Hof Arnhem-Leeuwarden, 16-03-2021, nr. 200.261.699/01

gevestigd te Almere,

hierna: Evenaar,

2. [appellant2],

wonende te [A] ,

hierna: [appellant2],

3. [appellante3],

Wonende te [A] ,

hierna: [appellante3],

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: Evenaar c.s.,

advocaat: mr. J.P. Sanchez Montoto, die kantoor houdt te 's-Gravenhage,

tegen

B&J Adviseurs,

gevestigd te Lisse,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: eiseres,

hierna: B&J,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard, die kantoor houdt te Rotterdam.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 8 september 2020 hier over.

Na dit arrest hebben beide partijen een akte genomen, waarbij zij een tussen B&J en Evenaar gewezen arrest van het hof De Bosch van 26 januari 2021 hebben overgelegd.

Vervolgens hebben Evenaar c.s. de na het tussenarrest geschreven processtukken overgelegd en heeft het hof een datum voor arrest bepaald.

Het faillissement van B&J2.1 Het gaat in deze procedure, zowel in het principale als in het incidentele appel om door B&J tegen Evenaar c.s. ingestelde vorderingen. 2.2 B&J is op 8 december 2020 failliet verklaard. Op grond van artikel 27 lid 1 Fw geldt dat wanneer de (oorspronkelijke) eiser (B&J dus) tijdens de procedure failliet gaat, de procedure op verzoek van de (oorspronkelijke) gedaagde (Evenaar c.s. dus) wordt geschorst, om de gedaagde in de gelegenheid te stellen de curator op te roepen het geding over te nemen. Evenaar c.s. hebben geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. Dat betekent dat de procedure tussen Evenaar c.s. en BJ wordt voortgezet (artikel 27 lid 2 Fw).

Deze zaak is de tweede van twee samenhangende procedures tussen partijen. In de eerste procedure heeft dit hof in een arrest van 16 januari 2018 heeft dit hof een vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 19 augustus 2015 gedeeltelijk vernietigd en Evenaar alsnog veroordeeld tot betaling van een bedrag van ruim € 26.000,- aan B&J. De rechtbank had die vordering afgewezen. Enkele dagen daarna is ten behoeve van [appellant2] een recht van hypotheek gevestigd op het erfpacht- en opstalrecht van Evenaar tot zekerheid van - kort gezegd - wat [appellant2] te vorderen heeft en krijgt op Evenaar. [appellant2] was, en is, voorzitter van de raad van toezicht van Evenaar. Zijn echtgenote Mangal was ten tijde van het vestigen van het recht van hypotheek voorzitter van het bestuur van Evenaar.3.2 B&J heeft de vestiging van het recht van hypotheek in een brief van haar advocaat vernietigd wegens benadeling in haar verhaalsmogelijkheden (de zogenaamde Pauliana, geregeld in artikel 3:45 BW) en heeft, in de tweede procedure, vorderingen ingesteld in verband met die vernietiging (onder vernietiging van de vestiging van het recht van hypotheek, verklaringen voor recht dat [appellant2] en [appellante3] onrechtmatig hebben gehandeld en een vordering tot betaling van schadevergoeding door [appellant2] en [appellante3] ). De rechtbank Midden-Nederland heeft in haar vonnis van 8 mei 2019 de vordering tot vernietiging van het recht van hypotheek toegewezen, de overige vorderingen afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.3.3 Het arrest van dit hof van 16 januari 2018 in de eerste procedure is op 29 maart 2019 door de Hoge Raad vernietigd. De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar het hof

Den Bosch.

In het tussenarrest van 8 september 2020 in deze (tweede) procedure heeft het hof overwogen dat de bezwaren van B&J tegen de afwijzing van haar vorderingen door de rechtbank - het incidenteel appel - ongegrond zijn. Over de bezwaren van Evenaar c.s. tegen de vernietiging van het recht van hypotheek - het principaal appel - heeft het hof overwogen dat deze alleen gegrond zijn indien B&J geen vordering op Evenaar had op het moment dat het recht van hypotheek werd gevestigd.

Alleen in dat geval is B&J immers in haar verhaalsmogelijkheden beperkt door de vestiging van het recht van hypotheek; als B&J niets van Evenaar te vorderen heeft, heeft zij ook niets te verhalen. Het hof heeft de zaak aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen het (nog te wijzen) arrest van het hof Den Bosch over te leggen en zich over de gevolgen van dat arrest uit te laten.

