schade aan de verzekerde zaken door het onvoorzien uitstromen of lekken van water, blusgas of een ander blusmiddel uit de automatische blusinstallatie, aanwezig in, op en/of bij het (de) gebouw(en), mits het uitstromen of lekken niet het gevolg is van:

1.1. herstelling of wijziging van het (de) gebouw(en)

1.2. herstelling, verwijdering of uitbreiding van de blusinstallatie

(…)”

3.8 Omstreeks mei 1990 heeft V&D, via [naam assurantiemakelaar], van haar assuradeuren een bedrag ontvangen ter hoogte van f 1.710.988,=. Op de “schaderekening”, die door [naam assurantiemakelaar] terzake deze uitkering aan de diverse assuradeuren is verzonden, is vermeld:

“In tegenstelling tot hetgeen hierboven is vermeld, betreft de parafering door beide bovenstaande Verzekeraars uitsluitend een renteloze lening met voorbehoud van alle rechten jegens eventuele aansprakelijke derden”.

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep in het principaal appèl

4.1 Grief I richt zich tegen rechtsoverweging 4 van het tussenvonnis van 18 maart 1998. Aqua+ heeft betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat V&D zich op het standpunt stelde dat de onderhavige schade wèl was gedekt onder de verzekering. Vooropgesteld wordt dat de rechtbank in de bestreden rechtsoverweging kennelijk heeft beoogd de stellingen van V&D, in reactie op het onder 3 van het tussenvonnis weergegeven verweer van Aqua+, te verwoorden. Derhalve heeft de rechtbank hetgeen zij daar heeft vermeld niet “als vaststaand” aangenomen, zoals in de memorie van grieven wordt betoogd. Aan Aqua+ kan worden toegegeven dat het standpunt van V&D in die zin niet volledig is weergegeven, dat V&D zich op het standpunt heeft gesteld dat de onderhavige schade wel gedekt was onder de verzekering en dat de betaling ten titel van renteloze lening is geschied, omdat de schade volgens de assuradeuren niet gedekt was. Uit een en ander kan echter niet de conclusie worden getrokken, zoals Aqua+ in haar toelichting onder 5.11 doet, dat assuradeuren hebben betaald uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst, nu uit de stellingen van V&D tevens volgt dat de discussie over de dekkingsvraag tussen V&D en haar assuradeuren is uitgesteld, totdat in de onderhavige procedure is beslist. Aqua+ heeft in haar toelichting op grief I voorts betoogd dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, V&D de schade wel heeft aangemeld bij haar CAR-verzekeraar. Nog daargelaten dat Aqua+ bij haar stellingen op dit punt geen belang heeft, nu zij daaraan geen (rechts)gevolgen verbindt, berusten deze stellingen op een onjuiste lezing van het vonnis van de rechtbank. De rechtbank geeft immers in de bestreden overweging de stelling van V&D weer, dat het werk (en dus niet de schade) door V&D niet is aangemeld. Grief I faalt derhalve.

4.2 De grieven II tot en met V betreffen, mede blijkens de daarop gegeven toelichting, alle de kwestie van de onder 3.8 bedoelde betaling en, in verband daarmee, de vraag of V&D ontvankelijk is in haar vordering. Het standpunt van Aqua+ terzake laat zich als volgt samenvatten. V&D is in haar vordering niet ontvankelijk, omdat deze door de hier bedoelde betaling aan haar is voldaan en dus teniet is gegaan. V&D vordert dan ook geen eigen schade, maar treedt op als vertegenwoordiger van haar assuradeuren, hetgeen onder meer blijkt uit het feit dat de procedure wordt gevoerd in opdracht, op kosten en voor risico van de assuradeuren. De assuradeuren van V&D hebben, als zij tot uitkering onder de polis zouden overgaan en krachtens subrogatie een vordering jegens Aqua+ zouden instellen, geen eigen regresvordering op grond van een afstandsclausule in de polis, respectievelijk een regresvordering van maximaal f 1.000.000,= op grond van het Bindend Besluit Regres. De “geldleningsconstructie” is een schijnhandeling, die in het leven is geroepen teneinde Aqua+ te beletten een beroep te doen op die afstandsclausule in de polisbepalingen, respectievelijk op het maximaal krachtens het Bindend Besluit Regres verhaalbare bedrag. Met dit oogmerk hebben assuradeuren een dekkingsgeschil gefingeerd (zij waren op grond van de verzekeringsovereenkomst wel degelijk tot uitkering gehouden) en hebben zij een uitkering gedaan in de vorm van een gefingeerde geldlening. Een werkelijke geldleningovereenkomst is tussen V&D en assuradeuren echter nooit tot stand gekomen, omdat wilsovereenstemming ontbrak: V&D was immers niet tot terugbetaling bereid. Bij gebreke van een terugbetalingsverplichting is van een geldlening geen sprake.

