Rb. 's-Gravenhage, 02-11-2011, nr. 365972 / HA ZA 10-1716

van Staalbankiers in de proceskosten.

3.2.[eisers c.s.] leggen aan hun vorderingen - samengevat - het volgende ten grondslag.

Ad I

primair: Staalbankiers heeft een zelfstandige hoofdsomgarantie afgegeven, al dan niet naast de hoofdsomgarantie van Lehman Brothers Holding Inc. (hierna: Lehman Holding). Daarnaast hebben [eisers c.s.] uit de verklaringen en gedragingen van Staalbankiers onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mogen aannemen dat zij een zelfstandige hoofdsomgarantie verleende. [eisers c.s.] vorderen nakoming van deze garantie. Door het faillissement van Lehman Brothers is de note vroegtijdig geëindigd en is de hoofdsomgarantie opeisbaar.

subsidiair: Staalbankiers heeft misleidende dan wel onjuiste informatie verstrekt over de werking van het product Staalbankiers Garantiebeheer. Dit geldt zowel voor de toegezegde garantiestructuur, als voor de specifieke risico's die er zouden zijn, bijvoorbeeld in de vorm van een faillissement van Lehman Brothers. [eisers c.s.] hebben uit de schriftelijke en mondelinge informatie aangenomen en redelijkerwijs ook mogen aannemen, dat de hoofdsomgarantie door Staalbankiers werd verleend. [eisers c.s.] hadden de Vermogensbeheerovereenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet gesloten. [eisers c.s.] wensten vanwege hun pensioendoelstelling namelijk geen risico op een derde partij te lopen. Zij hebben de pensioendoelstelling ook kenbaar gemaakt aan de heer [A] van Staalbankiers. Als gevolg van deze onjuiste resp. misleidende informatie hebben [eisers c.s.] gedwaald en vernietigen zij de Vermogensbeheerovereenkomst voor zover die ziet op "Staalbankiers Garantiebeheer" dan wel op de aangekochte note. Tengevolge van deze vernietiging is de betaalde inleg van € 250.000,-- door [eisers c.s.] (achteraf bezien) onverschuldigd betaald.

meer subsidiair: Staalbankiers heeft niet voldaan aan haar informatie- en waarschuwingsverplichtingen. Zij heeft haar bijzondere zorgplicht ten opzichte van [eisers c.s.] geschonden. Daarnaast heeft Staalbankiers in strijd met de toen geldende Wet financieel toezicht voor de pensioenbelegging geen cliëntenprofiel opgesteld en is onvoldoende onderzoek gedaan naar de specifieke beleggingsdoelstellingen van [eisers c.s.] en naar de vraag of die overeenkwamen met het geadviseerde beheer. Het schenden van de zorgplicht door Staalbankiers leidt in de precontractuele fase tot onrechtmatig handelen en in de contractuele fase tot een tekortschieten in haar verplichtingen uit de Vermogensbeheerovereenkomst. Door dit onrechtmatig handelen dan wel de wanprestatie van Staalbankiers, leiden [eisers c.s.] schade in de vorm van een verlies op hun inleg. Omdat deze schade tot de afwikkeling van het faillissement nog niet vaststaat, vorderen [eisers c.s.] in deze procedure alleen een verklaring voor recht. De schade moet worden vastgesteld in een schadestaatprocedure.

Ad II

Staalbankiers is wettelijke rente over de hoofdsom verschuldigd vanaf 27 februari 2009, omdat zij vanaf dat moment in verzuim is. [eisers c.s.] hebben Staalbankiers namelijk bij brief van 9 januari 2009 verzocht de hoofdsomgarantie na te komen en Staalbankiers heeft in haar reactie van 27 februari 2009 de vorderingen van [eisers c.s.] van de hand gewezen. Hiermee staat het verzuim in ieder geval vanaf 27 februari 2009 vast.

