Rb. Gelderland, 16-10-2019, nr. 353669

wonende te [woonplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GJKLM B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Breda,

verzoekers,

advocaat mr. P.R. Hendriks te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DOORS, COVERS & MORE B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Harderwijk,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B&S HARDERWIJK BEHEER B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Harderwijk,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam] BEHEER B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Harderwijk,

verweersters,

advocaat mr. M. Collins te Den Haag.

Partijen worden hierna [naam verzoeker 1] c.s. en DCM c.s. genoemd. Ieder afzonderlijk worden partijen aangeduid met [naam verzoeker 1] , GJKLM, DCM, B&S en [naam verweerster 3] .

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is beschikking bepaald.

2. De feiten

DCM is gespecialiseerd in de productie van hoogwaardige kunststofdeuren voor koelvitrines in met name supermarkten. DCM werkt samen met haar zusterbedrijf

ESTEM B.V. (hierna: ESTEM). ESTEM is verantwoordelijk voor de marketing/verkoop in de Benelux van de door DCM geproduceerde kunststofdeuren. DCM – handelend onder de naam Clear Vision Cooling – richt zich op de marketing/verkoop van die deuren buiten de Benelux.

B&S is grootaandeelhouder (95%) van DCM. [naam verweerster 3] is de grootaandeelhouder (98%) van B&S en staat aan het hoofd van de [naam] . Aandeelhouder en directeur van [naam verweerster 3] is de heer [naam] . Naast DCM, B&S en [naam verweerster 3] maken nog negen vennootschappen deel uit van de van [naam] . De [naam] richt zich op koeltechniek op de internationale markt.

[naam verzoeker 1] , geboren op 15 september 1971, is op 1 september 2016 voor bepaalde tijd in dienst getreden bij DCM en sedert diezelfde datum benoemd tot statutair bestuurder van DCM. [naam verzoeker 1] was laatstelijk werkzaam tegen een bruto maandsalaris van € 8.826,10 exclusief emolumenten en vakantietoeslag.

Voorafgaand aan zijn indiensttreding, vanaf medio 2015, was [naam verzoeker 1] met de heer [naam] in overleg over een mogelijke samenwerking en participatie van

[naam verzoeker 1] in DCM, althans de [naam] . Dat heeft er toe geleid dat

[naam verzoeker 1] op 21 juli 2016 een belang van 2% heeft verkregen in B&S.

Dit betrof een investering van € 80.000,00. Via de persoonlijke vennootschap van

[naam verzoeker 1] , GJKLM, heeft hij voorts een belang van 5% verkregen in DCM. Dit betrof een investering van € 50.000,00. Daarbij heeft GJKLM een (voor 15 mei 2019 uit te oefenen) optie verkregen om het belang uit te breiden naar 20%. Partijen hebben een participatieovereenkomst (waarin de tussen de aandeelhouders gemaakte afspraken zijn vastgelegd) en een overeenkomst betreffende optie tot koop van aandelen in DCM (ten behoeve van GJKLM) gesloten, gedateerd 21 juli 2016. In de participatieovereenkomst is onder meer opgenomen dat [naam verzoeker 1] 36 maanden, gerekend vanaf 1 september 2016, actief zou blijven binnen/voor DCM en B&S. Ook is het volgende in de participatieovereenkomst vermeld:

4. COMMITMENT EN LEAVER BEPALINGEN

(…)

In de volgende gevallen is [naam verzoeker 1] verplicht alle Aandelen aan [naam] en/of een door [naam] aan te wijzen vennootschap aan te bieden als Bad Leaver.

a. [naam verzoeker 1] niet langer alle aandelen in GJKLM houdt en/of hij niet langer bestuurder is van GJKLM en/of hij niet langer deze vennootschap zelfstandig en alleen kan vertegenwoordigen; Een en ander laat overlet het recht van [naam verzoeker 1] om met behoud van 100% zeggenschap de economische eigendom c.q. waarde van de Aandelen via bijvoorbeeld certificering over te dragen aan zijn kinderen;

b. [naam verzoeker 1] de bepalingen van Artikel 6 lid 1 en lid 2 overtreedt of heeft overtreden;

c. [naam verzoeker 1] zijn dienstverband c.q. arbeidsovereenkomst met DCM opzegt of zijn dienstverband c.q. arbeidsovereenkomst met DCM op een andere wijze op instigatie van dhr. [naam verzoeker 1] komt te eindigen binnen 36 maanden na de leveringsdatum van de Aandelen (vgl. Artikel 4.1.);

d. Het dienstverband c.q. arbeidsovereenkomst van [naam verzoeker 1] met DCM of, indien van toepassing, met een ander onderdeel van de Bouwmangroep, eindigt als gevolg van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW en/of zich een situatie voordoet die opzegging door DCM op grond van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder d, e, f, g en h BW rechtvaardigt;

e. GJKLM en/of [naam verzoeker 1] in staat van faillissement wordt verklaard, de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen op [naam verzoeker 1] van toepassing wordt verklaard, GJKLM haar schuldeisers een buitengerechtelijk akkoord aanbiedt of zij om uitstel van betaling (surséance) heeft verzocht of uitstel van betaling heeft verkregen en deze situatie te wijten is aan enig opzettelijk handelen van GJKLM;

Het doel van DCM was het opzetten van een volledig gerobotiseerde fabriek voor de fabricage van kunststofdeuren voor koelvitrines. [naam verzoeker 1] – die zich zou richten op de commerciële kant, de verkoop – zou samenwerken met de heer [naam] – een externe ICT ontwikkelaar – die verantwoordelijk was voor de research en development en de technische kant van het opzetten van de fabriek.

