Rb. Rotterdam, 30-01-2008, nr. 243530 / HA ZA 05-2199

Eveneens op 3 september 2004 hebben de statutair directeur van [gedaagde], d[heer] (hierna: [heer]) enerzijds en [eiser] en zijn vrouw anderzijds verklaard dat voornoemd bedrag door [eiser] was ontvangen.

Bij schrijven van 14 september 2004 aan [heer], in zijn hoedanigheid als statutair directeur van [b[bedijrf B.V.]B.V.] (hierna [bedijrf B.V.]), heeft [eiser] in zijn hoedanigheid van vennoot van firma Westlands Koeriers Bedrijf v.o.f. (hierna: WKB) de tussen deze twee ondernemingen gesloten overeenkomst inzake het ‘tracking & tracing’systeem opgezegd.

Bij schrijven van 9 februari 2005 heeft [eiser] [gedaagde] gemaand om tot betaling van € 30.000,- over te gaan. [gedaagde] heeft hierop bij schrijven van 10 februari 2005 [eiser] gewezen op de hiervoor onder 2.2 vermelde door partijen ondertekende ontvangstbevestiging.

Bij schrijven van 15 februari 2005 heeft [eiser] [gedaagde] in gebreke gesteld.

Op 20 oktober 2005 heeft [heer] in zijn hoedanigheid van statutair directeur van [bedijrf B.V.] een vordering op WKB ten bedrage van € 16.369,-- gecedeerd aan [gedaagde]

Het geschil in conventie

De gewijzigde vordering luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

te bepalen dat [heer] jegens [eiser] tekort is geschoten in de nakoming van de tussen hen gesloten overeenkomst, dientengevolge te bepalen dat deze overeenkomst is ontbonden en

[gedaagde] dientengevolge te gebieden het hypotheekrecht te doen eindigen en doorhalen binnen drie dagen na datum van het ten deze te wijzen vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor elke dag dat het hypotheekrecht langer voortduurt,

met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding, inclusief nasalaris procureur.

[eiser] heeft de rechtbank voorts verzocht om een deelvonnis in conventie te wijzen.

Aan deze vordering heeft [eiser] het navolgende ten grondslag gelegd:

[gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tot vestiging van de hypotheek en het aangaan van de geldlening, aangezien zij het bedrag van € 30.000,-- niet aan [eiser] heeft betaald;

[gedaagde] is in verzuim, nu zij niet heeft gereageerd op de sommatie van [eiser] als verwoord in het schrijven van 15 februari 2005, zodat [eiser] de bevoegdheid toekomt de overeenkomst van geldlening te ontbinden;

[gedaagde] is uit hoofde van artikel 6:271 BW gehouden tot ongedaanmaking van de (inschrijving van de) hypotheek.

[gedaagde] erkent dat zij geen geld heeft overgemaakt aan [eiser]. Zij beroept zich ten verwere op verrekening van deze vordering met de aan [gedaagde] gecedeerde vordering van [bedijrf B.V.] op WKB.

Het geschil in reconventie

De voorwaardelijke vordering van [gedaagde] luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [eiser] te veroordelen tot betaling van € 16.369,95 vermeerderd met de wettelijke rente over de aan de hoofdsom ten grondslag liggende facturen, vanaf de vervaldata van de verschillende facturen tot aan de dag der algehele voldoening, aan [heer] op basis van verrekening van de vorderingen over en weer, met dien verstande dat na verrekening van de vorderingen de hypotheekakte kan worden aangepast voor het deel van de vordering van [eiser] op [heer] dat na verrekening overblijft, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiser] in de kosten van de procedure.

Aan deze vordering heeft [gedaagde] het navolgende ten grondslag gelegd:

De vordering van [bedijrf B.V.] op WKB is bij akte van cessie d.d. 20 oktober 2005 gecedeerd aan [gedaagde]

[eiser] was ten tijde van het verschuldigd zijn van de betreffende gecedeerde vordering, dan wel bij het sluiten van de overeenkomsten waaruit de vordering is voortgevloeid, nog vennoot van de v.o.f. Nu WKB niet tot betaling van de vordering over is gegaan, is [gedaagde] gerechtigd [eiser] als (ex) vennoot aan te spreken.