Ad III

[eisers c.s.] maken daarnaast aanspraak op vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, conform het rapport Voorwerk II. Zij hebben namelijk kosten gemaakt ter verkrijging van voldoening van haar vordering buiten rechte, die meer omvatten dan de werkzaamheden die vallen onder de artikelen 237 tot en met 240 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

3.3.Staalbankiers voert - samengevat - als volgt verweer.

De primaire vorderingen:

3.3.1.Staalbankiers heeft geen zelfstandige hoofdsomgarantie gegeven en op grond van de Vermogensbeheerovereenkomst en de aan [eisers c.s.] verstrekt informatie over het product Staalbankiers Garantiebeheer hebben [eisers c.s.] ook niet in redelijkheid kunnen begrijpen dat Staalbankiers een garantie verstrekte met betrekking tot de hoofdsom op de einddatum.

3.3.2.Staalbankiers heeft [eisers c.s.] voldoende geïnformeerd over de werking en de risico's van dit product, voordat [eisers c.s.] hebben besloten om te participeren.

3.3.3.Uit de bezorgdheid en grote ontevredenheid van [eisers c.s.] in maart 2008 over de onjuiste koersinformatie door Lehman Brothers is op te maken dat zij zich ervan bewust waren dat Staalbankiers geen garantie had afgegeven en dat zij een kredietrisico liepen op Lehman Brothers.

3.3.4.De hoofdsomgarantie is niet opeisbaar, omdat de einddatum van de note niet is gehaald.

De subsidiaire vorderingen:

3.3.5. Staalbankiers heeft op essentiële onderdelen, zoals het te lopen kredietrisico, afdoende en duidelijke inlichtingen verschaft om een eventuele onjuiste voorstelling bij [eisers c.s.] over de aan het product Staalbankiers Garantiebeheer klevende risico's redelijkerwijs te voorkomen. Zowel in de brochure als in de toelichting daarop wordt onder het kopje risico's benoemd dat het kredietrisico op Lehman Holding wordt gelopen.

3.3.6.[eisers c.s.] hebben niet voldoende maatregelen genomen om te voorkomen dat zij onder invloed van onjuiste veronderstellingen in "Staalbankiers Garantiebeheer" zijn gestapt. Nu [eisers c.s.] de Nederlandse taal wellicht minder machtig zijn, had het op hun weg gelegen zich te vergewissen van de inhoud van de te sluiten overeenkomsten en niet alleen te vertrouwen op mededelingen van Staalbankiers.

3.3.7.Gezien de A+ rating van Lehman Holding, is de stelling van [eisers c.s.], dat zij niet in Staalbankiers Garantiebeheer belegd zouden hebben als zij geweten hadden dat de hoofdsomgarantie niet door Staalbankiers maar door Lehman Holding zou worden verstrekt, ongeloofwaardig.

De meer subsidiaire vorderingen:

3.3.8.In 2003 heeft Staalbankiers onderzoek gedaan naar de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van [eisers c.s.], voor zover dat relevant was voor de destijds af te sluiten effectenbemiddelingsovereenkomst. Op basis daarvan is een defensief profiel voor [eisers c.s.] vastgesteld. In november 2007 is een dergelijk onderzoek herhaald en heeft Staalbankiers de cliëntrapportage opgesteld. De uitkomsten daarvan heeft zij zowel voor de Vermogensbeheerovereenkomst als voor de beleggingsadviesrelatie gebruikt. Op basis daarvan is het profiel voor de effectenbemiddelingsovereenkomst bijgesteld naar offensief.

3.3.9.[eisers c.s.] hadden het te beleggen gelden op de korte termijn niet nodig en hun stond een algemene vermogensgroei voor ogen. De gelden hadden in 2003 en ook niet toen [eisers c.s.] in Staalbankiers Garantiebeheer stapten, een pensioenbestemming. Aan de e-mails van de heer [A] kan geen waarde worden toegekend. Pas in diens tweede mail - na een bespreking met de advocaat van [eisers c.s.] - brengt hij ter sprake dat het om pensioengeld ging, wat wel toevallig is. In een later stadium is hij met slaande deuren bij Staalbankiers vertrokken. Zijn e-mails zijn ook innerlijk tegenstrijdig. Onduidelijk is ook of de e-mails van hem afkomstig zijn.