Op 26 januari 2021 heeft het hof Den Bosch arrest gewezen in de eerste procedure. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland in de eerste procedure bekrachtigd. Daarmee heeft het hof vastgesteld dat de rechtbank de vordering van B&J op Evenaar terecht heeft afgewezen.

In het tussenarrest van 8 september 2020 heeft het hof alle bezwaren (grieven) van B&J besproken en verworpen en heeft het de grieven van Evenaar c.s. verworpen, op de grieven 3 en 8 na. Op die grieven zal het hof nu verder ingaan.

B&J heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat zij ondanks het arrest van het hof

Den Bosch in de eerste procedure toch ten tijde van het vestigen van het recht van hypotheek een vordering op Evenaar had. Daarmee heeft zij onvoldoende onderbouwd dat zij door de vestiging van het recht van hypotheek in haar verhaalsmogelijkheden is beperkt. De vordering van B&J tot vernietiging van het recht van hypotheek is om die reden niet toewijsbaar. Dat, zoals het hof in het tussenarrest van 8 september 2020 al heeft overwogen, aan de andere door artikel 3:45 BW gestelde vereisten voor vernietiging wel is voldaan, is onvoldoende. Grief 3 in het principaal appel slaagt dan ook.

Het hof zal het vonnis van de rechtbank in de tweede procedure dan ook vernietigen voor zover de vordering tot vernietiging van het recht van hypotheek is toegewezen. Het hof zal B&J ook veroordelen in proceskosten, zij het niet in de werkelijke proceskosten zoals Evenaar c.s. hebben gevraagd (zie punt 5.23 van het tussenarrest), maar in de volgens het liquidatietarief te bepalen kosten: 2 punten tegen het op 8 mei 2019 geldende tarief III). Grief 8 in het principaal appel slaagt om die reden.

In het tussenarrest heeft het hof al overwogen dat het de proceskosten in het principaal appel zal compenseren indien Evenaar c.s. op het punt van de vernietiging in het gelijk worden gesteld, omdat zij in een voor hen klaarblijkelijk erg belangrijk punt in het ongelijk worden gesteld (punt 5.23 van het tussenarrest).

Zoals het hof in het tussenarrest heeft overwogen, is het incidenteel appel van B&J ongegrond. Het hof zal B&J veroordelen in de proceskosten van het incidenteel appel (0,5 punt, tarief III), te vermeerderen met nakosten.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 8 mei 2019 tussen partijen gewezen voor zover daarin de vorderingen van B&J zijn afgewezen;vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 8 mei 2019 tussen partijen, voor zover daarin in punt 3.1 het recht van hypotheek is vernietigd en in punt 3.3 de proceskosten zijn gecompenseerd,en doet in zoverre opnieuw recht als volgt:wijst de vordering tot vernietiging van het ten behoeve van [appellant2] gevestigde recht van hypotheek alsnog af;

veroordeelt B&J in de kosten van de procedure bij de rechtbank en bepaalt deze kosten, voor zover tot nu toe gemaakt, op € 1950,- aan verschotten en op € 1.390,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

veroordeelt B&J in de kosten van de procedure in het incidenteel appel en bepaalt deze kosten op nihil aan verschotten en op € 721,- voor geliquideerd salaris van de advocaat, vermeerderd met € 163,- voor nasalaris, te verhogen met € 85,- indien B&J niet binnen14 dagen na de datum van dit arrest aan de veroordelingen in dit arrest voldoet èn betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van de procedure in het principaal appel;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, M.W. Zandbergen en W.F. Boele en is in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2021 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.

gevestigd te Almere,

hierna: Evenaar,

2. [appellant2],

wonende te [A] ,

hierna: [appellant2],

3. [appellante3],

wonende te [A] ,

hierna: [appellante3],

appellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: Evenaar c.s.,

advocaat: nu mr. J.P. Sanchez Montoto, kantoorhoudend te 's-Gravenhage,

tegen

B&J Adviseurs B.V.,

gevestigd te Lisse,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: B&J,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard, kantoorhoudend te Rotterdam.

Het verloop van de procedure in eerste aanleg blijkt uit het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, civiel recht, zittingsplaats Lelystad van 8 mei 2019.