4.2.3

De betreffende overeenkomsten zijn:

de overeenkomst d.d. 18 oktober 2001 met betrekking tot zogenoemde ‘data one way’/ ‘tracking &tracing’systemen’, met behulp waarvan voertuigen vanuit de thuisbasis kunnen worden gevolgd, en de voor het gebruik benodigde ‘airtime’ (hierna: overeenkomst 1);

de aanvullende overeenkomst d.d. 22 maart 2002 met betrekking tot de levering van 2 extra systemen inclusief ‘airtime’(hierna overeenkomst 2);

een vijftal telefonieovereenkomsten (hierna tezamen: overeenkomst 3).

Uit hoofde van voornoemde overeenkomsten is thans nog een bedrag verschuldigd van € 15.685,15, welke vordering als volgt is opgebouwd:

Onbetaald gelaten termijnen voor airtime en telefoonkosten op grond van de overeenkomsten 1, 2 en 3, zijnde per maand € 732,78 vanaf januari 2005 tot einde contract d.d. 18 oktober 2005, totaal € 7.327,80;

Nog verschuldigde ‘airtime’ op grond van overeenkomst 2 tot einde contract d.d. 22 maart 2006 ad € 635,30;

Telefoon Nokia tot einde contract ad € 957,--;

Onbetaald gelaten aflossingen op ‘data one way’ systemen op grond van overeenkomst 1 totaal ten bedrage van € 6.765,05.

4.3

[eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd strekkende tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding. Kort samengevat heeft [eiser] daartoe aangevoerd primair dat [gedaagde] niet ontvankelijk is en subsidiair dat [bedijrf B.V.] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen [bedijrf B.V.] en WKB gesloten overeenkomsten, zodat WKB gerechtigd was betaling op te schorten en de overeenkomst vervolgens rechtsgeldig is ontbonden.

De beoordeling

in conventie

Niet in geschil is dat, anders dan door de betrokkenen is verklaard bij schrijven van 3 september 2004, [gedaagde] op het moment van ondertekenen van de hypotheekakte het aldaar genoemde bedrag van € 30.000,-- niet had ontvangen. Voorts erkent [gedaagde] dat zij het bedrag nimmer aan [eiser] heeft betaald. Partijen hebben echter volgens [gedaagde] de aanvullende mondelinge afspraak gemaakt dat alvorens tot uitbetaling over zou worden gegaan, de nog nader in kaart te brengen openstaande vordering van [bedijrf B.V.] (waarvan [heer] tevens statutair directeur is) op WKB zou worden verrekend. [eiser] heeft hiertegenover gesteld dat de afspraak was dat eerst het geleende bedrag aan hem zou worden uitbetaald, zodat hij daarmee de schuldeisers van WKB (waaronder [bedijrf B.V.]) zou kunnen aflossen.

Uit het over en weer door partijen gestelde en de in het geding gebrachte stukken blijkt het navolgende. Op het moment waarop de hypotheek werd verleend in september 2004 was de openstaande vordering van [bedijrf B.V.] op WKB gering (volgens het op 15 juni 2004 door [bedijrf B.V.] gestuurde overzicht € 1.833,15). Kort daarna op 14 september 2004 heeft [eiser] aan [bedijrf B.V.] te kennen gegeven het abonnement zo snel als mogelijk te willen beëindigen. Op dat moment moet het [heer] duidelijk zijn geweest hoe groot de achterstand was en hoeveel termijnen WKB op grond van de contractuele regels volgens hem nog verschuldigd zou zijn. Zoals blijkt uit het thans gevorderde was ook op dat moment het door WKB aan [bedijrf B.V.] verschuldigde bedrag minder dan het bedrag van € 30.000,-- als opgenomen in de overeenkomst van geldlening. Het had dan ook voor de hand gelegen dat, indien de afspraak was zoals door [gedaagde] gesteld, zij in ieder geval op dat moment tot uitbetaling was overgegaan van het geleende bedrag onder aftrek van het door WKB aan [bedijrf B.V.] nog verschuldigde. [gedaagde] heeft dit echter nagelaten, ook nadat zij door [eiser] in gebreke was gesteld. Haar schriftelijke reactie daarop was dat het bedrag blijkens de eigen verklaring van [eiser] reeds was voldaan, terwijl dit feitelijk onjuist was. Het enkele feit dat [eiser] de omvang van de vordering betwistt e, is geen reden voor [gedaagde] om de door haar gestelde afspraak niet na te komen. Andere feiten of omstandigheden die hieraan in de weg stonden, zijn gesteld noch gebleken.