Op 6 september 2017 heeft GJKLM een geldlening verstrekt aan B&S ten bedrage van € 100.000,00 ter financiering van DCM. De overeenkomst van geldlening is aangegaan tot uiterlijk 1 mei 2019.

Een tweetal zeer innovatieve deuren kon gelet op de gewenste kwaliteit en de noodzakelijke kostendekking pas per 1 mei 2018 op de markt worden gebracht. Tot die tijd zijn veel investeringen gedaan en waren er de nodige aanloopkosten die [naam] voor zijn rekening heeft genomen.

[naam] heeft in mei 2018 de heer [naam] benaderd om samen met [naam verzoeker 1] de (financiële) situatie bij DCM te verbeteren. Sindsdien is een periodiek (wekelijks) operationeel overleg bij DCM ingevoerd, gedurende welke afspraken werden gemaakt over de koers en strategie. Van dit overleg werden notulen opgemaakt.

Medio 2018 heeft [naam] te kennen gegeven dat hij niet langer wilde investeren in DCM. Vervolgens is tijdens het overleg van 24 augustus 2018 gesproken over twee verschillende (toekomst)visies/scenario’s. Scenario A hield in dat

er verder werd geïnvesteerd in automatisering en IT om de fabriek (volledig geautomatiseerd/gerobotiseerd) gereed te maken voor hogere volumes. In dat verband is gesproken over een management buy out (MBO) door [naam verzoeker 1] en [naam] . Scenario B hield in dat enkel nog investeringen werden gedaan die noodzakelijk waren om de toenmalige productie voort te zetten, waarbij er volledig zou worden gericht op verkoop.

Afgesproken werd (hetgeen ook in de notulen is opgenomen) dat men zich zou richten op scenario B zolang DCM niet zou worden verkocht/er een nieuwe investeerder zou worden gevonden. In de notulen van 20 september 2018 is dit opnieuw vastgelegd.

Op 17 september 2018 heeft [naam verzoeker 1] een bijeenkomst georganiseerd met de leidinggevenden van DCM en ESTEM en [naam] , alwaar scenario A is besproken.

In de notulen van 25 oktober 2018 is vermeld dat voor het laatste kwartaal van 2018 de begrote omzet naar beneden is bijgesteld.

Op 17 december 2018 heeft [naam verzoeker 1] een discussienota opgesteld ten behoeve van een overleg op 19 december 2018 waarin een MBO (bij DCM en ESTEM) door [naam verzoeker 1] en [naam] met [naam] zou worden besproken. Op 6 februari 2019 zou verder worden gesproken over de MBO.

De lening van € 100.000,00 van GJKLM aan B&S is op 20 december 2018 overgenomen door DCM (als geldnemer) en direct daarna omgezet in aandelenkapitaal in DCM. Dit is vastgelegd in de “contractsovername geldlening” overeengekomen tussen [naam verzoeker 1] , B&S en DCM.

Op 1 februari 2019 heeft de heer [naam] , financieel directeur bij de [naam] , [naam verzoeker 1] , [naam] en [naam] een discussienota gestuurd ten behoeve van het overleg op 6 februari 2019 met daarin de uitgangspunten voor de overname van DCM en ESTEM. Hierin is onder meer opgenomen:

10. [naam] en [naam] zullen B&S c.q. DCM een break-up fee betalen van € 1.000.000 indien zij er niet in slagen voor 1 juli 2019 een investeerder te vinden die bereid is om de transactie te dragen, zodat aan het gestelde in punt 6 kan worden voldaan. De fee is als volgt samengesteld:

- € 500.000 in echte cash, dit ook ter compensatie van het verlies over eerste 6 maanden 2019

- € 500.000 in natura, doordat [naam] afziet van zijn gepretendeerde vordering op DCM terzake van geleverde diensten. DCM zal deze post niet als kosten opvoeren in haar resultatenrekening.

[naam verzoeker 1] en [naam] hebben op 14 februari 2019 een koopvoorstel gedaan.

Op 22 februari 2019 ontving [naam verzoeker 1] een uitnodiging voor een aandeelhoudersvergadering op 13 maart 2019 waarin onder meer zijn ontslag als statutair bestuurder van DCM en de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met DCM op de agenda stond.

Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 14 maart 2019 is [naam verzoeker 1] als statutair bestuurder en werknemer van DCM ontslagen. In de notulen van het aandeelhoudersoverleg is onder meer vermeld:

4. Ontslag van de heer [naam verzoeker 1] en beëindiging arbeidsovereenkomst

Er wordt voorgesteld om de heer [naam verzoeker 1] te ontslaan als statutair bestuurder en zijn arbeidsovereenkomst met de vennootschap te beëindigen.

Hiervoor worden de volgende hoofdredenen aangevoerd:

- Verschil in visie en inzicht tussen de heer [naam verzoeker 1] en groot aandeelhouder en mede directeur de heer [naam] .

- Volgens de heer [naam] worden prioriteiten verkeerd gesteld. De heer [naam verzoeker 1] is meer met interne zaken bezig dan vergroten van omzet. Dat zou kernprioriteit moeten zijn.

- Verliezen blijven oplopen, prognoses worden steeds negatief bijgesteld.

- Kostprijs producten is niet onder controle.

(…)

De heer [naam] geeft aan dat hij nog nagedacht heeft over een andere functie bij DCM en/of B&S, maar daar zijn geen goede mogelijkheden.

Het ontslag van [naam verzoeker 1] is bevestigd bij brief van 27 maart 2019 waarin het volgende is vermeld:

De reden voor uw ontslag is, onder meer, een verschil in visie en inzicht ten aanzien van het te voeren beleid. Met u is besproken dat het realiseren van omzet (en dus ook de verkoop) de kernprioriteit zou moeten zijn. Dat is één van de taken waarvoor u bent aangesteld als commercieel directeur. Uw focus ligt echter meer op de interne operabiliteit. De doelstellingen ten aanzien van de verkoop en de omzet zijn niet behaald. De verliezen bij DCM blijven oplopen en de omzet blijft achter op de prognoses. Daarnaast is de kostprijs van de producten niet onder controle.

Als gevolg van uw ontslag als statutair bestuurder zegt DCM uw arbeidsovereenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van één maand tegen 1 mei 2019 op. Tot die datum zal u uw werkzaamheden blijven uitvoeren onder behoud van uw arbeidsvoorwaarden.

Bij brief van 8 april 2019 heeft de advocaat van [naam verzoeker 1] DCM bericht dat [naam verzoeker 1] aanspraak maakt op een billijke vergoeding van € 250.000,00 bruto en dat [naam verzoeker 1] DCM c.s. aansprakelijk houdt voor de schade die hij heeft geleden en nog zal lijden doordat hij zijn aandelen in DCM en B&S moet aanbieden.

De advocaat van DCM c.s. heeft de advocaat van [naam verzoeker 1] bij brief van

23 april 2019 medegedeeld dat DCM en B&S [naam verzoeker 1] aansprakelijk houden voor de geleden en te lijden schade in verband met het niet nakomen van de mondelinge afspraken over de MBO, dan wel het afbreken van de onderhandelingen in een vergevorderd stadium. In die brief is ook vermeld dat sprake was van een verschil van inzicht en visie.

Nadat de advocaten van partijen hebben gecorrespondeerd, heeft een overleg tussen partijen plaatsgevonden, maar dat heeft niet geleid tot een oplossing.

[naam verzoeker 1] is tot 18 april 2019 zijn werkzaamheden blijven verrichten en heeft vanaf 18 april 2019 vakantie-uren opgenomen, waarna het dienstverband met ingang van 1 mei 2019 is geëindigd.

Bij brief van 12 juli 2019 heeft ESV Technisch Adviesbureau B.V. DCM bericht dat zij op verzoek van DCM een bezoek had gebracht aan de fabriek om te beoordelen of de aanwezige productielijnen veilig zijn en dat zij tijdens dat bezoek DCM heeft geadviseerd om de productielijnen stil te leggen vanwege het ontbreken van conformiteit met Europese regelgeving.

[naam verzoeker 1] is kort na de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met DCM elders voor onbepaalde tijd in dienst getreden, met een vergelijkbaar (vast) salaris als bij DCM.

primair

[naam verzoeker 1] verzoekt dat de rechtbank bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. DCM veroordeelt om binnen 48 uur na betekening van deze beschikking aan [naam verzoeker 1] een billijke vergoeding ex artikel 7:682 lid 3 BW te betalen van € 1.827.000,00 bruto, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het opeisbaar worden van voornoemd bedrag tot aan de dag van algehele voldoening;

II. DCM veroordeelt om binnen 48 uur na betekening van deze beschikking aan [naam verzoeker 1] bij wijze van schadevergoeding ex artikel 7:611 BW te betalen een bedrag van

€ 12.572,69 inclusief BTW aan advocaatkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het opeisbaar worden van voornoemd bedrag tot aan de dag van algehele voldoening ervan, althans DCM veroordeelt tot betaling aan [naam verzoeker 1] van alle redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, begroot op een bedrag van € 7.621,23 (inclusief BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het opeisbaar worden van voornoemd bedrag tot aan de dag van algehele voldoening;

