Rb. 's-Gravenhage (vzr.), 06-01-2012, nr. 407605 / KG ZA 11-1361

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: 407605 / KG ZA 11-1361

Vonnis in kort geding van 6 januari 2012

in de zaak van

[X],

tevens handelende onder de namen '[X] [merk] [plaats 1]' en '[X] [merk] [plaats 2]',

wonende te [woonplaats],

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. J.P. Heering te 's-Gravenhage,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[merk] Modehandel B.V.,

gevestigd te [plaats],

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. P. van der Velden te 's-Gravenhage.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als '[X]' en '[merk]'.

Het procesverloop

[X] heeft [merk] op 29 november 2011 doen dagvaarden om op 21 december 2011 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld en er is op 6 januari 2012 door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.

1. De feiten in conventie en in reconventie

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 21 december 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. Op 10 augustus 2010 is tussen '[X] Retail Management', hierna ook te noemen '[X]', en [merk] een 'POS overeenkomst met betrekking tot een systeemoppervlak "Store"' tot stand gekomen, waarbij 'POS' staat voor 'Point-of-Sale'. In deze overeenkomst worden de randvoorwaarden bepaald die tussen partijen gelden voor de distributie van de merkproducten van [merk] (zijnde kleding voor de markt van 'Young Fashion' en 'Fashion') door [X] en diens recht op verkoop van deze producten in het door [X] van een derde gehuurde pand, gelegen aan de [adres] te [plaats 2]. Op dezelfde datum is tussen partijen een 'Overeenkomst met betrekking tot realisatie en inrichting van een systeemoppervlak' tot stand gekomen, uit hoofde waarvan [merk] in opdracht van [X] de winkel in [plaats 2] zal inrichten. [X] exploiteert de winkel in [plaats 2] sinds 2 september 2010.

1.2. Soortgelijke overeenkomsten als die onder 1.1 genoemd heeft [X] in maart 2011 met [merk] gesloten met betrekking tot de exploitatie van een winkel in het van een derde gehuurde pand aan de [adres] te [plaats 1], welke exploitatie is gestart op 17 april 2011.

1.3. In de onder 1.1. en 1.2. bedoelde overeenkomsten 'POS overeenkomst met betrekking tot een systeemoppervlak "Store"' is - voor zover hier relevant - het volgende bepaald:

"(...)

I.

Inhoud van de overeenkomst

1. Onderwerp van de overeenkomst is de levering van merkproducten van het [merk] aan de systeempartner (toevoeging voorzieningenrechter: bedoeld is [X]) en diens recht op verkoop van deze producten met duidelijke nadruk op de handelsnaam van [merk] gelegen in (...toevoeging voorzieningenrechter: hier is ingevuld het adres van de winkel...)hierna te noemen het "systeemoppervlak".

2. De Partner mag het merkteken van [merk] enkel in samenspraak met [merk] gebruiken, en dit ofwel in overeenstemming met de door [merk] vastgelegde marketing toolbox, ofwel op basis van schriftelijk vastgelegde individuele afspraken.

(...)

III.

Grondslagen van het systeem

1. Gedurende de looptijd van de overeenkomst biedt de systeempartner steeds een nieuw en actueel assortiment artikelen van het merk [merk] op het systeemoppervlak aan. Om dit te realiseren neemt de systeempartner consequent aan alle twaalf jaarlijkse ordertermijnen van het merk deel en stelt hij op basis van een overeengekomen jaarplanning voor de respectievelijke maandcollectie van het merk [merk] een passend budget ter beschikking.(...) De systeempartner erkent dat slechts door middel van een doorlopende opdracht gegarandeerd is dat er steeds een nieuw en actueel assortiment van [merk] beschikbaar is. [merk] verplicht zich ertoe, steeds actuele maandcollecties aan te bieden.

(...)

VII.

Gevolgen van de beëindiging van de overeenkomst

(...)

6. [merk] is na de beëindiging van de overeenkomst niet meer verplicht, contractuele producten voor het systeemoppervlak van de systeempartner te verkopen of bestaande orders uit te leveren. Iedere schadevergoeding is uitgesloten. De systeempartner zal op systeemoppervlakken die zijn opgezegd, geen merkartikelen van [merk] meer aanbrengen en deze artikelen daar niet meer verkopen.

(...)".

1.4. Na e-mailberichten van [X] aan [merk] van (in ieder geval) 23 en 25 november 2010, waaruit volgt dat [X] zich zorgen maakt over de omzet van de winkel in [plaats 2], heeft [X] bij brief van 15 maart 2011 - voor zover hier van belang - het volgende aan [merk] kenbaar gemaakt (waarbij BWA staat voor de door [merk] aan [X] verstrekte omzetprognose):

"(...)