4.3 Het betoog van Aqua+ komt er op neer dat de werkelijke wil van V&D en haar assuradeuren niet was gericht op het aangaan van een geldleningovereenkomst doch dat door assuradeuren in feite een onvoorwaardelijke uitkering krachtens verzekeringsovereenkomst is gedaan, die naar buiten toe als geldleningovereenkomst wordt gepresenteerd met het doel Aqua+ te benadelen. Beantwoording van de vraag of van een zodanige schijnhandeling sprake is, dient te geschieden aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij is allereerst van belang of sprake is, zoals Aqua+ heeft aangevoerd, van een gefingeerd dekkingsgeschil. Dienaangaande wordt als volgt overwogen.

4.4 De assuradeuren van V&D hebben zich volgens de stellingen van V&D op het standpunt gesteld dat de schade niet gedekt was onder de polis. Zij hebben daarbij een beroep gedaan op de uitsluiting van artikel 1.2, zoals geciteerd onder rechtsoverweging 3.7. Aqua+ heeft aangevoerd dat voormeld standpunt van assuradeuren niet houdbaar is, omdat de uitsluiting ziet op de situatie waarin als gevolg van de herstelling, verwijdering of uitbreiding van de installatie water uitstroomt, waardoor schade ontstaat (Aqua+ bedoelt daarmee waterschade die tijdens de herstelwerkzaamheden ontstaat, zo heeft zij bij het pleidooi toegelicht). In dit geval is de waterschade enkele dagen na het aanleggen van een nieuwe leiding ontstaan, omdat die leiding is bezweken, aldus Aqua+. De beperkte uitleg die Aqua+ aan de uitsluiting geeft volgt naar het oordeel van het hof niet uit de tekst daarvan. In het onderhavige geval staat vast dat er een direct causaal verband bestaat tussen het ontstaan van de schade en de aan de sprinklerinstallatie verrichte werkzaamheden, nu immers, naar Aqua+ zelf heeft gesteld, de schade is ontstaan doordat de door haar ingeschakelde onderaannemer een onjuiste verbinding in de leiding heeft aangelegd, waardoor de leiding is bezweken. Hoewel in de onderhavige procedure de vraag of de schade gedekt is onder de polis als zodanig niet ter beoordeling voorligt, kan, anders dan Aqua+ stelt, op basis van de processtukken zeker niet geconcludeerd worden dat de polisbepalingen “geen enkel aanknopingspunt” bieden voor het standpunt van assuradeuren dat geen dekking bestaat, zodat sprake zou zijn van een gefingeerd dekkingsgeschil. Het bewijsaanbod dat Aqua+ in de memorie van grieven onder 11 op dit punt formuleert wordt gepasseerd, omdat het bewijs zou betreffen van een rechtsvraag, zijnde de uitleg van een polisbeding in een overeenkomst waarbij zij geen partij is en, voor zover die uitleg afhangt van feiten en omstandigheden, Aqua+ niet aangeeft op welke feiten en omstandigheden zij de door haar te bewijzen aangeboden uitleg van het polisbeding grondt.

