Hof Arnhem-Leeuwarden, 10-12-2020, nr. 200.275.406

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen (hierna: de rechtbank) van 30 juni 2017, 1 maart 2018,

13 juli 2018 en 12 december 2019 (de laatstgenoemde beschikking wordt hierna genoemd: de bestreden beschikking), uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Bij beschikking van 26 mei 2020 van dit hof is het verzoek tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking afgewezen.

De mondelinge behandeling heeft op 3 november 2020 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is [B] verschenen. Namens de GI is verschenen [C] .

Partijen zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren [in] 2016 te [D] .

[de minderjarige] woont bij de moeder.

De vader heeft bij inleidend verzoek op 11 april 2017 verzocht de ouders gezamenlijk te belasten met het gezag over [de minderjarige] en een zorgregeling vast te stellen tussen de vader en [de minderjarige] , waarbij [de minderjarige] bij de vader is iedere zaterdag van 9.00 uur tot 17.00 uur, de helft van de dubbele feestdagen en gedurende de zomervakantie een week aaneengesloten.

Bij beschikking van 30 juni 2017 heeft de rechtbank beslist – voor zover hier van belang – dat als voorlopige omgangsregeling zal gelden dat [de minderjarige] en de vader voor de duur van vier weken wekelijks gedurende een uur contact met elkaar hebben bij de moeder thuis onder begeleiding van [E] en aansluitend wekelijks een uur bij de vader thuis onder begeleiding van [E] . De behandeling van het verzoek om gezamenlijk gezag en de definitieve zorgregeling is aangehouden in verband met een hulpverleningstraject bij [F] .

Bij beschikking van 1 maart 2018 heeft de rechtbank de raad verzocht een raadsonderzoek in te stellen naar het verzoek tot gezamenlijk gezag en omgang en te onderzoeken of een kinderbeschermingsmaatregel noodzakelijk is. De rechtbank heeft daartoe de verdere behandeling van de zaak aangehouden.

[de minderjarige] is bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 27 juni 2018 onder toezicht gesteld van de GI, welke ondertoezichtstelling sindsdien is verlengd, laatstelijk tot 27 juni 2021.

Op 13 juli 2018 heeft de rechtbank een voorlopige omgangsregeling bepaald tussen de vader en [de minderjarige] van iedere week een uur onder begeleiding, waarbij de duur in overleg met de gezinsvoogd kan worden uitgebreid. De behandeling van het verzoek om gezamenlijk gezag en de definitieve zorgregeling is aangehouden in afwachting van het verloop van de voorlopige omgangsregeling en het verloop van het traject ter verbetering van de communicatie tussen de ouders.

Bij de, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, bestreden beschikking heeft de rechtbank:

De moeder is met twee grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Grief 1 ziet op de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Grief 2 ziet op het gezag en grief 3 ziet op de zorgregeling. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag over [de minderjarige] af te wijzen, het verzoek van de vader om een omgangsregeling/zorgregeling vast te stellen op basis waarvan de vader iedere zaterdag [de minderjarige] bij zich ontvangt van 9.00 uur tot 17.00 uur, de helft van de dubbele feestdagen en een week aaneengesloten in de zomervakantie af te wijzen, althans een omgangsregeling vast te stellen die het hof juist acht.

De vader is op zijn beurt in incidenteel hoger beroep gekomen en verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een zorgregeling vast te stellen waarbij [de minderjarige] wekelijks op zaterdag bij de vader verblijft van 9.00 uur tot 17.00 uur, waarbij de moeder [de minderjarige] brengt en haalt, alsmede de helft van de vakanties en feestdagen en voorts te bepalen dat de moeder deze regeling dient na te komen op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag of dagdeel dat zij hierin in gebreke blijft.

De vader heeft geen verweerschrift ingediend, maar heeft wel bij journaalbericht van 20 oktober 2020 incidenteel hoger beroep ingesteld zoals geformuleerd onder 4.3. De vader heeft zijn onder 3.2 genoemde oorspronkelijke verzoek hierbij vermeerderd. Het hof dient te beoordelen of de vader ontvankelijk is in het incidenteel hoger beroep en overweegt daartoe als volgt.

De Hoge Raad heeft in HR 28-09-2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW9226) het volgende overwogen. Grieven en veranderingen of vermeerderingen van verzoek in hoger beroep dienen in beginsel bij verzoek- of verweerschrift te worden aangevoerd dan wel plaats te vinden (vgl. HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154). Deze in beginsel strakke regel lijdt echter onder meer uitzondering indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van verzoek kan plaatsvinden.

