Rb. Amsterdam, 07-04-2017, nr. KG ZA 17-228

Ter terechtzitting van 21 maart 2017 heeft Forniamo gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig:

aan de zijde van Forniamo: [naam 1] ( [functie] ) en [naam 2] ( [functie] ) met mr. Robbe,

aan de zijde van de gemeente: [naam 3] ( inkoper ), [naam 4] ( projectleider ),

mr. F.G. Veldstra (jurist) met mr. E. van der Hoeven.

Forniamo biedt zorg aan die valt onder de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015). Forniamo doet dit onder andere sinds 2014 in opdracht van de gemeente te Amsterdam.

Op 1 juni 2016 heeft de gemeente de Europese aanbesteding van een aantal diensten voortvloeiende uit de uitvoering van de Wmo gepubliceerd. Het Inkoopdocument van 1 juni 2016 maakte onderscheid tussen bestaande en nieuwe aanbieders. Nadat hiertegen bezwaar was gemaakt door een potentiële inschrijver, heeft de gemeente deze aanbesteding ingetrokken. De gemeente heeft dit kenbaar gemaakt op TenderNed en bij brief van 25 augustus 2016 de (potentiële) inschrijvers daarover bericht.

Op 10 oktober 2016 is de gemeente een gewijzigde, nieuwe aanbestedingsprocedure gestart. Het gaat om de Inkoopprocedure [gegevens Inkoopprocedure] Ambulante ondersteuning, Dagbesteding, Kortdurend verblijf, Hulp bij huishouden, Trekker Alliantie (een coördinerende dienst van voornoemde onderdelen). Het is de bedoeling dat de gemeente voor deze opdracht raamovereenkomsten gaat sluiten met zorgaanbieders voor het leveren van de diensten.

Het Inkoopdocument is met de aankondiging gepubliceerd op TenderNed evenals Bijlage 12 (alle in te vullen formulieren) en de Nota van Inlichtingen (NvI) van

8 november 2016. Het gunningscriterium is de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) op basis van Beste Prijs Kwaliteitverhouding met een wegingsfactor van 100% voor kwaliteit.

In een bericht van 10 oktober 2016 van de gemeente aan alle (eerdere) (potentiële) inschrijvers staat voor zover van belang het volgende:

(…) Op een aantal punten is de inkoopprocedure aangepast. De belangrijkste aanpassingen zijn:

(…)

 Een partij die zich inschrijft dient zijn technische bekwaamheid aan te tonen door het indienen van een of meerdere referenties. Hiermee toont hij aan dat hij over voldoende deskundigheid en ervaring (kerncompetenties) beschikt voor het leveren van een of meerdere van de Wmo diensten.

(…)

De hierboven genoemde punten geven een belangrijke indruk van de aanpassingen, hier kunnen echter geen rechten aan ontleend worden. De volledige inkoopprocedure staat beschreven in het inkoopdocument.

Let op! Alle aanbieders die in aanmerking willen komen voor een overeenkomst dienen zich (opnieuw) in te schrijven op de inkoopprocedure.

De inkoopdocumenten en bijbehorende bijlagen zijn gepubliceerd op TenderNed.

In het Inkoopdocument staat voor zover van belang het volgende:

(…)

(…)

(…)

(…)

Formulier G1 tot en met 4 zijn referentieformulieren. Op deze formulieren dient een aantal zaken te worden ingevuld:

In de Nota van Inlichtingen (hierna NvI) staat bij vraag 15 Formulier G referenties het volgende:

2. Hoe worden referenties beoordeeld? Heeft de hoeveelheid van referenties invloed op de beoordeling? Wanneer wordt een referentie als voldoende beoordeeld zodat de gemeente besluit tot gunning over te gaan?

Het antwoord luidt als volgt:

2. Een referentie wordt als voldoende beoordeeld als de contactpersoon van de betreffende opdrachtgever (d.w.z. de referent) door middel van zijn/haar handtekening verklaart dat de gegevens over het referentieproject en het aandeel van de inschrijver daarin correct zijn weergegeven.

In de NvI is tot slot naar aanleiding vraag 31 over de ingetrokken Inkoopprocedure van 1 juni 2016 voor zover van belang het volgende geantwoord:

Het intrekken van de inkoopprocedure betekent dat alle in het kader van die procedure gepubliceerde documenten zijn ingetrokken en dus niet meer van kracht zijn.