4.5 Voorts is voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een schijnhandeling van belang, of de onder 3.8 bedoelde betaling in feite een onvoorwaardelijke schade-uitkering onder de polis was, zoals Aqua+ betoogt, omdat er geen terugbetalingsverplichting is aan de zijde van V&D. Aqua+ baseert haar standpunt met name op de inhoud van de getuigenverklaring van getuige [naam getuige], de in de contra-enquête gehoorde medewerker van V&D die destijds bemoeienis heeft gehad met de afwikkeling van de schade. Uit deze verklaring kan echter niet worden afgeleid dat van een onvoorwaardelijke schade-uitkering sprake was. Allereerst heeft deze getuige blijkens zijn verklaring geen rechtstreeks contact gehad met assuradeuren, maar alleen met de makelaar, [naam assurantiemakelaar], die hem had verzekerd dat niet terugbetaald behoefde te worden. Uit de verklaring blijkt voorts dat sprake was van een dekkingsgeschil en dat de oplossing werd gevonden in uitbetaling van het schadebedrag als lening. De getuige verklaart dat V&D met deze oplossing akkoord kon gaan, omdat volgens assuradeuren en experts verhaal van de schade op de aansprakelijke derde, Aqua+, 100% zeker was. Uit de getuigenverklaring van [naam getuige], maar tevens uit de verklaringen van de andere gehoorde getuigen, blijkt bovendien dat weliswaar omtrent terugbetaling van het bedrag tussen assuradeuren en V&D destijds geen concrete afspraken zijn gemaakt, maar tevens dat voor alle betrokkenen helder was dat aan de betaling de voorwaarde was gekoppeld dat verhaal gezocht zou worden op Aqua+ en dat de lening uit de opbrengst daarvan afgelost zou worden. Omdat men er van uitging dat de verhaalsvordering succesvol zou zijn, lag hierin de zekerheid besloten dàt de lening volledig afgelost zou worden.

4.6 Uit het voorgaande volgt dat, anders dan Aqua+ stelt, de uitbetaling niet een (onvoorwaardelijke) uitkering krachtens de verzekeringsovereenkomst is geweest. Gezien het feit dat tussen V&D en haar assuradeuren duidelijk was dat terugbetaling door V&D zou plaatsvinden uit de opbrengst van de verhaalsvordering, draagt de betaling de kenmerken van een lening in zich. Dat de verhaalsvordering is ingesteld op kosten van de assuradeuren van V&D doet daaraan in de omstandigheden van dit geval niet af, evenmin als het gegeven dat partijen bij het aangaan van de lening geen afspraken hebben gemaakt voor het geval de opbrengst van de verhaalsvordering ontoereikend zou zijn om de lening geheel af te lossen. Aqua+ heeft nog aangevoerd dat zowel de betrokken medewerkers van V&D, als de assuradeuren geen bevoegdheid hadden tot het aangaan van een geldleningovereenkomst. Deze bevoegdheidsvraag raakt echter slechts de rechtsverhouding tussen V&D en haar assuradeuren en speelt geen rol bij de beoordeling van de vraag of van een schijnhandeling sprake is. Nu derhalve van een onvoorwaardelijke betaling van de door V&D in deze procedure gevorderde schade niet is gebleken, is V&D in haar vordering ontvankelijk. Aqua+ heeft in haar memorie van grieven onder 11 ook in dit verband een bewijsaanbod gedaan. Zij heeft echter niet, althans onvoldoende duidelijk melding gemaakt van feiten en omstandigheden -anders dan die welke hiervoor aan de orde zijn geweest - welke van belang zouden kunnen zijn voor de gegrondbevinding van haar standpunt, dat een onvoorwaardelijke uitkering is beoogd. Het hof gaat dan ook aan dit bewijsaanbod voorbij.

4.7 Op grond van het voorgaande faalt tevens het beroep van Aqua+ op verrekening van door V&D genoten voordeel krachtens artikel 6:100 BW, voor zover het de onder 3.8 bedoelde betaling betreft. Nu V&D tot terugbetaling gehouden is kan immers van voordeel harerzijds niet gesproken worden.

4.8 Aqua+ heeft in hoger beroep blijkens haar toelichting op grief V tevens de toewijzing van de wettelijke rente aan V&D bestreden. Zij heeft aangevoerd dat V&D door toewijzing van de wettelijke rente een voordeel geniet, nu zij immers over de lening geen rente verschuldigd is. Dit voordeel dient volgens Aqua+ in elk geval verrekend te worden. Ook dit beroep wordt verworpen. Artikel 6:119 BW strekt er blijkens de wetsgeschiedenis toe, vanwege de rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht op dit punt, de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom te fixeren op de wettelijke rente. Voor de verschuldigdheid van wettelijke rente is, gelet op het door de wetgever gekozen fixum, niet vereist dat schade wordt geleden. De strekking van dit artikel verzet zich er tegen dat de gefixeerde schadevergoeding wordt verminderd met enig bedrag van een aan V&D toegevallen voordeel (HR 11 februari 2000, NJ 2000,275). Hierbij wordt nog in het midden gelaten of V&D enig voordeel heeft genoten, gelet op haar stelling dat zij de nadere afspraak heeft gemaakt met haar assuradeuren dat de door haar te ontvangen vergoeding van wettelijke rente wordt afgedragen, alsmede of dit eventuele voordeel voortvloeit uit dezelfde gebeurtenis als die welke de oorzaak is van de schade.

4.9 Het primaire verweer van Aqua+ moet dan ook worden verworpen en de grieven II tot en met V falen.

4.10 Aqua+ heeft subsidiair aangevoerd dat de schade op de voet van artikel 6:101 BW geheel, althans in overwegende mate, toegerekend dient te worden aan V&D. Op deze subsidiaire stelling ziet grief VI. Aqua+ heeft erkend dat de schade is ontstaan door een fout van Hulsink en zij heeft in hoger beroep niet langer bestreden dat zij daarvoor jegens V&D aansprakelijk is, zodat daarvan wordt uitgegaan. Ter onderbouwing van haar beroep op artikel 6:101 BW heeft Aqua+ het volgende aangevoerd. Destijds had het bewuste filiaal een meldcentrale, die voorzag in automatische signalering en melding van risico’s, waaronder dat van lekkage. De sprinklerinstallatie kon door middel van een “lage druk signalering” op die centrale worden aangesloten. Aqua+ heeft van V&D de instructie gekregen om de sprinklerinstallatie niet op dit signaleringssysteem aan te sluiten. De installatie is in bedrijf genomen zonder dat deze aansluiting is gerealiseerd. Als dat wel was gebeurd, dan had de lage druk signalering onmiddellijk bij het ontstaan van de lekkage tot een alarm in de meldcentrale hebben geleid en zou V&D direct, door het afsluiten van de hoofdwaterleiding, alle verdere schade hebben kunnen voorkomen. Indien de sprinklerinstallatie wel was aangesloten op de meldkamer, heeft V&D kennelijk nagelaten om adequaat op de signalering te reageren, zodat ook in dat geval de schade aan haar moet worden toegerekend. Aqua+ heeft van deze feiten uitdrukkelijk bewijs aangeboden. Een en ander is door V&D gemotiveerd betwist, terwijl V&D voorts heeft aangevoerd dat een eerdere alarmering voor de omvang van de schade geen verschil zou hebben uitgemaakt, gelet op de zeer grote hoeveelheid water die tengevolge van de grote druk in de hoofdwaterleiding in korte termijn het gebouw is ingestroomd. Gelet op deze betwisting ligt het op de weg van Aqua+ haar stellingen, die zij aan haar beroep op artikel 6:101 BW ten grondslag legt, te bewijzen. Zij zal tot bewijslevering worden toegelaten.

4.11 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

laat V&D toe tot het bewijs van haar stelling dat de schade geheel of gedeeltelijk aan V&D is toe te rekenen, omdat:

-door aan V&D toe te rekenen omstandigheden de lage druksignalering niet tijdig, dat wil zeggen in ieder geval vóór ingebruikname van de sprinklerinstallatie, is aangesloten op de meldcentrale,

-en/of, voor zover deze aansluiting wel was gerealiseerd, V&D heeft verzuimd om adequaat en direct op de signalering reageren en passende maatregelen te treffen;

bepaalt dat, indien V&D dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr A.E.F. Hillen, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen worden opgegeven ter rolzitting van 28 november 2000, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van de verhoren (ook indien voormelde opgave van een of meer der partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs Heisterkamp, Olthof en Hillen

en uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van 14 november 2000.