3.3.10.Staalbankiers is niet tekort geschoten in haar zorgplicht. Staalbankiers mocht er gezien de A+ rating van Lehman Holding van uitgaan dat laatstgenoemde over een sterke betalingscapaciteit beschikte om aan haar rente- en aflossingsverplichtingen te (blijven) voldoen. Het was niet te voorzien dat Lehman Holding failliet zou gaan. Staalbankiers Garantiebeheer sloot aan op het neutrale beleggingsprofiel van [eisers c.s.]; zij willden immers algemene vermogensgroei. Tevens is van belang dat [eisers c.s.] deskundige en ervaren beleggers zijn.

3.3.11.In de zomer van 2008 had Staalbankiers geen verplichting om in te grijpen, omdat toen niet was te voorzien en te verwachten dat Lehman Brothers failliet zou gaan. [eisers c.s.] hebben deze klacht tot de comparitie ook nooit geuit. Gezien de in de algemene bankvoorwaarden neergelegde klachtplicht en het bepaalde in artikel 6:89 BW, zijn [eisers c.s.] nu te laat met deze klacht. Overigens heeft Staalbankiers [eisers c.s.] wel geïnformeerd over de onjuiste wijze waarop Lehman Brothers de koersen van Staalbankiers Garantiebeheer had berekend.

4.De beoordeling

Staalbankiers zelf als garant aansprakelijk?

4.1.In de bij 2.5 genoemde informatie over het product Staalbankiers Garantiebeheer is, onder de kopjes "Garantie"resp. "Lehman Brothers", vermeld dat Staalbankiers de note aankoopt bij Lehman B.V., dat de hoofdsomgarantie wordt gegeven door Lehman Holding en dat er kredietrisico op deze bank wordt gelopen. In het licht van die concrete vermeldingen kon er voor [eisers c.s.] geen misverstand over bestaan - ook niet door de naam van de overeenkomst en/of de in de dagvaarding onder sub 13 aangehaalde aanmerkelijk minder concrete passage - dat (a) zij geen product van Staalbankiers zelf hadden gekocht en (b) de hoofdsomgarantie niet door Staalbankiers werd afgegeven. De omstandigheid dat [eisers c.s.] de Nederlandse taal niet (genoeg) machtig zijn, komt in dit geval voor hun risico. Staalbankiers heeft immers onbetwist aangevoerd dat de correspondentie tussen haar en [eisers c.s.] altijd in het Nederlands geschiedde, dat alle eerdere overeenkomsten in het Nederlands zijn gesloten en dat [eisers c.s.] nooit om een vertaling van deze stukken in het Duits hebben gevraagd. In het licht van het voorgaande is geen sprake geweest van een verborgen, onvoldoende waarschuwing en hebben [eisers c.s.], tegenover de gemotiveerde betwisting door Staalbankiers, niet concreet toegelicht op grond waarvan zij desondanks hebben mogen begrijpen dat Staalbankiers (naast Lehman Holding) de hoofdsom heeft gegarandeerd. [eiser 1] heeft ook ter comparitie verklaard dat hij in 2007 (toen de Vermogensbeheerovereenkomst met Staalbankiers werd gesloten) zich er niet van bewust was dat Lehman Brothers in het spel was, hoewel dit toch duidelijk in de hem verstrekte informatie was vermeld.

4.2.Het bovenstaande brengt mee dat niet kan worden geconcludeerd dat Staalbankiers de hoofdsomgarantie heeft verstrekt dan wel dat [eisers c.s.] dit redelijkerwijs zo heeft mogen opvatten. De hierop gebaseerde primaire vorderingen zijn dan ook niet toewijsbaar.

Onjuiste of misleidende informatie / dwaling?