Nu [gedaagde] zonder geldige reden daartoe heeft nagelaten de verbintenis uit de overeenkomst van geldlening - ook indien hieraan de door haar gestelde voorwaarde van verrekening van de vordering van [bedijrf B.V.] zou zijn verbonden - niet is nagekomen, dient de vordering voor zover betrekking hebbende op de ontbinding van deze overeenkomst te worden toegewezen. Met de ontbinding van deze overeenkomst komt de grondslag aan de hypotheek te ontvallen, zodat de hypotheek niet (meer) bestaat en ook de vordering tot doorhaling van de hypotheek toewijsbaar is.

Het voorafgaande leidt ertoe dat [gedaagde] geen beroep op verrekening toekomt.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie, evenwel met uitzondering van de kosten van het herstelexploot, nu deze kosten zijn te wijten aan eigen verzuim van [eiser] en voor eigen rekening dienen te blijven.

De gevorderde veroordeling in nakosten moet worden afgewezen, nu in artikel 237 lid 4 Rv voor het verhaal van deze kosten een bijzondere procedure is voorgeschreven..

De rechtbank zal tegemoet komen aan het verzoek van [eiser] tot het wijzen van een deelvonnis in conventie.

in reconventie

Hetgeen hiervoor in conventie is overwogen, brengt mee dat de vordering in (voorwaardelijke) reconventie aldus dient te worden verstaan dat [gedaagde] als rechtsopvolger van [bedijrf B.V.] betaling van [eiser] vordert van het bedrag dat volgens haar WKB nog schuldig is aan [bedijrf B.V.] uit hoofde van de tussen [bedijrf B.V.] en WKB gesloten overeenkomsten.

Uit de na comparitie van partijen nog in het geding gebrachte stukken blijkt dat de twee als “abonnerings/koopovereenkomst” aangeduide, overeenkomsten betrekking hebben op zowel het ter beschikking stellen van zogenoemde ‘data one way’ of ‘tracking & tracing’ systemen tegen een vast maandelijks te betalen aflossingsbedrag, als ook op het leveren van voor het gebruik daarvan benodigde ‘airtime’/belminuten.

De rechtbank overweegt ambtshalve dat, alhoewel uit de inhoud van deze gemengde overeenkomsten blijkt dat zij elementen van huur(koop) bevatten, het verlenen van diensten op abonnementsbasis als meest kenmerkende element moet worden beschouwd, zodat de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van de onderhavige vordering.

Het meest verstrekkende verweer van [eiser] is dat [gedaagde] niet ontvankelijk is, omdat het een vordering betreft tegen een bestaande onderneming, waarvan hij thans geen vennoot meer is, en niet een vordering tegen [eiser] in privé. Door alleen [eiser] in deze procedure aan te spreken, maakt zij misbruik van recht.

Dit verweer faalt. Anders dan [eiser] kennelijk meent, is in het onderhavige geval geen sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding waarbij het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen luidt in dezelfde zin. Immers, niet in geschil is dat de pretense vordering is ontstaan in de periode dat WKB als v.o.f. opereerde en [eiser] vennoot was. Dit maakt dat [eiser] op grond van artikel 18 jo artikel 32 Wetboek van Koophandel in privé hoofdelijk aansprakelijk is daarvoor en het [gedaagde] als rechtsopvolger van de crediteur van de v.o.f. vrij staat te bepalen uitsluitend [eiser] in rechte aan te spreken of dit bij wege van reconventionele vordering te doen. De nog door [eiser] aangevoerde omstandigheid dat hij mogelijk problemen zal ondervinden bij de uitoefening van het hem uit hoofde van de interne verhouding tussen de vennoten toekomend regres op de andere vennoot, regardeert [gedaagde] niet.