Evenals voor de vaststelling van alimentatie, waarvoor die uitzondering al is aanvaard (vgl. onder meer HR 20 maart 2009, LJN BG9917, NJ 2010/153), geldt voor de vaststelling van een omgangsregeling dat deze dient te zijn gebaseerd op de omstandigheden zoals deze zijn ten tijde van de uitspraak van de rechter, en dat de uitspraak ter zake voor wijziging vatbaar is als nadien de van belang zijnde omstandigheden zijn gewijzigd dan wel bij het doen van de uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (artikel 1:377e BW). Ook bij de vaststelling van een omgangsregeling hebben beide partijen er daarom belang bij dat deze berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoger beroep. Om deze reden is het ook bij deze vaststelling gewettigd dat de appelrechter rekening mag – en in beginsel ook moet – houden met een grief of wijziging van verzoek die na het verzoek- of verweerschrift wordt aangevoerd of plaatsvindt.

Het hof overweegt dat in deze zaak geen verweerschrift is ingediend. In dit geval is het incidenteel hoger beroep na de verweertermijn ingediend zodat ook hier het debat tussen partijen is uitgebreid op een later tijdstip dan de daarvoor gegeven schriftelijke ronde. Dat maakt dat het hof aan de hierboven gegeven maatstaf zal toetsen of dat toelaatbaar is, omdat het uitgangspunt in hoger beroep is dat het debat tussen partijen wordt toegespitst en uitbreiding daarvan alleen in specifieke gevallen wordt geaccepteerd. Het hof is van oordeel dat in dit geval sprake is van gewijzigde omstandigheden. Eerder was er – weliswaar op onregelmatige basis – omgang tussen de vader en [de minderjarige] . De rechtbank heeft in de bestreden beschikking beslist dat onder leiding van de GI wordt toegewerkt naar een zorgregeling waarbij [de minderjarige] – uiterlijk met ingang van 1 juni 2020 – eenmaal in de week onbegeleid bij de vader thuis zal verblijven, waarbij de GI de duur en eventueel een mogelijke en wenselijke uitbreiding van de omgang bepaalt.

Ter zitting is echter gebleken dat er geen vaste zorgregeling tot stand is gekomen en dat er sinds juli 2020 in het geheel geen omgang meer heeft plaatsgevonden tussen de vader en [de minderjarige] . Het hof is van oordeel dat gelet op deze gewijzigde omstandigheden een vermeerdering van het verzoek van de vader is toegestaan. Het hof zal de vader daarom ontvangen in het door hem ingestelde incidenteel hoger beroep. Hierbij neemt het hof ook in aanmerking dat de moeder voldoende gelegenheid heeft gehad om – voorbereid – te reageren op het aanvullende verzoek van de vader zodat ook in die zin geen sprake is van strijd met de goede procesorde.

gezag

Ingevolge artikel 1:253c lid 1 BW kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of

b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

Het hof stelt voorop dat het wettelijk uitgangspunt is dat de ouders gezamenlijk het gezag over een kind uitoefenen. Slechts in uitzonderingsgevallen, zoals hierboven genoemd, wordt een verzoek tot gezamenlijk gezag afgewezen. Het hof is van oordeel dat in deze zaak geen sprake is van de genoemde uitzonderingsgronden en overweegt daartoe het volgende.

Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in staat zijn beslissingen van enig belang over de minderjarige in gezamenlijk overleg te kunnen nemen. Zij moeten ten minste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond de minderjarige kunnen voordoen. Uit de stukken en hetgeen op de zitting is besproken komt naar voren dat de verstandhouding tussen de ouders ernstig verstoord is, dat de moeder bang is voor de vader en dat de enige communicatie tussen hen over [de minderjarige] plaatsvindt via e-mail. Niet gebleken is echter dat de vader sinds hij belast is met het gezag beslissingen ten aanzien van het gezag heeft tegengehouden of vertraagd.De ouders hadden zich aangemeld voor een ouderschapsbemiddelingstraject bij [F] . Dit traject is door deze juridische procedure gestopt. Daarbij komt dat zich zeer recent een incident heeft voorgedaan, waarvan de moeder denkt dat de vader de dader is en waarnaar de politie onderzoek doet. Dat is de reden dat de moeder op dit moment deelname aan [F] niet ziet zitten. Ondanks het vorenstaande acht het hof het mogelijk dat dit traject in de toekomst toch nog door partijen wordt opgepakt. Uit de eindevaluatie van [F] blijkt ook dat [F] adviseert om de bemiddeling weer onderdeel te laten zijn van het traject van herstel van het contact tussen de vader en [de minderjarige] .