Op 2 september 2010 heb ik een [merk] Store te [plaats 2] geopend. Ik ben gestart met de winkel in [plaats 2] nadat ik overtuigd door [merk] onder andere op basis van prognoses die [merk] heeft aangeleverd, dat dit een succesvolle formule is. In deze brief wil ik uiteenzetten dat:

* Tot op heden de prognoses bij lange na niet haal;

* Dat ik mij zorgen maak over de ordergrootte, die ondanks herhaaldelijk verzoek, niet/te weinig wordt aangepast;

* Dat achteraf blijkt dat zeer weinig tot geen [merk] Stores de geprognosticeerde omzet halen;

* Dat ik, doordat de prognoses niet worden gehaald, inteer op mijn kapitaal;

* Dat, naar mijn idee, [merk] [plaats 2] de beste omzetten behaald in vergelijking met andere vergelijkbare winkels, doch met de behaalde omzetten niet uit de rode cijfers kom;

* Dat ik mij grote zorgen maak over de lancering van de website van [merk];

* [merk] haar zorgplicht jegens mij niet na komt.

(...)

De door [merk] afgegeven BWA waarop ik heb besloten in dit concept te stappen bevat cijfers die in de praktijk op bepaalde punten niet haalbaar zijn.(...)

Het schort in de opgaven opgesteld door [merk] niet alleen aan de kosten kant maar ook aan de omzet zijde. De gemaakte prognose door [merk] wordt niet gehaald. De BWA geeft aan een minimale omzet van € 504.000, en met afprijzing zou dan € 450.000 euro gehaald moeten worden. De omzet bedroeg in het eerste halfjaar € 215.000,- incl. BTW. hetgeen genoeg te denken geeft. Het is nog maar de vraag of in de tweede helft van het eerste jaar, de geplande omzet nog kan worden ingehaald. Onder de huidige omstandigheden is dat nog maar de vraag.

(...)

In april zal ik in [plaats 1] een nieuwe [merk] vestiging openen. Dit doe ik omdat ik, desondanks, geloof in het concept van [merk] en omdat ik hiermee hoop dat ik uiteindelijk een reëel ondernemersloon te genereren.

(...)

Bij de start is mij zoals uit de BWA blijkt een winst uit onderneming voorgespiegeld. Wanneer je daar de hogere loonkosten welke dus door [merk] te laag zijn opgegeven aftrekt en de aflossing van de lening eraf haalt blijft er nihil of minder over. Tot op heden heb ik ook geen ondernemersloon opgenomen. Ik heb de eerste vier maanden in 2010 afgesloten met een klein verlies. Daarna is de omzet in een neerwaartse spiraal gekomen en de kosten zijn gelijk gebleven cq hoger uit gevallen. In de tussentijd hebben mijn personeel en leveranciers gewoon hun verdiensten gehad. Ook [merk] maakt hun volledige marge over de te hoge inkoop orders. Ik ben dus geld aan het rondpompen en lijdt verliezen zonder een aanvaardbaar ondernemersloon.

(...)

Navraag leerde mij dat, indien prognoses niet behaalt worden, op de franchisegever een zorgplicht rust om ervoor te zorgen dat de oorspronkelijke prognoses alsnog zullen worden behaald.

(...)

Graag ontvang ik voor 23 maart aanstaande een inhoudelijke schriftelijke reactie waarin oplossingen worden geboden. Voor wat betreft het niet nakomen van de zorgplicht van [merk] stel ik haar hierbij alvast in gebreke. Ook stel ik [merk] aansprakelijk voor alle schade die ik lijd doordat de prognoses die zijn verstrekt niet op de juiste wijze tot stand zijn gekomen en daardoor niet kloppen en de schade die ik lijd omdat [merk] tot op heden haar zorgplicht niet naar behoren is nagekomen ondanks herhaaldelijk (schriftelijk) verzoek.

(...)".

1.5. Op 1 juli 2011 heeft de advocaat van [X] - voor zover hier van belang - het volgende aan [merk] meegedeeld:

"(...)

Cliënt heeft met u een tweetal overeenkomsten gesloten op grond waarvan cliënt sinds september 2010 in [plaats 2] een '[merk]' winkel exploiteert. Voor het sluiten van deze overeenkomst heeft u aan cliënt een exploitatieprognose (BWA) verstrekt op grond waarvan cliënt volgens uw berekeningen een omzet van € 450.000 zou kunnen behalen in zijn eerste jaar van exploitatie. Tot op heden, derhalve 10 maanden later, heeft cliënt echter slechts een omzet van € 354.614 behaald. Zou deze omzet geëxtrapoleerd worden naar een volledig jaar, dan zou cliënt enkel een omzet van € 378.000 behalen. Mede gezien de door u aangegeven 'break-even' omzet van € 348.047 moge het duidelijk zijn dat er sprake is van een verliesleidende exploitatie aan de zijde van cliënt. Cliënt leidt derhalve dagelijks aanzienlijke schade.

(...)

Cliënt is van mening dat de exploitatieprognose die u aan hem heeft verstrekt niet deugdelijk is en niet deugdelijk tot stand is gekomen. Anders is niet te verklaren waarom de daadwerkelijk door hem behaalde omzetten zo fors achterblijven op hetgeen u heeft geprognosticeerd. Ik stel namens cliënt dan ook vast dat u toerekenbaar tekort bent geschoten jegens cliënt, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens cliënt. Nu nakoming blijvend onmogelijk is, bent u van rechtswege in verzuim komen te verkeren en liggen de overeenkomst thans gereed voor ontbinding.(...)

Daarbij heeft cliënt onder een onjuiste voorstelling van zaken de overeenkomsten met u gesloten, omdat hij afging op de deugdelijkheid van uw exploitatieprognose, alsmede uw mondelinge en schriftelijke uitlatingen op dit punt.(...)

Ten aanzien van [plaats 1] merk ik op voorhand op dat de exploitatieprognose van deze winkel door u is vastgesteld op € 450.000. Er is echter door u een omzetverwachting van € 550.000 uitgesproken, zodat een omzet van € 450.000 zeker haalbaar zou moeten zijn. Hoewel deze winkel pas sinds kort open is, is reeds nu duidelijk dat een omzet van € 450.000 niet haalbaar is. Cliënt stelt zich dan ook op het standpunt dat hetgeen hiervoor terzake [plaats 2] is benoemd mutatis mutandis ook geldt voor de winkel te [plaats 1].(...)".

De advocaat van [X] heeft [merk] in deze brief wederom in gebreke gesteld en haar verzocht [X] adequate ondersteuning te verlenen. Voorts is [merk] aansprakelijk gesteld voor de door [X] geleden en nog te lijden schade.

1.6. Op 10 augustus 2011 heeft tussen partijen en hun advocaten een bespreking plaatsgevonden, waarbij [X] vragen heeft gesteld met betrekking tot de door [merk] verstrekte omzetprognoses en waarbij in ieder geval is gesproken over de mogelijkheden van (financiële) ondersteuning door [merk], over een op te stellen plan van aanpak en over de registratie door [X] van de domeinnaam '[domeinnaam]'.

1.7. In een e-mailbericht van de advocaat van [merk] aan de advocaat van [X] d.d. 11 augustus 2011 is - voor zover hier van belang - vermeld:

"(...)

Voor de persoonlijke verstandhouding tussen de vertegenwoordigers van partijen lijkt me goed te herhalen en nogmaals te benadrukken dat de dwingende en denigrerende wijze waarop met regelmaat medewerkers van het team in [plaats 3] als ook recentelijk zelfs de vestiging [plaats 4] door uw cliënt bejegend wordt, ja zelfs persoonlijke bedreigingen, niet langer getolereerd wordt.(...)Hier dient een duidelijke grens gesteld te worden. Mocht iets soortgelijks wederom voorkomen, dan meen ik dat van mijn cliënte niet langer kan worden gevergd de contractuele relatie voort te zetten. Daar zal dan ook de verstrekkende consequentie van buitengerechtelijke ontbinding aan worden verbonden.

Hetzelfde geldt voor het in woord en geschrift doen van negatieve uitlatingen over de wijze van bedrijfsvoering van cliënte. Als uitgelegd tijdens de bespreking, hier dient vertrouwelijkheid in acht te worden genomen. Bovendien dient uw cliënt het imago van het merk [merk] niet in diskrediet te brengen. Ook dit zal dus moeten ophouden.(...)

Tot slot moet ik hier het reeds gedane formele voorbehoud van rechten en de bezwaarmaking herhalen ten aanzien van het feit dat uw cliënt de domeinnaam [domeinnaam] heeft laten registreren met gebruikmaking van de beschermde handels- en merknaam "[merk]", zonder de vereiste voorafgaande (schriftelijke) toestemming van cliënte.(...)".

1.8. Vervolgens is door (de advocaten van) partijen (confraterneel) nader gecorrespondeerd over de verminderde omzet van [X], de mogelijkheden van ondersteuning van [X] door [merk], een daartoe noodzakelijk plan van aanpak en de registratie door [X] van de meergenoemde domeinnaam.

1.9. In opdracht van [X] heeft CBW-MITEX de door [X] geëxploiteerde winkels in [plaats 2] en [plaats 1] als vestigingsplaats beoordeeld. Tevens zijn de werkelijke financiële prestaties van de winkels beoordeeld. In een rapportage van september 2011 komt CBW-MITEX - kort gezegd - tot de conclusie dat de door [merk] opgestelde exploitatieprognoses onvolledig en onjuist zijn, omdat wordt gerekend met omzetten inclusief in plaats van exclusief btw, omdat er geen opbouw van de omzet wordt weergegeven, omdat voor beide winkels met dezelfde omzetprognose wordt gewerkt, terwijl het verschillende verzorgingsgebieden met een ander aanbod in een ander huurniveau betreft, omdat de personeelskosten te laag zijn ingeschat, omdat voor beide winkels verschillende en te lage omzetpercentages worden aangehouden en omdat de huisvestingslasten in verhouding tot de omzet veel te hoog zijn.