4.3.De rechtbank is, anders dan [eisers c.s.], van oordeel dat de aan [eisers c.s.] verstrekte informatie over het product Staalbankiers Garantiebeheer ten aanzien van de werking van de note en de aan de note verbonden risico's correct, duidelijk en niet misleidend is. Uit deze informatie volgt dat ten aanzien van de terugbetaling van de inleg op de einddatum een garantie is afgegeven door Lehman Holding. Dat aan de door Lehman Holding verstrekte garantie het risico verbonden is dat zij kan failleren en dat zij in dat geval niet (geheel) zal kunnen uitkeren, behoeft geen uitdrukkelijke vermelding, maar spreekt voor zich. In de verstrekte informatie is ook vermeld dat men een debiteurenrisico op Lehman Holding liep. Voorts is in de verstrekte informatie opgenomen dat Lehman Holding een A+ rating had en dat dit stond voor een uitstekende kredietwaardigheid. Dit is juist en niet misleidend. Weliswaar zou uit de aanduidingen "100% van de hoofdsom retour " en "de zekerheid van een hoofdsomgarantie op einddatum" in de toelichting "Staalbankiers Garantiebeheer" op zichzelf genomen afgeleid kunnen worden dat de belegger steeds zijn inleg terug zou ontvangen, maar indien deze aanduidingen worden bezien in het licht van de rest van de in deze toelichting opgenomen informatie, moet ook voor een niet professionele belegger het bij lezing duidelijk zijn geweest dat het een door Lehman Holding verstrekte garantie was, waarvan de aard en omvang van de daarmee verstrekte zekerheid één op één samenhing met de kredietwaardigheid van die bank. Verder hebben [eisers c.s.], zoals hiervóór al is overwogen, ook niet redelijkerwijs mogen aannemen dat de hoofdsomgarantie door Staalbankiers werd afgegeven.

4.4.Gelet op een en ander is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden geconcludeerd dat Staalbankiers onjuiste dan wel misleidende informatie over het product Staalbankiers Garantiebeheer heeft verstrekt. Bijgevolg kan het beroep van [eisers c.s.] op dwaling op deze grond niet slagen. [eisers c.s.] hebben ook geen andere feiten en omstandigheden gesteld die een beroep op dwaling kunnen rechtvaardigen. De subsidiaire vorderingen zijn dus evenmin toewijsbaar.

Schending zorgplicht Staalbankiers?

4.5.[eisers c.s.] stellen dat Staalbankiers in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft gehandeld. Staalbankiers heeft immers in strijd met de toen geldende regels geen cliëntenprofiel opgesteld voor de onderhavige pensioenbelegging en heeft daarvoor een financieel product geadviseerd dat niet past bij hun beleggingservaring, beleggingsdoelstelling en risicobereidheid. Voorts betogen zij dat de bij 2.3 genoemde cliëntrapportage enkel betrekking heeft op het andere deel van haar vermogen, dat zij wel offensief wilden beleggen. Het was volgens [eisers c.s.] bij Staalbankiers bekend dat zij met het in Staalbankiers Garantiebeheer belegde geld een pensioendoelstelling had. Ter onderbouwing van deze stelling hebben zij een e-mail van de heer [A] van 23 februari 2011 overgelegd (productie 9). De rechtbank oordeelt hierover als volgt.

4.6.Staalbankiers voert aan dat het defensieve beleggingsprofiel dat [eisers c.s.] in 2003 hadden, naar aanleiding van de cliëntrapportage van 20 november 2007 is gewijzigd in offensief. Zij heeft deze cliëntrapportage vervolgens voor zowel de Vermogens-beheerovereenkomst als voor de beleggingsadviesrelatie gebruikt. Gezien de cliëntrapportage mochten zij er ook van uitgaan dat [eisers c.s.] de gehele EUR 500.000,-- offensief wilde beleggen, aldus nog steeds Staalbankiers. Naar het oordeel van de rechtbank is dit standpunt van Staalbankiers echter niet juist, gelet op het volgende.