III. [naam verweerster 3] veroordeelt om binnen vier weken na betekening van deze beschikking de 2% aandelen die [naam verzoeker 1] in B&S houdt over te nemen, althans door een door haar aan te wijzen vennootschap te laten overnemen voor een – bij levering te betalen – koopprijs die gelijk is aan de marktwaarde van de aandelen per 31 december 2018 welke waarde dient te worden vastgesteld door één onafhankelijke deskundige door partijen in gezamenlijk overleg te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het opeisbaar worden van voornoemd bedrag tot aan de dag van algehele voldoening ervan;

IV. indien en voor zover partijen geen overeenstemming weten te bereiken over de te benoemen deskundige als onder III. voornoemd, een onafhankelijke deskundige benoemt die de marktwaarde zal bepalen van de aandelen die [naam verzoeker 1] in B&S houdt per 31 december 2018;

V. voor recht verklaart dat het ontslag van [naam verzoeker 1] niet kan worden aangemerkt als een “Bad Leaver”-situatie als vermeld in artikel 4.4. van de tussen partijen overeengekomen participatieovereenkomst;

GJKLM verzoekt dat de rechtbank bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. [naam verweerster 3] veroordeelt om binnen vier weken na betekening van deze beschikking de 5% aandelen die GJKLM in DCM houdt over te nemen, althans door een door haar aan te wijzen vennootschap te laten overnemen voor een – bij levering te betalen – koopprijs die gelijk is aan de marktwaarde van de aandelen per 31 december 2018 welke waarde dient te worden vastgesteld door één onafhankelijke deskundige door partijen in gezamenlijk overleg te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het opeisbaar worden van voornoemd bedrag tot aan de dag van algehele voldoening ervan;

II. indien en voor zover partijen geen overeenstemming weten te bereiken over de te benoemen deskundige als onder I. voornoemd, een onafhankelijke deskundige benoemt die de marktwaarde zal bepalen van de aandelen die GJKLM in DCM houdt per 31 december 2018;

III. voor recht verklaart dat het ontslag van [naam verzoeker 1] niet kan worden aangemerkt als een “Bad Leaver”-situatie als vermeld in artikel 4.4. van de tussen partijen overeengekomen participatieovereenkomst;

subsidiair

GJKLM verzoekt dat de rechtbank bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. het besluit buiten vergadering van de bestuurders/aandeelhouders van DCM omtrent de uitgifte van aandelen onder de verplichting deze vol te storten door middel van verrekening met de aan de orde zijnde geldleningsovereenkomst vernietigt vanwege dwaling (artikel 6:228 BW) en/of bedrog (artikel 3:44 BW) dan wel strijd met de redelijkheid en billijkheid ex artikel 2:15 lid 1 sub b jo. 2:8 BW;

II. de overeenkomst genaamd “contractsovername geldlening” overeengekomen tussen [naam verzoeker 1] , B&S en DCM op 20 december 2018 vernietigt vanwege dwaling (artikel 6:228 BW) dan wel bedrog (artikel 3:44 BW);

III. B&S veroordeelt om binnen 48 uur na betekening van deze beschikking aan GJKLM een bedrag van € 100.000,00 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het opeisbaar worden ervan tot aan de dag van algehele voldoening ervan, nu de looptijd van de overeenkomst van geldlening is verstreken;

zowel primair als subsidiair

[naam verzoeker 1] en GJKLM verzoeken dat de rechtbank bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. DCM c.s. veroordeelt in de kosten van deze procedure, het salaris van de advocaat van [naam verzoeker 1] daaronder begrepen;

II. DCM c.s. veroordeelt tot betaling aan GJKLM van alle redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, begroot op een bedrag van

€ 7.612,23 (inclusief BTW);

III. DCM c.s. veroordeelt in de kosten van deze procedure, het salaris van de advocaat van GJKLM daaronder begrepen.

[naam verzoeker 1] c.s. heeft aan zijn verzoek tot toekenning van een door

DCM c.s. te betalen billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:682 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) ten grondslag gelegd dat, samengevat, de arbeidsovereenkomst is opgezegd zonder dat sprake is van een redelijke grond en zonder dat DCM aan de herplaatsingsplicht heeft voldaan, een en ander als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW, alsook dat de opzegging voorts het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van DCM.

De grondslagen van de diverse nevenverzoeken zullen hierna afzonderlijk worden besproken.

DCM c.s. voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Redelijke grond, markeert ontslagbrief de gronden?

[naam verzoeker 1] verzoekt primair om toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:682 lid 3 onder a en b BW.

Krachtens artikel 7:682 lid 3 BW kan de rechtbank aan een statutair bestuurder van een rechtspersoon, op diens verzoek een billijke vergoeding toekennen, indien de opzegging:

a. in strijd is met artikel 7:669 BW, of

b. het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Herstel van de arbeidsovereenkomst is op grond van Boek 2 BW niet mogelijk.

Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.

[naam verzoeker 1] stelt dat de opzegging in strijd is met artikel 7:669 BW, omdat een redelijke grond tot opzegging ontbreekt. DCM heeft in de ontslagbrief van 27 maart 2019 enkel aan het ontslag ten grondslag gelegd dat sprake was van 'een verschil in visie en inzicht ten aanzien van het te voeren beleid'. Bij brief van 23 april 2019 heeft (de advocaat van) DCM daaraan toegevoegd dat tevens sprake is van een uit dat verschil van inzicht voortgevloeide verstoorde arbeidsrelatie en bij verweerschrift heeft DCM gesteld dat de redelijke grond primair bestaat uit de h-grond (verschil van inzicht in visie en beleid), subsidiair de g-grond (een uit het verschil van inzicht voortgevloeide verstoorde arbeidsrelatie) en meer subsidiair de d-grond (disfunctioneren van [naam verzoeker 1] ). [naam verzoeker 1] heeft bezwaar gemaakt tegen het aanvullen van de ontslaggronden. Daarmee probeert DCM achteraf een ontslaggrond te creëren, aldus [naam verzoeker 1] c.s.

Voorop moet worden gesteld dat het arbeidsrechtelijk ontslag van een statutair bestuurder moet worden bezien tegen de achtergrond van het vennootschapsrechtelijk ontslag, met name wanneer zoals hier het dienstverband uitsluitend bestaat uit het uitoefenen van de taken en bevoegdheden van (statutair) bestuurder. Het rechtsgeldige ontslag van een statutair bestuurder van een vennootschap uit zijn vennootschapsrechtelijke positie brengt daarom als regel tevens opzegging van zijn arbeidsovereenkomst mee, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in de zogenoemde 15 april arresten (HR 15 april 2015, ECLI:NL:HR:2005:AS2030 en AS2713). Door het vennootschapsrechtelijk ontslag is de arbeidsovereenkomst als het ware een lege huls geworden. Als vermeld kan het arbeidsrechtelijke ontslag als zodanig niet worden aangevochten en hersteld (artikel 7:671 lid 1 sub e jo artikel 2:244 lid 3 BW), vanuit de gedachte dat het bevoegde orgaan (in dit geval de algemene vergadering van aandeelhouders) te allen tijde de statutair bestuurder kan ontslaan en het niet aan de overheid is hierin te treden. Uit artikel 7:682 lid 3 BW kan niettemin, zo is ook voor partijen niet in geschil, worden afgeleid dat de statutair bestuurder nog wel enige arbeidsrechtelijke rechtsbescherming geniet, in de zin dat de eis van een redelijke ontslaggrond ook geldt voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een bestuurder.

De wet geeft geen duidelijkheid over de vraag of indien een statutair bestuurder wordt ontslagen, welk ontslag zonder preventieve toetsing plaatsvindt, de bij het ontslag genoemde reden het toetsingskader markeert of dat de werkgever ook daarna nog, onder meer hangende een procedure als de onderhavige, de gronden kan aanvullen. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever ter zake van het ontslag van de statutair bestuurder geen wezenlijke verandering heeft beoogd (Parlementaire geschiedenis Wet Werk en Zekerheid, G.C. Boot, p. 568). Voor invoering van de Wet Werk en Zekerheid kon een statutair bestuurder middels een procedure ter zake het kennelijk onredelijke ontslag opkomen tegen het ontslag en een vergoeding vorderen. In een dergelijke procedure

werden door de werkgever nadien aangevoerde gronden niet meegenomen. Er is geen reden daarover nu anders te oordelen. Een statutair bestuurder die, zonder preventieve toetsing, wordt ontslagen, dient te weten waartegen hij zich moet verweren. Het toestaan van een dergelijke uitbreiding na het gegeven ontslag is dan ook in strijd met een goede procesorde. Reeds om die reden kan het beroep van DCM op een verstoorde arbeidsrelatie (de g-grond) en/of disfunctioneren (de d-grond) niet slagen.

H-grond?

Het voorgaande leidt er toe dat thans (enkel) getoetst dient te worden of sprake is van een voldragen h-grond.

Een verschil van inzicht in het te voeren beleid kan, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 7., p. 130), kwalificeert als een h-grond. Volgens DCM c.s. bestond het verschil van inzicht daaruit dat [naam verzoeker 1] zich, ondanks gemaakte afspraken, neergelegd in de notulen van een overleg op 24 augustus 2018, niet heeft gericht op de verkoop om aldus omzet te genereren (scenario B) maar zich is blijven richten op het verbeteren van de productiecapaciteit en ICT (scenario A). Die stelling is, gelet op de betwisting door [naam verzoeker 1] , niet dan wel onvoldoende onderbouwd. De enkele stelling van DCM dat [naam verzoeker 1] op 17 september 2018 een bijeenkomst zou hebben georganiseerd met leidinggevende personeelsleden van DCM en ESTEM om - in het kader van de MBO - met de genodigden scenario A te bespreken, is daartoe onvoldoende.