Het verloop van de procedure bij het hof blijkt uit:- de appeldagvaarding van 20 juni 2019, die ook de grieven bevat (met producties);- de conclusie van eis;- de memorie van antwoord in principaal appel, memorie van grieven in incidenteelappel (met producties);- de memorie van antwoord in incidenteel appel (met producties).

Met een brief van 22 november 2019 heeft de toenmalige procesadvocaat van Evenaar c.s. de producties 47 t/m 50 overgelegd. Deze producties waren niet betekend samen met de appeldagvaarding, hoewel er in de appeldagvaarding wel naar was verwezen. De advocaat van B&J heeft het hof laten weten geen bezwaar te hebben tegen het alsnog in het geding brengen van deze producties.

B&J heeft geen gebruik gemaakt van de haar geboden gelegenheid te reageren op de bij memorie van antwoord in incidenteel appel overgelegde producties.

Vervolgens heeft B&J de processtukken overgelegd en heeft het hof een datum bepaald voor arrest. Nadat die datum was bepaald, heeft de toenmalige advocaat van Evenaar c.s. zich onttrokken. Op de rol van 25 februari 2020 heeft de huidige advocaat zich voor Evenaar c.s. gesteld.

Evenaar c.s. vorderen in hoger beroep dat het vonnis van de rechtbank van

8 mei 2019 wordt vernietigd en dat de door de rechtbank toegewezen vordering van B&J alsnog wordt afgewezen, met veroordeling van B&J in de werkelijke proceskosten, althans de proceskosten volgens het liquidatietarief in eerste aanleg en in hoger beroep.

B&J vordert het vonnis te bekrachtigen voor zover haar vordering is toegewezen, voor het overige te vernietigen en voor recht te verklaren dat [appellant2] en [appellante3] in hun hoedanigheid van feitelijk en statutair bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt in het kader van de vestiging van het hypotheekrecht, dat zij daardoor onrechtmatig hebben gehandeld jegens B&J en om die reden gehouden zijn de door B&J geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat, en in de proceskosten van beide instanties.

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

Evenaar heette tot 16 februari 2017 stichting Bharat-Ram en daarna tot

31 januari 2018 Stichting [appellant2] Foundation. [appellante3] , de echtgenote van [appellant2] , was van 3 juni 2014 tot en met 31 januari 2018 voorzitter van het bestuur van de stichting. [appellant2] is vanaf de oprichting van de stichting voorzitter van de raad van toezicht.

B&J heeft in 2012 en 2013 geldbedragen van in totaal € 26.365,- overgemaakt aan Evenaar (toen dus nog: Stichting Bharat-Ram) voor de bouw van de Shri Vishnu Mandir, een Hindoestaanse tempel in Almere.

Toen B&J Adviseurs er achter kwam dat de grond waarop de tempel is gebouwd, en daardoor ook de tempel, geen eigendom waren van Evenaar maar van [appellant2] , heeft B&J de aan de betalingen ten grondslag liggende schenkingsovereenkomsten vernietigd wegens dwaling en de door haar betaalde bedragen teruggevorderd in een door haar tegen Evenaar (toen nog stichting Bharat-Ram en later stichting [appellant2] Foudantion) aanhangig gemaakte procedure.

De rechtbank Midden-Nederland heeft in een vonnis van 19 augustus 2015 het beroep op dwaling niet gehonoreerd en de vordering tot terugbetaling van het in totaal geschonken bedrag afgewezen. De rechtbank heeft de ingestelde reconventionele vordering afgewezen. B&J heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Evenaar heeft incidenteel appel ingesteld (tegen de afwijzing van de reconventionele vorderingen).

[appellant2] heeft vervolgens - tijdens de procedure in hoger beroep - op

30 maart 2017 ten behoeve van Evenaar een recht van erfpacht en een recht van opstal gevestigd op de tempel met ondergrond.

In een arrest van dit hof van 16 januari 2018 is het vonnis van de rechtbank gedeeltelijk (wat betreft de oorspronkelijke vordering in conventie) vernietigd en is Evenaar (toen nog stichting [appellant2] Foundation) veroordeeld om aan B&J het bedrag van€ 26.365,- te betalen, vermeerderd met rente en kosten.