Forniamo heeft tijdig ingeschreven op meerdere percelen. Zij heeft de formulieren G1 tot en met G4 ingediend die bij de ingetrokken aanbesteding van

1 juni 2016 waren gepubliceerd.

In de brief van 6 februari 2017 van de gemeente aan Forniamo staat voor zover van belang het volgende:

(…) U heeft zich ingeschreven op de percelen Ambulante ondersteuning, Dagbesteding en Hulp bij het huishouden en voldoet niet aan de gestelde eisen van het inkoopdocument. Wij hebben besloten de opdracht niet aan uw organisatie te gunnen.

Ter toelichting treft u hieronder de motivatie van afwijzen van uw inschrijving:

- De inschrijver dient zijn technische bekwaamheid aan te tonen door het indienen van één of meerder referentieprojecten. Bij uw inschrijving heeft u geen referenties ingediend. (…)

Bij e-mail van 10 februari 2017 heeft Forniamo aan de gemeente meegedeeld dat zij een fout heeft gemaakt door de oude bijlage 12 in te dienen en gevraagd of het mogelijk is alsnog de juiste formulieren in te dienen. Bij e-mail van 14 februari 2017 heeft de gemeente aan Forniamo meegedeeld dat haar referenties niet voldoen aan de vereisten in het Inkoopdocument en dat haar inschrijving terzijde zal worden gelegd.

3. Het geschil

Forniamo vordert samengevat -:

primair

1. de gemeente te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken;

2. de gemeente te gebieden de opdracht te gunnen aan Forniamo en andere daarvoor in aanmerking komende inschrijvers, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen;

subsidiair

1. de gemeente te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken;

2. de gemeente te gebieden om Forniamo de door haar ingediende inschrijving te laten herstellen met de in het Inkoopdocument voorgeschreven formulieren bijlage 12, G1 tot en met G4, voor het indienen van referenties;

3. de gemeente te gebieden om nadat Forniamo haar inschrijving heeft hersteld een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen;

meer subsidiair

1. de gemeente te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken;

2. de gemeente te gebieden de onderhavige raamovereenkomsten voor het verrichten van diensten in het kader van de Wmo 2015 in overeenstemming met de kernbeginselen van het aanbestedingsrecht, opnieuw aan te besteden, voor zover zij de raamovereenkomsten nog wenst te gunnen;

uiterst subsidiair

een andere in goede justitie te beoordelen beslissing te nemen.

Al het voorgaande op straffe van een dwangsom.

Forniamo vordert tot slot de gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief nakosten.

Forniamo stelt hiertoe het volgende.

De gemeente heeft ten onrechte haar inschrijving terzijde geschoven.

Primair geldt dat Forniamo over alle vereiste kerncompetenties beschikt. Dat zij geen of de oude formulieren voor het indienen van referenties heeft ingediend, maakt niet uit en kan niet tot uitsluiting leiden. Subsisiair geldt dat de gemeente Forniamo in de gelegenheid moet stellen alsnog deze formulieren in te dienen en haar fout te herstellen. Uiterst subsidiair geldt dat de aanbestedingsprocedure gebreken bevat die moeten worden aangepast.

De gemeente voert verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Vast staat dat Forniamo heeft ingeschreven met de oude formulieren G1 tot en met G4 die zij ook had gebruikt bij haar inschrijving voor de ingetrokken aanbesteding van 1 juni 2016. Deze formulieren komen echter niet meer voor op de lijst van gepubliceerde stukken behorende bij de aanbesteding van 10 oktober 2016.

Voorop staat dat de inhoud van het Inkoopdocument van 10 oktober 2016 is veranderd ten opzichte van het document van 1 juni 2016. Dit is duidelijk aangegeven bij publicatie van het document (zie bij de feiten 2.4 in het bericht van 10 oktober 2016). Ook in de NvI (zie bij de feiten onder 2.7) in antwoord op vraag 31 is kenbaar gemaakt dat alle inkoopdocumenten van de inkoopprocedure van juni 2016 zijn ingetrokken en dus niet meer van kracht zijn. Uit de door Forniamo overgelegde producties 2 en 3 volgt dat de oude en nieuwe formulieren niet identiek zijn. Ze hebben een andere lay-out, maar belangrijker: en er wordt om geheel andere (referentie) informatie gevraagd. Voorts is in het nieuwe Inkoopdocument (zie onder 2.5) duidelijk omschreven wat de vereisten zijn voor het indienen van de referenties, om welke documenten het gaat en uitdrukkelijk is vermeld dat de inschrijving volledig dient te zijn en wat het gevolg is als daar niet aan wordt voldaan.

De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat uit de aanbestedingsstukken genoegzaam blijkt dat nieuwe formulieren G1 tot en met G4 moesten worden ingevuld en ingediend en dat de beoordeling opnieuw zou gaan plaatsvinden mede op basis van de in die nieuwe formulieren verstrekte informatie. Van een normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver had mogen worden verwacht dat hij daarvan was doordrongen en dat een fout zoals de onderhavige niet zou worden gemaakt. Dat, zoals Forniamo heeft gesteld, zij niet gewend is om in te schrijven op aanbestedingen komt voor haar rekening. Ook een niet-deskundige inschrijver had in redelijkheid kunnen opmerken dat nieuwe formulieren werden gebruikt. Bovendien had zij zich bij haar inschrijving kunnen laten bijstaan door een deskundige.

Vast staat dat Forniamo niet heeft voldaan aan artikel 4.1.2 leden 1, 2, 3, 5 en 6 van het Inkoopdocument. In artikel 5.2.3.1 is omschreven dat de inschrijver zijn technische bekwaamheid dient aan te tonen door het indienen van een of meerdere referentieprojecten en dat daarbij gebruik wordt gemaakt van voornoemde formulieren. Voorts staat in het artikel vermeld dat het niet voldoen aan de geschiktheidseisen leidt tot uitsluiting van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure en dat in dat geval inschrijver dus zal worden uitgesloten en de inschrijving terzijde zal worden gelegd.

Forniamo heeft primair betoogd dat zij in feite voldoet aan de geschiktheidseisen. De eis is het voldoen aan de kerncompetenties en niet het indienen van de formulieren, aldus Forniamo. Dit standpunt wordt niet gevolgd. De bekwaamheid moet worden aangetoond middels het indienen van referenties. Dit is duidelijk in de aanbestedingstukken omschreven. Ook de omstandigheid dat Forniamo al in opdracht van de gemeente werkt en de gemeente dus weet hoe Forniamo werkt en presteert, kan haar niet baten. De aanbestedingsprocedure dient nu eenmaal te worden gevolgd zoals omschreven. Dit om alle aanbestedingsbeginselen te waarborgen. Een belangenafweging kan in die zin ook niet aan de orde zijn.

De vraag is vervolgens of Forniamo nog in de gelegenheid moet worden gesteld om haar inschrijving te herstellen door alsnog de juiste formulieren G1 tot en met G4 in te dienen. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord.

De sanctie op het niet indienen van de juiste formulieren is zwaar, namelijk uitsluiting. Ruimte voor herstel is hiermee op grond van de jurisprudentie onverenigbaar. Het gaat bovendien niet om een kennelijke verschrijving of een eenvoudig te herstellen gebrek. Er moet immers nog een substantieel gedeelte van de inschrijving worden ingediend. Het toelaten van herstel of aanvulling zou in dit geval schending van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel opleveren.

Forniamo heeft tot slot nog gesteld dat de aanbestedingsprocedure gebreken bevat en opnieuw moet worden gedaan. Dat de gemeente haar informatieplicht heeft geschonden, zoals Forniamo ter toelichting op deze stelling aanvoert, is echter niet gebleken. Uit het hiervoor onder 4.2 overwogene volgt dat de gemeente potentiële inschrijvers voldoende heeft geïnformeerd en in de aanbestedingsstukken is duidelijk omschreven wat er van de inschrijver wordt verwacht en wat de consequenties zijn als daar niet aan wordt voldaan.

Gezien het voorgaande zullen de vorderingen worden afgewezen.

Forniamo zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.434,00

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

weigert de gevraagde voorzieningen,

veroordeelt Forniamo in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.434,00,

veroordeelt Forniamo in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op

€ 131,00 voor nasalaris te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 april 2017.1.