Op 20 september 2018 is uitdrukkelijk afgesproken, zo blijkt uit de notulen, dat door

[naam verzoeker 1] en [naam] enkel en alleen zou worden gewerkt aan activiteiten voor scenario B en niet voor scenario A. In de notulen van het overleg op 12 oktober 2018 is vermeld dat de manier waarop [naam verzoeker 1] een status en voortgang meldde van de technische ontwikkelingen (en de planning van de prioriteiten) zeer goed was en to the point. Uit de overgelegde notulen kan dus niet worden opgemaakt dat [naam verzoeker 1] zich enkel richtte op scenario A in plaats van op scenario B. Dat het in oktober 2018 slechter ging met DCM kan zo zijn, maar dat dit geheel was te wijten aan [naam verzoeker 1] – die als bestuurder verantwoordelijk was voor de (financiële) gezondheid van DCM – is onvoldoende onderbouwd.

Voorts heeft DCM c.s. ter onderbouwing van het verschil van inzicht onder meer aangevoerd dat [naam verzoeker 1] niet voldoende gefocust was op de financiën, die niet op orde had, verwachtingen niet heeft waargemaakt, niets of te weinig aan acquisitie heeft gedaan, zijn tijd verkeerd gebruikte, grove fouten heeft gemaakt bij het berekenen van de bruto marges en dat hij de kostprijs niet onder controle had. Deze verwijten kunnen evenwel niet worden geschaard onder de h-grond. Ze behelzen geen verschil van inzicht in het te voeren beleid, maar (vermeend) disfunctioneren. Disfunctioneren dient getoetst te worden aan de hand van de daarvoor in artikel 7:669 lid 3 sub d BW opgenomen zelfstandige ontslaggrond. Zoals hiervoor is overwogen, is deze grond niet opgenomen in de ontslagbrief, zodat hieraan in deze procedure niet getoetst kan/zal worden. Voorts geldt dat de h-grond niet is bedoeld om te worden gebruikt voor het repareren van enige andere onvoldragen grond (Handelingen I 2013/14, 33818, 32, p. 10 en ECLI:NL:GHARL:2017:872).

Dat in december 2018 door partijen er uiteindelijk voor is gekozen om scenario A te volgen, kwalificeert niet als een verschil van inzicht. Evenmin kan het niet doorgaan van de MBO als een h-grond worden aangemerkt.

Het beweerdelijk verschil van inzicht is dan ook onvoldoende onderbouwd en derhalve niet voldoende komen vast te staan. De gestelde h-grond levert dan ook geen redelijke grond op die de opzegging kan dragen.

Nu een redelijke grond voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst ontbreekt, moet beoordeeld te worden of aan [naam verzoeker 1] een billijke vergoeding dient te worden toegekend.

Hoogte billijke vergoeding

Een opzegging zonder redelijke grond is dus als zodanig al ernstig verwijtbaar, omdat dan is opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. De rechtbank zal op grond van artikel 7:682 lid 3 aanhef en onder b BW het verzoek van [naam verzoeker 1] om toekenning van een billijke vergoeding dan ook toewijzen.

Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de rechtbank het volgende. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie: Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, pag. 91). Uit het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187) volgt evenwel dat dit niet hoeft te betekenen dat de gevolgen van een beëindiging van het dienstverband bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding geen rol mogen spelen in een geval waarin de wet een werknemer een aanspraak geeft op zo'n vergoeding omdat de werkgever een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de reden dat de arbeidsovereenkomst eindigt. In voormeld arrest gaat het over de billijke vergoeding in geval van een niet rechtsgeldig gegeven ontslag (ex artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW), waar, net als in het onderhavige geval, sprake is van een direct verband tussen de beëindiging van het dienstverband en het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens de wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever in de toekomst te voorkomen. Een specifiek punitief gehalte heeft de wetgever evenwel niet aan de billijke vergoeding willen toekennen, zo volgt ook uit voormeld arrest van de Hoge Raad. Uiteindelijk dient derhalve de hoogte van de billijke vergoeding te worden bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de situatie zonder het ontbreken van een redelijke grond voor de opzegging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.

De verzochte billijke vergoeding van € 1.827.000,00 bruto heeft [naam verzoeker 1] als volgt onderbouwd. Zijn dienstverband zou in ieder geval nog tot 1 januari 2020 hebben geduurd en daarmee nog acht maanden langer, hetgeen een salaris vertegenwoordigt van

€ 67.901,20 bruto. [naam verzoeker 1] kan zijn belang in DCM niet uitbreiden naar 20%, waardoor hij € 900.000,00 misloopt. Door het ontslag is de MBO van de baan, hetgeen een schadepost van € 400.000,00 bruto oplevert. Tot slot geldt dat indien de aandelen in B&S en DCM niet worden overgenomen voor de oorspronkelijke koopprijs [naam verzoeker 1] schade lijdt voor een bedrag van € 460.000,00 bruto.

