5.8 Onrechtmatig handelen ex-werknemer

Ook bij gebreke van een concurrentiebeding kan een ex-werknemer beperkt worden in zijn vrijheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst te doen en te laten wat hij wil. Bepaalde vormen van concurrentie kunnen als onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW worden aangemerkt. Richtinggevend in dit kader is het arrest Boogaard/Vesta.1 Uit dit arrest kan worden afgeleid in welk geval concurrentie door een ex-werknemer onrechtmatig is. Dat is het geval indien er stelselmatig klanten worden benaderd die duurzaam met de voormalige werkgever zijn verbonden, en indien daarbij gebruik wordt gemaakt van kennis en gegevens die de werknemer heeft verkregen bij zijn voormalige werkgever.2 In de praktijk blijkt dat veel vorderingen wegens onrechtmatige concurrentie staan of vallen met het kunnen aantonen van de stelselmatigheid van het benaderen van cliënten, dan wel met het kunnen aantonen van het oogmerk om de cliënt in kwestie over te halen de relatie met de gewezen werkgever te beëindigen.3

Niet valt in te zien waarom niet ook na het faillissement van de werkgever sprake kan zijn van onrechtmatig handelen van de kant van de werknemer, ook indien er geen (geldig) concurrentiebeding is overeengekomen.4 Het zal dan in beginsel gaan om werknemersactiviteiten die ook buiten faillissement als onrechtmatig zouden worden aangemerkt, waarbij de kaarten voor de curator en de verkrijgende onderneming nog wat minder gunstig liggen, omdat de curator aannemelijk zal moeten maken dat jegens de boedel onrechtmatig wordt gehandeld, terwijl voor de verkrijger een obstakel is gelegen in het feit dat de (postcontractuele) goede trouw geen rol speelt, nu er van een contractuele verhouding tussen de ex-werknemer en de verkrijger geen sprake is. Dat een succesvolle actie zijdens een verkrijger mogelijk is blijkt uit een uitspraak van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch, waarin de verbodsvorderingen van de verkrijger grotendeels worden toegewezen en waarbij de rechter zijn oordeel uitgebreid motiveert aan de hand van een vijftal omstandigheden, waaronder het stelselmatig benaderen van klanten van de gefailleerde werkgever, het daags na de faillietverklaring aan zichzelf toezenden van vertrouwelijke (omzet)gegevens door de werknemer en het overzetten van het op naam van de voormalige werkgever staande mobiele telefoonnummer op diens eigen naam, zonder de benodigde toestemming van de curator.5