[eiser] heeft voorts aangevoerd dat [bedijrf B.V.] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomsten onder meer door het niet aanleveren van de beloofde update van de ‘tracking & tracing’systemen, zodat WKB gerechtigd was betalingen eerst gedeeltelijk op te schorten en de overeenkomst bij schrijven van 14 september 2004 rechtsgeldig is ontbonden. [gedaagde] heeft hiertegenover gesteld dat nooit is afgesproken dat een gratis update zou worden geleverd. Dit is niet in de overeenkomst vermeld en volgens haar ook niet te doen gebruikelijk. [bedijrf B.V.] heeft destijds een update (twee cd roms) aangeboden tegen betaling van € 598,-- (excl. BTW). WKB heeft echter betaling daarvoor geweigerd, reden waarom [bedijrf B.V.] de cd roms ook niet heeft geleverd.

Te dien aanzien overweegt de rechtbank als volgt. Indien [bedijrf B.V.] en WKB inderdaad zijn overeengekomen dat WKB tussentijds een update van de ‘tracking & tracing’systemen geleverd zou krijgen, is er sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [bedijrf B.V.].

Alsdan kan WKB geacht worden bij schrijven van 14 september 2004 de overeenkomsten voor zover betrekking hebbende ‘tracking & tracing’systemen rechtsgeldig te hebben ontbonden. Weliswaar wordt in dit schrijven gemeld dat WKB de overeenkomst inzake ‘tracking & tracing’wenst te beëindigen, maar gelet op de in dit schrijven genoemde reden dat “de in het begin beloofde update van de software nooit is doorgevoerd”, de eerdere correspondentie tussen partijen en de vanaf dat moment door WKB uitgevoerde storno’s, had [bedijrf B.V.] moeten begrijpen dat WKB deze overeenkomsten bedoelde te ontbinden.

Nu de bewijslast van de gestelde afspraak op [eiser] rust en [gedaagde] deze afspraak gemotiveerd heeft betwist, zal [eiser] - overeenkomstig zijn aanbod daartoe - worden toegelaten tot het bewijs daarvan.

Indien [eiser] slaagt in het hem opgedragen bewijs, dient de vordering in ieder geval voor zover betrekking hebbende op de overeenkomsten betreffende ‘tracking & tracing’ en de voor het gebruik daarvan benodigde ‘airtime’ voor de periode na 14 september 2004 te worden afgewezen. Nu onduidelijk is gebleven of en in hoeverre naast de overeenkomsten 1 en 2 de hiervoor als overeenkomst 3 aangeduide telefoniecontracten daarmee al dan niet verband houden, wordt partijen de gelegenheid geboden zich daaromtrent nader uit te laten bij conclusie na enquête.

Indien [eiser] niet slaagt in het hem opgedragen bewijs, kan voornoemd schrijven niet anders worden opgevat dan als een opzegging van de overeenkomsten betrekking hebbende op de ‘tracking & tracing’ systemen, waarop artikel 5.1 van de algemene voorwaarden van toepassing is. Overeenkomstig hetgeen daarin is bepaald, heeft alsdan te gelden dat een overeenkomst wordt aangegaan voor de bepaalde tijd van 48 maanden, waarna de overeenkomst geacht wordt te zijn verlengd voor opeenvolgende periodes van één jaar, tenzij de overeenkomst uiterlijk drie maanden voor de datum van afloop van deze periode door één der partijen is opgezegd. Een en ander leidt er toe dat alsdan de overeenkomsten zijn beëindigd per 1 november 2005 (overeenkomst 1) respectievelijk per 1 april 2006 (overeenkomst 2 en 3), zodat [eiser] gehouden is de tot aan deze data openstaande vorderingen aan [gedaagde] te voldoen.

In dat geval is nog van belang het verweer van [eiser] dat WKB in totaal een bedrag € 2.624,19 teveel aan [bedijrf B.V.] heeft betaald, omdat een aantal zaken wel zijn betaald, maar niet zijn uitgeleverd en te veel aan ‘airtime’ in rekening is gebracht. [gedaagde] heeft dit niet weersproken, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Voor zover na bewijslevering moet worden geoordeeld dat [eiser] gehouden is tot betaling van de na beëindiging van de tussen WKB en [bedijrf B.V.] gesloten overeenkomsten nog openstaande bedragen, dient voornoemd bedrag dan ook in mindering te worden gebracht op het gevorderde in reconventie.

De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.