Onder begeleiding van de GI kan bovendien ook nog op andere wijze worden ingezet op verbetering van de communicatie tussen de ouders. De angst van de moeder voor de vader en de zeer beperkte communicatie tussen de ouders leidt er naar het oordeel van het hof dan ook niet toe dat er een onaanvaardbaar risico is dat [de minderjarige] klem of verloren zal raken of dat afwijzing van het gezamenlijk gezag in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk is. Van belang hierbij is ook dat het overleg tussen ouders ten aanzien van gezagskwesties ook kan plaatsvinden met behulp van andere communicatiemiddelen dan fysiek contact en dat de GI hierin ook een rol van betekenis kan vervullen.

zorgregeling

De ouders hebben samen het gezag over [de minderjarige] . Op grond van artikel 1:253a BW kan de rechter op verzoek van de ouders of één van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken omvatten. Waar het hof hierna spreekt over omgang wordt bedoeld een zorgregeling als bedoeld in artikel 1:253a BW.

Tussen de vader en [de minderjarige] heeft onregelmatig omgang plaatsgevonden. Hoewel de kinderrechter in de bestreden beschikking heeft beslist dat uiterlijk met ingang van 1 juni 2020 eenmaal per week onbegeleide omgang dient plaats te vinden en het de bedoeling van de GI was om te starten met onbegeleide omgang, heeft er sinds juli 2020 helemaal geen omgang meer plaatsgevonden tussen de vader en [de minderjarige] .

De raad heeft ter zitting naar voren gebracht dat er al heel veel tijd is verstreken en dat het contact tussen de vader en [de minderjarige] nog steeds niet genormaliseerd is – en nu zelfs helemaal ontbreekt – terwijl er geen contra-indicaties zijn voor onbegeleid contact tussen de vader en [de minderjarige] . De raad acht het niet in het belang van [de minderjarige] en dus onwenselijk hoe onregelmatig het contact tussen [de minderjarige] en de vader heeft plaatsgevonden. De raad adviseert de omgang snel weer op te starten, de eerste twee keer onder begeleiding om [de minderjarige] weer te laten wennen aan de vader en daarna onbegeleid.

De GI heeft ter zitting verklaard dat het voor [de minderjarige] inderdaad belangrijk is dat de omgang weer wordt opgestart en dat deze na een aantal keren begeleid (om te wennen), verder onbegeleid kan plaatsvinden. De GI acht het voorts van belang dat de vader opvoedondersteuning krijgt, maar dat deze opvoedondersteuning geheel los staat van het al dan niet begeleiden van de omgang. De GI vindt het verder belangrijk dat de vader, omdat hij nu samen met de moeder het gezag uitoefent, ook verantwoordelijkheid neemt en dat hij [de minderjarige] op een vast moment ophaalt van school en aanwezig is bij gesprekken op school. De GI adviseert daarom een zorgregeling waarbij [de minderjarige] de ene week op donderdagmiddag uit school bij de vader is en de andere week op zaterdag.

Het hof acht het in het belang van [de minderjarige] dat de omgang tussen de vader en [de minderjarige] zo snel mogelijk wordt opgestart en dat de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken uiterlijk op 1 mei 2021 als volgt is verdeeld:

 [de minderjarige] verblijft één keer per twee weken in de ene week bij de vader op zaterdag van 9.00 uur tot 17.00 uur, waarbij de moeder [de minderjarige] brengt en ophaalt;

 [de minderjarige] verblijft één keer per twee weken in de andere week bij de vader op donderdagmiddag uit school tot 19.00 uur, tenzij de ouders overeenstemming bereiken over een andere doordeweekse dag, waarbij de vader [de minderjarige] van school ophaalt en de moeder [de minderjarige] om 19.00 bij de vader ophaalt.

De omgangsmomenten vinden plaats zonder begeleiding.

Ook voor de vakanties en de feestdagen geldt dat er geen contra-indicaties zijn voor onbegeleid verblijf van [de minderjarige] bij de vader, anders dan dat [de minderjarige] daaraan zal moeten wennen en dat het belangrijk is dat [de minderjarige] zal ervaren dat het normaal is om ook op deze dagen – onbegeleid – bij haar vader te verblijven. Het hof zal om die reden de volgende regeling vaststellen:

 met ingang van 1 mei 2021 verblijft [de minderjarige] de helft van de dubbele feestdagen en één week aaneengesloten in de zomervakantie bij de vader;

 met ingang van 1 oktober 2021 verblijft [de minderjarige] de helft van de vakanties en de feestdagen bij de vader;

waarbij de moeder telkens brengt en ophaalt.

Het hof beschouwt de opvoedondersteuning die de GI wil inzetten voor de vader overigens niet als begeleiding van de omgang. Van de vader mag worden verwacht dat hij meewerkt aan de door de GI nodig geachte opvoedondersteuning.

Wanneer de moeder eraan toe is dat de vader [de minderjarige] na de omgangsmomenten terugbrengt naar de moeder, zal als breng- en haalregeling gelden dat de moeder [de minderjarige] bij de vader brengt (behalve als de vader [de minderjarige] van school ophaalt) en dat de vader haar na afloop van de omgang weer terugbrengt bij de moeder. Voor [de minderjarige] is dat een teken dat de ouder die wegbrengt toestemming aan haar geeft dat zij bij de andere ouder verblijft. Het hof zal deze eventuele toekomstige wijziging niet opnemen in het dictum omdat nu nog onbepaald is of – en zo ja wanneer – deze aan de orde is, maar het staat partijen uiteraard vrij om een afspraak te maken over het brengen en ophalen (of over de overige onderdelen van de zorgregeling) die anders luidt dan de door het hof vastgelegde regeling.

Voor de omgang op donderdagmiddag (of een andere doordeweekse middag uit school) geldt dat van de vader wordt verlangd dat hij zich inspant om op deze momenten beschikbaar te zijn voor [de minderjarige] . Het is aan hem om hierover afspraken te maken met zijn werkgever en desnoods verlof op te nemen of (iets) minder te gaan werken, zoals veel andere ouders dat ook doen om hun werk en de zorg voor hun kinderen te kunnen combineren. Het hof acht het van groot belang dat de vader zijn rol als ouder met gezag invulling geeft door ook bij de school van [de minderjarige] en bij haar doordeweekse leven betrokken te zijn. Aangezien de vader zelf heeft verzocht om gedurende de helft van de vakantie- en de feestdagen omgang met [de minderjarige] te hebben, gaat het hof ervan uit dat hij ook in staat is daaraan zelf uitvoering te geven.

Het verzoek van de vader te bepalen dat de moeder de zorgregeling dient na te komen op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag of dagdeel dat zij hierin in gebreke blijft, zal het hof afwijzen omdat niet gebleken is dat de moeder niet bereid is mee te werken aan omgang tussen de vader en [de minderjarige] .

Het hof:

beschikkende in hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 12 december 2019, voor zover daarbij de moeder en de vader gezamenlijk zijn belast met het gezag over [de minderjarige] , geboren [in] 2016 te [D] ;

vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 12 december 2019, voor zover het betreft de vastgestelde zorgregeling, en in zoverre opnieuw beschikkende:

bepaalt dat uiterlijk op 1 mei 2021 de zorg- en opvoedingstaken tussen de vader en de moeder aldus zijn verdeeld:

 [de minderjarige] verblijft één keer per twee weken in de ene week bij de vader op zaterdag van 9.00 uur tot 17.00 uur, waarbij de moeder [de minderjarige] brengt en ophaalt;

 [de minderjarige] verblijft één keer per twee weken in de andere week bij de vader op donderdagmiddag uit school tot 19.00 uur, tenzij de ouders overeenstemming bereiken over een andere doordeweekse dag, waarbij de vader [de minderjarige] van school ophaalt en de moeder [de minderjarige] om 19.00 bij de vader ophaalt;

- [de minderjarige] verblijft de helft van de dubbele feestdagen en één week aaneengesloten in de zomervakantie bij de vader, waarbij de moeder telkens brengt en ophaalt;

 [de minderjarige] verblijft met ingang van 1 oktober 2021 de helft van de vakanties en de helft van de feestdagen bij de vader, waarbij de moeder telkens brengt en ophaalt;

waarbij de omgangsmomenten telkens plaatsvinden zonder begeleiding;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H. Phaff, A. Smeeing-van Hees en A.L.H. Ernes, bijgestaan door mr. M. Vodegel als griffier, en is op 10 december 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.