4.7.Tussen partijen bestond voor wat betreft het product Staalbankiers Garantiebeheer een vermogensbeheerrelatie. Hiervoor geldt dat Staalbankiers actief moet informeren naar alle relevante informatie, waarbij niet mag worden volstaan met het afgaan op indrukken en aannames. De vermogensbeheerder zal zich immers aan de hand van het cliëntprofiel en de daarmee samenhangende beleggingsdoelstellingen een duidelijk beeld moeten vormen van de grenzen waarbinnen hij, met inachtneming van een aan de hand van dit cliëntprofiel en deze beleggingsdoelstellingen opgemaakt portefeuilleprofiel, zelfstandig zijn beleggingsbeleid zal kunnen voeren. Uit de gedingstukken maakt de rechtbank op dat er in november 2007, toen er een tweedeling in het te beleggen vermogen van [eisers c.s.] werd aangebracht, alleen voor een gedeelte van het totale bij Staalbankiers te beleggen vermogen van [eisers c.s.] een cliëntrapportage is opgemaakt (zie 2.3). Op grond hiervan mocht in ieder geval voor een bedrag van € 250.000,-- offensief belegd worden. Dat het offensieve cliëntprofiel (ook) betrekking heeft op het product Staalbankiers Garantiebeheer kan de rechtbank zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet vaststellen. Dat in het beleggingsvoorstel van Staalbankiers gedateerd 22 november 2007 (productie 6 cva) is vermeld dat [eisers c.s.] wensen te beleggen conform een "offensief" risicoprofiel, is op zichzelf onvoldoende om aan te kunnen nemen dat dit cliëntprofiel (tevens) betrekking heeft op Staalbankiers Garantiebeheer. Het komt de rechtbank ook niet logisch voor dat er, gegeven de omstandigheid dat er een tweedeling in het te beleggen vermogen wordt gemaakt, met beide delen offensief belegd mag worden. Daar komt bij dat Staalbankiers bij 4.29 van haar conclusie van antwoord betoogt dat er minimaal in lijn met het afgesproken neutrale beleggingsprofiel moest worden belegd. Ook in de bij 2.5 weergegeven toelichting Staalbankiers Garantiebeheer is vermeld dat dit product geschikt is voor personen met een neutraal beleggingsprofiel die een garantie op de hoofdsom wensen. Dit neutrale product lijkt dan niet passend voor iemand die offensief wil beleggen. Opmerkelijk is ook het antwoord op vraag 11 van het opgemaakte profiel. Daarbij moet worden aangegeven welke van de vervolgens beschreven situaties van toepassing is: "Ik beleg/heb belegd in Garantieproducten en handel/handelde daarbij: Wekelijks, Maandelijks, Jaarlijks" of "Ik heb niet belegd in Garantieproducten", waarvan de laatste situatie is aangekruist.