De rechtbank onderkent dat als gevolg van het ontslag sprake zal zijn van (enige) inkomensschade. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [naam verzoeker 1] , thans 47 jaar, verklaard dat hij vrijwel direct een andere baan – eveneens voor onbepaalde tijd – heeft gevonden met een vergelijkbaar (basis) salaris , te weten ongeveer € 8.800,00 bruto. [naam verzoeker 1] had bij DCM weliswaar een bonusregeling, maar die is nimmer tot uitkering gekomen. De omstandigheid dat [naam verzoeker 1] in zijn huidige functie geen bonusregeling heeft leidt, nu de bonusregeling bij DCM nimmer tot uitkering kwam, dan ook niet tot schade. [naam verzoeker 1] had een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In de participatieovereenkomst was opgenomen dat [naam verzoeker 1] 36 maanden gerekend vanaf 1 september 2016 actief zou blijven binnen/voor DCM en B&S. [naam verzoeker 1] is feitelijk 2,5 jaar werkzaam geweest bij DCM. Voorts weegt mee dat [naam verzoeker 1] zicht had op participatie, al dan niet via de MBO. Dat zou er ook toe hebben kunnen leiden dat de arbeidsovereenkomst niet veel langer zou hebben geduurd. De rechtbank laat verder meewegen dat kort voor het ontslag de door [naam verzoeker 1] verstrekte geldlening is omgezet in aandelenkapitaal, hetgeen bij [naam verzoeker 1] bepaalde verwachtingen – bepaald niet inhoudende ontslag – heeft gewekt. Tot slot kan niet worden uitgesloten dat [naam verzoeker 1] de dupe is geworden van het conflict tussen [naam] en [naam] . Al met al komt toekenning van een billijke vergoeding ad € 50.000,00 bruto, globaal overeenkomend met ongeveer zes maandsalarissen, de rechtbank redelijk voor. Dit bedrag zal dan ook aan billijke vergoeding aan [naam verzoeker 1] ten laste van DCM worden toegekend. De rechtbank houdt geen rekening met de omstandigheid dat [naam verzoeker 1] aandelen in B&S bezit. Wat hiermee moet gebeuren, zal, zoals hierna wordt overwogen, in een separate dagvaardingsprocedure moeten worden beslist. Evenmin wordt rekening gehouden met de omstandigheid dat de belangen in DCM niet meer kunnen worden uitgebreid. Het betreft immers de belangen van GJKLM en niet die van [naam verzoeker 1] . Dat de MBO van de baan is door het ontslag kan zo zijn, maar dat maakt nog niet dat hierdoor het verzochte bedrag aan schade als billijke vergoeding toewijsbaar is. Bovendien was het nog maar de vraag of de MBO daadwerkelijk tot stand was gekomen, gelet op de over en weer gestelde voorwaarden.

Vergoeding volledige advocaatkosten

Omdat DCM in strijd heeft gehandeld met haar verplichtingen uit hoofde van het

goedwerkgeverschap ex artikel 7:611 jo. 2:8 lid 1 BW heeft [naam verzoeker 1] een advocaat moeten inschakelen en verzoekt hij vergoeding van zijn advocaatkosten van € 12.570,70 inclusief BTW te vermeerderen met wettelijke rente.

Voor een veroordeling tot betaling van de volledige advocaatkosten is slechts plaats in buitengewone omstandigheden, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van recht. Die situatie doet zich in dit geval niet voor. Het verzochte bedrag aan advocaatkosten zal derhalve worden afgewezen. Wel ziet de rechtbank aanleiding om op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW DCM te veroordelen in de door Bremer gemaakte buitengerechtelijke kosten. In deze procedure is immers voldoende komen vast te staan dat [naam verzoeker 1] door toedoen van DCM schade heeft geleden (artikel 6:96 lid 2 sub C BW).

De hoogte van het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten is niet in overeenstemming met de tarieven die zijn weergegeven in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, waarbij aansluiting wordt gezocht. Hoewel niet direct van toepassing, geldt dat deze tarieven geacht worden redelijk te zijn. Op basis van deze tarieven wordt een bedrag van € 1.275,00 toegewezen.

Voor het overige zal de kostenveroordeling overeenkomstig de regeling van de proceskostenvergoeding (artt. 237-240 Rv) en het toepasselijke liquidatietarief geschieden.

Wettelijke rente

De wettelijke rente over de billijke vergoeding en de buitengerechtelijke kosten is toewijsbaar vanaf 48 uur na betekening van deze beschikking.

Nevenverzoeken

[naam verzoeker 1] verzoekt voorts – als nevenverzoek ex artikel 7:686a BW – om [naam verweerster 3] te veroordelen de 2% van de aandelen die [naam verzoeker 1] in B&S houdt over te nemen voor een koopprijs die gelijk is aan de marktwaarde van de aandelen per 31 december 2018, welke waarde dient te worden vastgesteld door een onafhankelijke deskundige, te benoemen door partijen, althans door de rechtbank.