Op 19 januari 2018 is ten behoeve van [appellant2] een recht van hypotheek gevestigd op het erfpacht- en opstalrecht van Evenaar. De hypotheek strekt blijkens de akte van vestiging van het recht van hypotheek “tot zekerheid voor de betaling van al wat de schuldeiser [hof: [appellant2] ] heeft of krijgt te vorderen van de schuldenaar [hof: Evenaar] met betrekking tot de hiervoor vermelde schuldverhouding, maar óók uit anderen hoofde, onverschillig de oorzaak, en zowel nu als later, alles tot een hoofdsom groot (…) € 2.000.000,-“, te vermeerderen met maximaal 40% aan rente, boeten en kosten.

B&J heeft in brieven van 9 februari 2018 van haar advocaat aan [appellant2] en aan Evenaar verklaard de vestiging van het recht van hypotheek te vernietigen omdat zij daardoor in haar verhaalsmogelijkheden wordt benadeeld.

Evenaar heeft beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van dit hof van 16 januari 2018. In een arrest van 29 maart 2019 (ECLI:NL:HR:2019:467) heeft de Hoge Raad het cassatieberoep gegrond verklaard en de zaak verwezen naar het hof Den Bosch. Inmiddels hebben beide partijen in die procedure een memorie na verwijzing genomen.

B&J heeft Evenaar c.s. gedagvaard voor de rechtbank. Zij heeft allereerst gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de buitengerechtelijke vernietiging van het recht van hypotheek rechtsgeldig is, althans (subsidiair) dat de rechtbank het aan [appellant2] verleende recht van hypotheek vernietigt. Verder heeft zij gevorderd dat het Evenaar en [appellant2] wordt verboden zekerheid te verstrekken aan [appellant2] zo lang de vordering van B&J op Evenaar niet is betaald. Ook heeft B&J gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [appellant2] als feitelijk bestuurder en als voorzitter van de raad van toezicht van Evenaar en [appellante3] als voorzitter van het bestuur van Evenaar een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt van het feit dat zij hebben meegewerkt aan de vestiging van het recht van hypotheek en om die reden ook onrechtmatig hebben gehandeld jegens B&J. In dat verband heeft B&J ook gevorderd dat [appellant2] en [appellante3] worden veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 36.139,63, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag aan schadevergoeding. Ten slotte heeft B&J veroordeling van Evenaar c.s. in de proceskosten gevorderd.

Evenaar c.s. hebben verweer gevoerd. Volgens hen moeten de vorderingen van B&J worden afgewezen en dient B&J te worden veroordeeld in de werkelijke proceskosten.

Nadat een comparitie had plaatsgevonden, heeft de rechtbank de subsidiaire vordering tot vernietiging van het recht van hypotheek toegewezen en de overige vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd.

Inleiding 5.1 Partijen verschillen van mening over tal van onderwerpen. Deze geschilpunten zullen hierna thematisch behandeld worden. Daarbij zal de volgorde van de grieven niet per se in acht worden genomen. Uiteraard zullen de grieven wel worden besproken, maar (dan dus) in het kader van de thematische behandeling van de geschilpunten.

In hoger beroep gaat het alleen nog om de vordering tot vernietiging van de vestiging van het recht van hypotheek (dus om de subsidiaire variant van de eerste vordering) en om de vorderingen tegen [appellant2] en [appellante3] , waarbij B&J nu geen concreet bedrag aan schadevergoeding vordert, maar schadevergoeding op te maken bij staat.

De vorderingen tegen [appellant2] en [appellante3] op basis van bestuurdersaansprakelijkheid 5.3 De vorderingen tegen [appellant2] en [appellante3] zijn gebaseerd op dezelfde feiten als de vordering tegen Evenaar en [appellant2] tot vernietiging van de vestiging van het recht van hypotheek. Kort en goed komen de vorderingen erop neer dat de vestiging van het recht van hypotheek een paulianeuze handeling is. Dat wil zeggen: een onverplichte rechtshandeling die tot benadeling in de verhaalsmogelijkheid van een of meer schuldeisers van de stichting heeft geleid. [appellante3] en [appellant2] waren van het paulianeuze karakter van deze vestigingshandeling op de hoogte en hebben er toch als (feitelijk) bestuurder en/of toezichthouder actief aan meegewerkt. Daardoor hebben zij onrechtmatig gehandeld jegens B&J, die door de vestiging van het recht van hypotheek in haar verhaalsrecht als schuldeiser van Evenaar is geschaad. [appellant2] en [appellante3] zijn aansprakelijk voor de daardoor geleden schade, aldus B&J.