4.8.Een en ander leidt de rechtbank tot het oordeel dat Staalbankiers er niet van mocht uitgaan dat [eisers c.s.] met het in Staalbankiers Garantiebeheer belegde vermogen offensief wilde beleggen. De stelling van [eisers c.s.] dat Staalbankiers ermee bekend was dat zij voor dit gedeelte van hun vermogen een pensioendoelstelling hadden dan wel defensief wilden beleggen, heeft Staalbankiers, mede gelet op de onder 4.7 genoemde omstandigheden, onvoldoende gemotiveerd weersproken. Aan de omstandigheid dat [eisers c.s.] in de vragenlijst behorende bij de cliëntrapportage niet hebben aangegeven dat zij een pensioendoelstelling hadden, moet op grond van het voorgaande (r.o. 4.7) worden voorbijgegaan. Ter comparitie heeft Staalbankiers nog aangevoerd dat de stelling van [eisers c.s.] dat zij zeer conservatief en terughoudend belegden niet geloofwaardig is, maar zij licht dit op geen enkele wijze nader toe. Voorts heeft Staalbankiers de geloofwaardigheid van de e-mails van [A] - die zijn gericht aan de advocaat van [eisers c.s.] - slechts in betrekkelijk algemene bewoordingen - en daarmee onvoldoende - bestreden c.q. in twijfel getrokken. In zijn eerste e-mail d.d. 22 februari 2011 geeft [A] een reactie op de hem toegezonden conclusie van antwoord. Daarin gaat hij alvast in op enkele punten, voornamelijk de achtergronden van (het aanbieden van) de Lehman notes. Daarbij stelt hij zich in die zin kwetsbaar op dat hij verklaart dat hij ook zelf niet heeft doorzien dat de klant geen eigenaar werd van de onderliggende fondsen, voor het geval de garantie van Lehman zou vervallen. Zoals uit die e-mail blijkt, loopt deze vooruit op een telefonische bespreking met de advocaat van [eisers c.s.] een dag later. Gelet op de (niet weersproken) inhoud van deze eerste e-mail ziet de rechtbank niet in dat het "toevallig" is (d.w.z. aan [A] in de mond gelegd, terwijl het niet waar was) dat pas in de tweede e-mail van [A] de pensioenbestemming wordt genoemd. Voorts is - mede gelet op het voorgaande - de enkele omstandigheid dat [A] met onenigheid bij Staalbankiers is vertrokken, onvoldoende om te oordelen dat eerstgenoemde in strijd met de waarheid ten nadele van Staalbankiers heeft verklaard.

4.9.Op basis van de twee voorgaande overwegingen (4.7 en 4.8) neemt de rechtbank dan ook tot uitgangspunt dat het in Staalbankiers Garantiebeheer belegde vermogen een pensioenbestemming had. Gezien deze pensioenbestemming dienden aan de bijzondere zorgplicht van Staalbankiers in dit geval hogere eisen te worden gesteld: naar het oordeel van de rechtbank was het beleggen van de gehele € 250.000,-- in dit ene beleggingsproduct - in feite een vordering op slechts één debiteur - , nu dit vermogen bedoeld was als pensioenvoorziening, in strijd met de door een zorgvuldig belegger in acht te nemen spreiding. De rechtbank is van oordeel dat Staalbankiers, door [eisers c.s.] aldus te adviseren, haar bijzondere zorgplicht jegens [eisers c.s.] heeft geschonden en op deze grond aansprakelijk is voor de schade die [eisers c.s.] daardoor lijden. Dat [eisers c.s.] daardoor schade hebben geleden is voldoende aannemelijk geworden. De omvang van deze schade zal in de schadestaatprocedure moeten worden bepaald.

4.10.Aan het betoog van Staalbankiers dat Lehman Holding ten tijde van het sluiten van de vermogensbeheerovereenkomst een A+ rating had, zodat het kredietrisico als gering kon worden ingeschat, gaat de rechtbank voorbij. Wat hier ook van zij, uit een dergelijke rating kan niet worden afgeleid dat het kredietrisico zo laag was dat er in de gegeven omstandigheden geen rekening hoefde te worden gehouden met de mogelijkheid dat dit risico zich in de toekomst zou verwezenlijken.

4.11.Nu de schending is gelegen in het aan de vermogensbeheerovereenkomst voorafgaande advies van Staalbankiers om een gedeelte van het vermogen te beleggen in Staalbankiers Garantiebeheer, kan Staalbankiers geen beroep doen op de in artikel 8 van de vermogensbeheerovereenkomst opgenomen uitsluiting van haar aansprakelijkheid.

4.12.Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de meer subsidiaire vorderingen (i) en (iii) zullen worden toegewezen, op de hierna vermelde wijze.

Buitengerechtelijke incassokosten

4.13.Voor vergoeding van de door [eisers c.s.] gevorderde buitengerechtelijke kosten acht de rechtbank onvoldoende gesteld, zodat zij de daarop gerichte vordering zal afwijzen.

Proceskosten

4.14.Staalbankiers zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten. Op basis van het onderliggend financieel belang zal de rechtbank bij de begroting van de kosten uitgaan van tarief V. De kosten aan de zijde van [eisers c.s.] worden begroot op: