Hof Den Haag, 12-02-2013, nr. 200.102.213-01

Afdeling Civiel Recht

Zaaknummer: 200.102.213/01

Zaak-rolnummer rechtbank: 389202/HA ZA 11-737

in de zaak van

beiden wonende te Kloosterzande, gemeente Hulst,

appellanten,

hierna gezamenlijk (in mannelijk enkelvoud) te noemen: [appellant] dan wel [appellanten],

advocaat: mr. D. Sluis te Amsterdam,

tegen

gevestigd te Gouda,

geïntimeerde,

hierna te noemen: BAM,advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam.

Bij exploot van 13 februari 2012 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van

30 november 2011 dat de rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen heeft gewezen. In dit exploot zijn vijf grieven tegen dat vonnis opgenomen. BAM heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Ten slotte heeft BAM stukken overgelegd voor arrest.

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

a. [appellanten] zijn vennoten van de op 1 januari 1997 opgerichte VOF Aanneming en Verhuur [appellant] (hierna: de vof).

b. De vof heeft op 3 november 1999 een overeenkomst gesloten met de Hollandsche Beton- en Waterbouw B.V., rechtsvoorgangster van BAM (hierna: HBW), in verband met het uitlenen van personeel ten behoeve van de werkzaamheden die BAM verrichtte op de nucleaire centrale te Borssele (hierna: de overeenkomst). Op grond van de overeenkomst zou de vof gedurende tweeënhalf jaar personeel uitlenen aan HBW. De werkzaamheden zouden twee jaar duren. In verband daarmee heeft de vof op 3 november 1999 een fax gestuurd die, voor zover relevant, inhoudt:

“Opdrachtbevestiging torenkraanmachinist Horizontaal/verticaal transport t/m einde projekt medio maart 2002start werk: 8-11-’99 7.00 uur Vlissingen Oost. (…)”

c. De vof heeft de heer [X] (hierna: [X]) ter beschikking gesteld. [X] is van 8 november 1999 tot 22 november 1999 bij HBW werkzaam geweest als graafmachinist. Gedurende die periode werd de torenkraan die hij moest gaan bedienen, opgebouwd.

d. Op 24 november 1999 heeft HBW een fax aan de vof gestuurd, die onder meer het volgende inhoudt:

“OnderwerpTorenkraanmachinist COVRA

In uw fax van 3-11-1999 heeft u ons de opdracht bevestigd voor het per 8-11-1999 ter beschikking stellen van een torenkraanmachinist/machinist mobiele kranen voor ons project COVRA in Borssele.(…)Op 22-11-1999 heeft de betreffende machinist echter aangegeven dat hij niet meer door u op het genoemde werk zal worden ingezet. Een en ander houdt verband met het niet kunnen overleggen van een in Nederland geldig deskundigheidsbewijs voor het bedienen van torenkranen.Voor de goede orde bevestigen wij dat naar aanleiding hiervan voortzetting van betreffende opdracht komt te vervallen.”

e. Bij brief van 27 september 2004 heeft mr. M. Moszkowicz sr. namens de vof HBW aansprakelijk gesteld en schadevergoeding gevorderd.

f. De vof heeft in staat van faillissement verkeerd van 15 december 2004 tot 28 juli 2007. Het faillissement van de vof is op 30 juli 2008 opgeheven ex artikel 16 Faillissementswet.

g. Op 8 april 2009 heeft mr. W.J. Teerhuis namens[appellant sub 1] aan BAM een brief gestuurd waarin BAM onverminderd aansprakelijk wordt gehouden voor het onterecht annuleren van de overeenkomst van 3 november 1999 en schadevergoeding wordt gevorderd.

[appellant] vordert (samengevat) veroordeling van BAM tot betaling van € 71.392,16 met rente en kosten. Daaraan legt hij ten grondslag dat BAM toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst door deze voortijdig te ontbinden. [appellant] stelt daardoor schade te hebben geleden.

De rechtbank heeft het beroep van BAM op niet-ontvankelijkheid van [appellanten] in hun vordering verworpen (zij waren als vennoten van de vof op grond van artikel 17 WvK bevoegd om de vordering van de vof in te stellen) en zij heeft eveneens het beroep van BAM op verjaring (er was sprake van stuiting) verworpen. De rechtbank heeft wel het verweer van BAM gehonoreerd dat zij een goede grond had de overeenkomst te beëindigen nu [X] niet over de juiste diploma’s bleek te beschikken, en dat BAM er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de vof met deze beëindiging instemde. De rechtbank heeft vervolgens de vordering afgewezen.

Grief 1 is gericht tegen het oordeel dat BAM een goede grond had om de overeenkomst te beëindigen.

[appellant] stelt dat uit de overgelegde stukken niet blijkt dat [X] aan BAM zou hebben meegedeeld dat hij niet over een geldig deskundigenbewijs voor het bedienen van torenkranen zou beschikken. Deze stelling geeft blijk van een verkeerde lezing van het vonnis. De rechtbank heeft een dergelijke mededeling niet mede aan haar oordeel ten grondslag gelegd.

Voorts stelt [appellant] zich op het standpunt -naar het hof begrijpt- dat hij op grond van de overeenkomst niet verplicht was een torenkraanmachinist ter beschikking te stellen; de overeenkomst had in het algemeen betrekking op ter beschikking stellen van personeel. Dit standpunt kan niet worden gevolgd. Tussen partijen staat vast -[appellant] heeft dit op zichzelf niet specifiek in hoger beroep weersproken- zoals hiervoor is weergegeven onder 1 sub c: met de daar vermelde opdrachtbevestiging stond tussen partijen vast de overeenkomst van opdracht zag op het ter beschikking stellen van een “torenkraanmachinist Horizontaal/verticaal transport”.

Het laatste deel van de toelichting op grief 1 zal het hof bespreken na behandeling van de grieven 2 tot en met 5.

De grieven 2 en 3 hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank dat BAM er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de vof met de beëindiging van de overeenkomst instemde. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het hof verenigt zich met de motivering van het aangevallen oordeel in rechtsoverweging 4.7. van het vonnis. De toelichting op de grieven bevat geen nieuwe gezichtspunten die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Anders dan [appellant] veronderstelt is het oordeel niet een uitwerking van de klachtplicht in artikel 6: 89 BW of rechtsverwerking. Het oordeel is gegrond op artikel 3: 35 BW. Deze twee grieven falen.

Grief 4 is gericht tegen het oordeel in rechtsoverweging 4.8. dat een ingebrekestelling door BAM niet ter zake doet omdat deze slechts een voorwaarde is voor het kunnen vorderen van schadevergoeding door BAM, terwijl voor beëindiging van een overeenkomst reeds een tijdelijke onmogelijkheid voldoende grond kan zijn. Wat er zij van de toelichting op de grief, de vordering van [appellant] kan niet worden toegewezen omdat de overeenkomst waarop de vordering is gegrond, met instemming van [appellant] door BAM was beëindigd. Gegeven deze instemming doet niet ter zake of BAM [appellant] in gebreke had moeten stellen. Om dezelfde reden kan ook het laatste deel van de toelichting op grief 1 niet slagen. Daarin stelt [appellant] dat BAM nakoming van de overeenkomst had moeten vragen door te verzoeken een nieuwe machinist, die wel over zodanige deskundigheidsbewijzen beschikte, ter beschikking te stellen.

Met grief 5 betwist [appellant] dat [X] niet bevoegd was een torenkraan te bedienen. Deze grief is ingesteld onder de voorwaarde dat de grieven 1 tot en met 4 falen, welke voorwaarde blijkens het voorgaande is vervuld. De grief mist relevantie omdat [appellant] met beëindiging van de overeenkomst heeft ingestemd. Of [appellant] daarbij van een onjuist feit is uitgegaan ([X] zou wel over het vereiste deskundigheidsbewijs hebben beschikt) is dan niet relevant. Aan het eventuele bestaan van een verkeerde voorstelling van zaken bij deze instemming, heeft [appellant] rechtens geen gevolg verbonden. Het bewijsaanbod van [appellant] in eerste aanleg is terecht, hoewel niet expliciet, gepasseerd omdat dit in het licht van het voorgaande niet ter zake dienend was.

Het bewijsaanbod van [appellant] wordt gepasseerd omdat dit niet is toegesneden op stellingen die, indien juist, tot een ander oordeel kunnen leiden.

Alle grieven falen zodat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep hebben te dragen. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van 30 november 2011 dat de rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen heeft gewezen;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van BAM begroot op € 1.815,= voor vast recht en € 1.631,= voor salaris advocaat, te vermeerderen met de nakosten van € 131,=, vermeerderd met € 68,= indien betekening noodzakelijk blijkt te zijn, voorts de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na betekening van dit arrest tot de dag der algehele voldoening, indien deze kosten niet tijdig zijn betaald;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, R.F. Groos en H.Th. Bouma en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 februari 2013 in aanwezigheid van de griffier.