Er zijn wat betreft de toelaatbaarheid van de vestiging van het recht van hypotheek twee mogelijkheden: de vestiging is (na vernietiging daarvan vanwege de benadeling van B&J als schuldeiser) nietig of is dat niet.Wanneer de vestiging niet nietig is, valt niet in te zien dat [appellant2] en [appellante3] als (feitelijk) bestuurder en/of toezichthouder toch onrechtmatig jegens B&J gehandeld hebben. Het gestelde onrechtmatige handelen zou hebben bestaan in het meewerken aan een paulianeuze handeling, maar wanneer die handeling niet paulianeus is, valt zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet in te zien dat [appellant2] en [appellante3] toch onrechtmatig hebben gehandeld.Wanneer de vestiging van het recht van hypotheek (na vernietiging) nietig is, komt de - ook door Evenaar c.s. gestelde - vraag op welke schade B&J dan door dit handelen heeft geleden. In dat geval kan B&J zich immers op het recht van erfpacht en van opstal verhalen zonder rekening te hoeven houden met het recht van hypotheek, net zoals zij dat niet had hoeven doen in de hypothetische situatie dat het recht van hypotheek niet zou zijn gevestigd. Op dit punt is dan ook geen sprake van een nadelig verschil tussen de feitelijke en de hypothetische situatie en kan dus niet van schade worden gesproken. B&J heeft onvoldoende onderbouwd dat zij wel andere schade heeft geleden. Het door haar gestelde risico dat een executoriale verkoop van het recht van erfpacht en van opstal minder zal opleveren dan het bedrag dat zij te vorderen heeft, maakt dat alles niet anders. In de hypothetische situatie dat het recht van hypotheek niet zou zijn gevestigd, doet dat risico zich ook voor. B&J heeft verder gewezen op de kosten van de door haar gevoerde procedure, maar voor die kosten kan zij, mits zij met succes vorderingen heeft ingesteld, aanspraak maken op een proceskostenveroordeling. Indien de proceskosten worden gecompenseerd doordat B&J naast een toewijsbare vordering ook nog niet-toewijsbare vorderingen heeft ingesteld en om die reden geen proceskostenveroordeling krijgt, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat die schade het gevolg is van het gestelde onrechtmatige handelen van [appellant2] en [appellante3] .

De conclusie is dat B&J onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat sprake is van onrechtmatig handelen (indien de door haar bestreden rechtshandeling niet nietig is) dan wel van schade en/of causaal verband (indien die rechtshandeling wel nietig is), waardoor haar vorderingen tegen [appellant2] en [appellante3] niet toewijsbaar zijn.

Uit het bovenstaande volgt dat grief 1 in incidenteel appel, waarin B&J zich erover beklaagt dat haar vorderingen tegen [appellant2] en [appellante3] op grond van - kort gezegd - bestuurdersaansprakelijkheid, niet zijn toegewezen door de rechtbank, faalt. Ook grief 2 in incidenteel appel faalt. Met deze grief komt B&J op tegen de compensatie van de proceskosten door de rechtbank. Van de drie hoofdvorderingen van B&J - nietigverklaring/vernietiging van de vestiging van het recht van hypotheek, een verbod tot het stellen van zekerheid en vorderingen op grond van bestuurdersaansprakelijkheid - is er (hooguit, daarover hierna meer) één toewijsbaar, de andere twee niet. B&J is dan ook hooguit slechts gedeeltelijk in het gelijk gesteld, zodat een veroordeling van Evenaar c.s. in de proceskosten niet aan de orde is.

Het incidentele appel is dan ook ongegrond.

De vordering tot vernietiging van de vestiging van het recht van hypotheek 5.8 Op grond van artikel 3:45 BW kan een vordering tot vernietiging van een door een schuldenaar onverplicht verrichte rechtshandeling wegens benadeling van een of meer schuldeisers alleen worden ingesteld door een schuldeiser van die schuldenaar. Wie geen vordering heeft op de schuldenaar - en daarbij maakt het niet uit of de vordering voor of na de desbetreffende rechtshandeling is ontstaan (vgl. artikel 3:45 lid 1 BW) - kan de rechtshandeling dus ook niet met succes vernietigen of een vordering tot vernietiging instellen.

Dat B&J een vordering op Evenaar heeft, staat op dit moment niet vast. Tussen B&J en Evenaar is, zoals uit de vastgestelde feiten blijkt, nog steeds een procedure aanhangig, nu bij het hof Den Bosch, waarin moet worden geoordeeld over de vraag of B&J een vordering op Evenaar heeft. In deze procedure kan niet op het oordeel over deze vraag vooruit worden gelopen. Dat betekent dat een beslissing op de vordering tot vernietiging van de vestiging van het recht van hypotheek moet worden aangehouden totdat het hof Den Bosch in de procedure na verwijzing heeft beslist.Een aanhouding kan achterwege blijven als nu al vaststaat dat niet aan de andere vereisten voor toewijzing van een vordering tot vernietiging is voldaan. Het hof zal die vereisten daarom nu alvast bespreken.

De rechtbank heeft vastgesteld dat door het vestigen van het recht van hypotheek de schuldeisers van Evenaar in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld. Met grief 4 in het principaal appel lijken Evenaar c.s. deze vaststelling te bestrijden. Lijken, omdat uit de toelichting op deze grief blijkt dat het hen ergens anders om gaat. De grief hangt volgens Evenaar c.s. niet voor niets samen met grief 3 in het principaal appel, waarin Evenaar c.s. stellen dat de rechtbank ten onrechte niets heeft gedaan met het in overweging 3.10 bedoelde arrest van de Hoge Raad. De kern van de toelichting op de beide grieven is dat van benadeling van B&J geen sprake is, omdat B&J gelet op het arrest van de Hoge Raad niets van Evenaar te vorderen heeft. Dat argument is hiervoor al besproken en ook gehonoreerd in zoverre dat hiervoor is overwogen dat op dit moment niet vaststaat of B&J een vordering op de stichting heeft. Dat door de vestiging van het recht van hypotheek schuldeisers van Evenaar worden benadeeld - waarbij in het midden kan blijven of B&J zo’n schuldeiser is - wordt met de grief niet bestreden. Dat is ook terecht, omdat evident is dat het verhaalsrecht van een schuldeiser van Evenaar wordt benadeeld wanneer een recht van hypotheek wordt gevestigd tot zekerheid voor een vordering van € 2.000.000,- op het enige vermogensbestanddeel van een schuldenaar - ander vermogen dan de rechten van erfpacht en opstal waren er niet, zo is namens Evenaar c.s. bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg verklaard- en niet aannemelijk is dat de met het zekerheidsrecht belaste vermogensbestanddelen een executiewaarde van meer dan € 2.000.000,- hebben. Grief 4 in het principaal appel faalt dan ook.

De volgende vraag is of het vestigen van een recht van hypotheek een onverplichte rechtshandeling is. De rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord. Met de grieven 1 en 2 in het principaal appel vechten Evenaar c.s. dit bevestigende antwoord aan. De grieven hangen met elkaar samen en zullen dan ook tezamen behandeld worden.

Een rechtshandeling is onverplicht wanneer geen rechtens afdwingbare verplichting bestaat om de rechtshandeling te verrichten. Ook het (alsnog) verlenen van een zekerheidsrecht voor een vroeger aangegane - al dan niet opeisbare - schuld is een onverplichte handeling, wanneer bij het aangaan van die schuld geen zekerheid is bedongen, zelfs wanneer de schuldenaar feitelijk niet anders kan dan meewerken aan het vestigen van een zekerheidsrecht (vgl. Hoge Raad 10 december 1976, NJ 1977, 617).

In dit geval is de vestiging van het recht van hypotheek op 19 januari 2018 volgens Evenaar c.s. de effectuering van een op 22 maart 2017 tijdens de bestuursvergadering van Evenaar mondeling gemaakte afspraak tussen het bestuur van Evenaar en [appellant2] . Die afspraak is vervolgens schriftelijk vastgelegd in een op 14 april 2017 ondertekende rekening-courantovereenkomst. Er is volgens Evenaar c.s. dan ook sprake van een verplichte rechtshandeling, omdat Evenaar al op 22 maart 2017, en in elk geval op 14 april 2017, op zich had genomen mee te werken aan het vestigen van een recht van hypotheek.

B&J heeft gemotiveerd betwist dat Evenaar zich op 22 maart 2017 en/of 14 april 2017 heeft verplicht mee te werken aan de vestiging van een recht van hypotheek. Zij heeft de betrouwbaarheid en authenticiteit van de notulen van de bestuursvergadering van22 maart 2017 en de overgelegde versies (in eerste aanleg een ongetekende versie, in hoger beroep een ondertekende versie) van de rekening-courant-overeenkomst betwist. Bovendien heeft zij erop gewezen dat [appellant2] Evenaar het geld destijds al geleend had zonder dat sprake was van zekerheid toen de - in de visie van B&J: beweerdelijke - afspraak werd gemaakt om alsnog zekerheid te verstrekken, zodat ook wanneer wordt uitgegaan van een dergelijke afspraak nog sprake is van een onverplichte rechtshandeling.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat de vordering van [appellant2] op Evenaar al bestond toen de door Evenaar c.s. gestelde afspraken over de vestiging van een recht van hypotheek werden gemaakt. In de notulen van de bestuursvergadering van 22 maart 2017, waarop Evenaar c.s. zich beroepen, wordt melding gemaakt van een vordering van€ 1.800.000,-. Gesteld noch gebleken is dat [appellant2] voor of bij de verstrekking van dat bedrag destijds zekerheid heeft bedongen. Dat betekent dat toen de gestelde afspraak werd gemaakt, op 22 maart 2017 of op 14 april 2017, de al bestaande rechtsverhouding tussen Evenaar en [appellant2] , op grond waarvan [appellant2] al een vordering had op Evenaar, werd aangevuld met een nieuw element, namelijk de verplichting van Evenaar om - alsnog - zekerheid te vestigen. Alsnog, omdat Evenaar daar tot dat moment niet toe verplicht was. Daarmee volgt uit de eigen stellingen van Evenaar c.s. al dat de vestiging van het recht van hypotheek op 19 januari 2018 het sluitstuk is van een maanden daarvoor gesloten overeenkomst, met een onverplicht - immers niet rechtens afdwingbaar - karakter, die de titel vormt van het recht van hypotheek.

Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of Evenaar en [appellant2] in maart of april 2017 zijn overeengekomen dat een recht van hypotheek zou worden gevestigd, zoals zij stellen, of dat dit pas op of kort voor 19 januari 2018, naar aanleiding van het arrest van 16 januari 2018 is afgesproken. In beide gevallen is sprake van de vestiging van een recht van hypotheek voor een schuld waarvoor bij het aangaan ervan geen zekerheid was bedongen, en dus van een onverplichte rechtshandeling. De grieven 1 en 2 in principaal appel falen dan ook.

In de procedure bij de rechtbank heeft B&J zich op het wettelijk vermoeden van artikel 3:46 lid 1 sub 4 onder a BW beroepen. Dit vermoeden komt erop neer dat bij een onverplichte rechtshandeling die (1) is verricht binnen één jaar voor het inroepen van de vernietigingsgrond en waartoe de schuldenaar zich niet al voor het begin van die termijn had verplicht wordt vermoed dat men aan beide zijden wist of behoorde te weten dat die benadeling het gevolg van de rechtshandeling zou zijn, wanneer (2) de rechtshandeling wordt verricht tussen een schuldenaar die rechtspersoon is en een natuurlijk persoon die bestuurder of commissaris van die rechtspersoon is, dan wel met of jegens (onder andere) diens echtgenoot.

In dit geval heeft B&J in brieven van 9 februari 2018 een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de rechtshandeling. Volgens Evenaar c.s. is tijdens de meergenoemde bestuursvergadering van 22 maart 2017 afgesproken dat het recht van hypotheek zou worden gevestigd. Dat is binnen de termijn van één jaar voor 9 februari 2018. Daarmee is voldaan aan het eerste vereiste van artikel 3:46 lid 1 sub 4 onder a BW.

Ook aan het tweede vereiste van laatstgenoemde bepaling is voldaan. [appellant2] is immers de echtgenoot van [appellante3] , bestuurder van de stichting. Bovendien is hij voorzitter van de raad van toezicht van de stichting en daarmee commissaris in de zin van deze bepaling. De ratio van artikel 3:46 lid 1 sub 4 BW is dat indien sprake is van nauwe betrekkingen tussen de rechtspersoon/schuldenaar en degene met wie de rechtshandeling wordt verricht, de wetenschap van benadeling wordt vermoed. Tussen een lid van de raad van toezicht van een stichting en die stichting bestaat een vergelijkbare rechtsverhouding en nauwe betrekking als tussen een lid van een raad van commissarissen en, bijvoorbeeld, een besloten vennootschap. Dat het toezichthoudend orgaan van beide soorten rechtspersonen niet dezelfde naam heeft, maakt dat niet anders (zie ook memorie van toelichting Wet bestuur en toezicht rechtspersonen, TK, 2015-2016, 34491, nr. 3, p. 3).

Uit het voorgaande volgt dat de wetenschap van benadeling bij Evenaar en [appellant2] ten tijde van het vestigen van het recht van hypotheek op 19 januari 2018 - dat tijdstip is doorslaggevend, en dus niet het tijdstip waarop opdracht is gegeven aan de notaris om een recht van hypotheek te vestigen, zoals Evenaar c.s. menen - vermoed wordt. Evenaar c.s. kunnen tegenbewijs leveren ter weerlegging van dat vermoeden. Zij hebben dat bewijs met de door hen overgelegde stukken niet geleverd. Ook indien zij op 19 januari 2018 niet op de hoogte waren van het arrest van het hof van 16 januari 2018, zoals zij stellen, staat niet ter discussie dat zij er wel mee bekend waren dat B&J een vordering op de stichting pretendeerde en dat over die vordering een procedure aanhangig was bij het hof. Evenaar c.s. hebben geen bewijsaanbod gedaan en het hof ziet ook geen reden om hen ambtshalve tot het leveren van dit tegenbewijs toe te laten.

De conclusie is dat, indien komt vast te staan dat B&J een vordering op de stichting heeft, door het vestigen van het recht van hypotheek de verhaalsmogelijkheden van B&J zijn benadeeld, dat vermoed wordt dat de stichting en [appellant2] bij het vestigen van het recht van hypotheek wisten of behoorden te weten dat deze benadeling het gevolg van de vestiging was en dat dit vermoeden niet is weerlegd. Daarmee is, indien komt vast te staan dat B&J een vordering op de stichting heeft, voldaan aan de vereisten van artikel 3:45 lid 2 BW.

Uit het voorgaande de grieven 5 en 6 in principaal appel over de wetenschap van benadeling falen.

Grief 7 in principaal appel, waarin Evenaar c.s. opkomen tegen de beslissing van de rechtbank om B&J niet in de volledige proceskosten te veroordelen, faalt sowieso, dus ook wanneer in het vervolg van de procedure blijkt dat B&J toch geen schuldeiser van Evenaar is. De vordering van B&J is, ook wanneer deze uiteindelijk niet wordt toegewezen, geen bij voorbaat kansloze vordering, of een vordering waarvan aannemelijk is dat die alleen maar is ingesteld om Evenaar c.s. dwars te zitten. Dat blijkt al uit het feit dat de rechtbank de vordering heeft toegewezen en het hof een beslissing op de vordering moet aanhouden om het enige overgebleven verweer van Evenaar c.s. te kunnen beoordelen. Omdat de kwestie van de volledige proceskostenveroordeling voor Evenaar c.s. klaarblijkelijk zo’n belangrijk punt is en zij op dit voor hen belangrijke punt in elk geval in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren, ook wanneer blijkt dat de vordering van B&J niet toewijsbaar is. Op die manier komt het hof tegemoet aan het belang dat Evenaar c.s. kennelijk aan deze kwestie hechten.

Het hof is, met Evenaar c.s., van oordeel dat compensatie van proceskosten vanwege een familierelatie niet aan de orde is. Het betreft een zakelijk geschil waarbij aan beide zijden rechtspersonen betrokken zijn. In zoverre is grief 8 in principaal appel tegen de compensatie van de proceskosten in de procedure in eerste aanleg terecht opgeworpen. Wat dat voor gevolgen heeft voor de proceskosten in eerste aanleg is afhankelijk van de uitkomst van de nog bij het hof Den Bosch aanhangige procedure tussen partijen. 5.25 Het hof zal een beslissing aanhouden voor een periode van drie maanden. De zaak wordt verwezen naar de rol. Partijen dienen bij akte het arrest van het hof Den Bosch over te leggen en zich uit te laten over de gevolgen van dat arrest voor deze zaak.

Het gerechtshof:

verwijst de zaak naar de rol van 7 juli 2020 voor akte aan de zijde van beide partijen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, W.F. Boele en P.S. Bakker, en is in het openbaar uitgesproken op 7 april 2020 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.