Volgens artikel 7:686a lid 3 BW kunnen in gedingen die op het in, bij of krachtens afdeling 9 bepaalde zijn gebaseerd, daarmee verband houdende andere vorderingen worden ingediend met een verzoekschrift. Ratio van dit artikel is blijkens de toelichting van de regering dat met elkaar samenhangende geschilpunten die bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst of herstel daarvan worden ingesteld, in één gerechtelijke procedure worden beslecht. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om vorderingen uit achterstallig loon, uit hoofde van een tussen partijen aangegaan concurrentiebeding of rond (de terugbetaling van) een aan de werknemer toegekende transitievergoeding. Deze door [naam verzoeker 1] ingediende vordering kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als een vordering verband houdende met het einde of het herstel van het dienstverband zoals bedoeld in artikel 7:686a lid 3 BW. De vordering van [naam verzoeker 1] is gericht tot [naam verweerster 3] , niet zijnde de werkgever van [naam verzoeker 1] , en ziet op de aandelen die [naam verzoeker 1] houdt in B&S. [naam verweerster 3] noch B&S is partij bij de arbeidsovereenkomst. Het in artikel 7:686a lid 3 BW vereiste verband ontbreekt dan ook.

Dit geldt ook voor de verzoeken/vorderingen van GJKLM onder I. en II. Nog daargelaten dat deze vorderingen zijn ingesteld door de vennootschap waarvan [naam verzoeker 1] bestuurder/aandeelhouder is, zijn deze eveneens gericht tot [naam verweerster 3] en zien ze op de aandelen die GJKLM houdt in DCM. Anders gezegd; in beide gevallen is sprake van andere partijen en andere rechtsverhoudingen.

Tot slot verzoeken [naam verzoeker 1] en GJKLM (primair) een verklaring voor recht inhoudende dat het ontslag van [naam verzoeker 1] niet kan worden aangemerkt als een “bad-leaver”-situatie zoals bedoeld in artikel 4.4. van de participatieovereenkomst. Ook deze verzoeken kunnen niet worden aangemerkt als vorderingen die verband houden met het einde van het dienstverband. Enkel [naam verzoeker 1] en DCM waren partij bij de arbeidsovereenkomst, terwijl bij de participatieovereenkomst naast [naam verzoeker 1] en DCM ook GJKLM, B&S en [naam verweerster 3] partij waren. De inzet van deze procedure is het verkrijgen van een billijke vergoeding vanwege het ontbreken van een grond voor het gegeven ontslag. Of al dan niet sprake is van een “bad-leaver”-situatie vergt een (nadere) uitleg van de artikelen 4.2 en 4.4 van de participatieovereenkomst, waarvoor in deze procedure geen plaats is. Deze vaststelling hangt ook nauw samen met de verzoeken/vorderingen tot overname van de aandelen. Op deze punten dient in een afzonderlijke dagvaardingsprocedure te worden beslist.

Dan resteren de subsidiaire verzoeken van GJKLM tot vernietiging (wegens dwaling/bedrog) van het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van DCM over de uitgifte van aandelen onder de verplichting deze vol te storten door middel van verrekening met de geldleningsovereenkomst, tot vernietiging (wegens dwaling/bedrog) van de overeenkomst “contractsovername geldlening” van 20 december 2018 en tot veroordeling van B&S om aan GJKLM een bedrag van € 100.000,00 te betalen.

Ook ten aanzien van deze verzoeken geldt dat deze onvoldoende verband houden met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De verzoeken zijn alle ingesteld door GJKLM en dus niet door [naam verzoeker 1] . Bovendien zijn er andere partijen bij betrokken en is het laatste verzoek ook niet gericht tot DCM.

Dit maakt dat [naam verzoeker 1] respectievelijk GJKLM in voornoemde nevenverzoeken niet-ontvankelijk zullen worden verklaard.

Omdat GJKLM niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar verzoeken bestaat er geen aanleiding een veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke kosten uit te spreken.

Proceskosten

Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal de rechtbank de kosten van deze procedure compenseren op de hierna te vermelden wijze.

De rechtbank

verklaart GJKLM niet-ontvankelijk in haar vorderingen;

verklaart [naam verzoeker 1] niet-ontvankelijk in zijn primaire vorderingen onder III. t/m V.;

veroordeelt DCM om binnen 48 uur na betekening van deze beschikking aan

[naam verzoeker 1] een billijke vergoeding te betalen van bruto € 50.000,00, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 48 uur na betekening van deze beschikking tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt DCM om binnen 48 uur na betekening van deze beschikking aan

[naam verzoeker 1] een bedrag van € 1.275,00 te betalen aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 48 uur na betekening van deze beschikking tot aan de dag van algehele voldoening;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van deze procedure draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. E.W. de Groot, mr. C.J.M. Hendriks en mr. E. Horsthuis en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2019.

Coll.: BV