1.10. Het onder 1.9. bedoelde rapport is op 23 september 2011 door de advocaat van [X] als bijlage bij een faxbericht aan de advocaat van [merk] gezonden. Van de zijde van [X] is daarbij het standpunt ingenomen dat [merk] onjuiste omzetprognoses heeft verschaft en dat de overeenkomsten derhalve vatbaar zijn voor vernietiging op grond van dwaling, dan wel in verband met het toerekenbaar tekortschieten van [merk] in de nakoming van haar verplichtingen.

1.11. In een brief van de advocaat van [merk] aan (de advocaat van) [X] van 7 november 2011 is - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:

"(...)

1. Ontbinding

1.1. Onmiddellijke buitengerechtelijke ontbinding

1.1.1. Namens cliënte wordt hierbij met onmiddellijke ingang tot buitengerechtelijke ontbinding van de met uw clïent gesloten overeenkomsten ten aanzien van de vestigingen [plaats 2] en [plaats 1] overgegaan. Het betreffen de Overeenkomsten met betrekking tot selectie en planning, de Overeenkomsten met betrekking tot realisatie en inrichting van een systeemoppervlak en POS overeenkomsten met betrekking tot een systeemoppervlak "Store".

1.1.2. De maat is thans (meer dan) vol. De (ondanks waarschuwing gecontinueerde) ontoelaatbare gedragingen van uw cliënt zijn van dusdanig karakter, ernst en gewicht en leggen een zodanige druk op de organisatie van cliënte dat van haar niet langer kan worden gevergd deze overeenkomsten te continueren. Deze overeenkomsten worden hierbij namens cliënte met onmiddellijke ingang buitengerechtelijk per heden ontbonden. Deze ontbinding laat zich als volgt rechtvaardigen, waarbij iedere afzonderlijke tekortkoming op zich zelf kwalificeert als ontbindingsgrond.

1.2. Waarschuwing vooraf

Tijdens onze bespreking op uw kantoor d.d. 10 augustus 2011 en mijn daags daaropvolgende e-mail is met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht dat bepaalde gedragingen van uw cliënt jegens medewerkers van mijn cliënte alsmede het doen van negatieve resp. imago schadende uitlatingen over (de bedrijfsvoering van) cliënte en het niet in acht nemen van de vertrouwelijkheid en het inbreuk maken op bedrijfsprotocollen, niet langer getolereerd zullen worden en dat bij voortduring hieruit de verstrekkende consequentie van buitengerechtelijke ontbinding zal worden getrokken.

1.3. Inbreuk op merk- en handelsnaam

Voorts is in diezelfde e-mail bezwaar gemaakt tegen het feit dat uw cliënte, zonder de vereiste voorafgaande schriftelijke toestemming, de domeinnaam [domeinnaam] heeft laten registeren met gebruikmaking van de beschermde handels- en merknaam "[merk]". In mijn e-mail d.d. 6 september 2011 is dit met verwijzing naar relevante contractsbepalingen nader toegelicht en tevens aangegeven dat (verdere) gebruikmaking van de merk- en handelsnaam c.q. het in de lucht brengen van een webshop via genoemde website onrechtmatig is.

1.4. Sommaties

Gesommeerd is om dit handelen in strijd met de overeenkomsten, tevens onrechtmatig handelen, te staken en de domeinnaam over te dragen. Voorts is daarbij aangegeven dat cliënte bereid is te assisteren bij de ontwikkeling van een webshop met een domeinnaam waarmee geen inbreuk gepleegd wordt en met inachtneming van vereisten ter waarborging van het imago. Aan geen van deze sommaties of uitnodigingen is gevolg gegeven.

1.5. Gedragingen in de persoonlijke sfeer

1.5.1. Wat de gewraakte gedragingen betreft is uw cliënt op dezelfde voet doorgegaan en heeft bovendien diverse andere personen binnen de organisatie van cliënte met zijn problematiek bestookt en getracht leidinggevenden op concern niveau in [land] te benaderen.

1.5.2. Absoluut dieptepunt was toch wel het op buitengewoon onaangename en intimiderende wijze toespreken van een zwangere buitendienst medewerksters tijdens een bezoek in één van de winkels. Nadat uw cliënt eerst tegen haar meerdere malen was uitgevallen - in het bijzijn van anderen - over het feit dat haar superieuren met (herfst)vakantie waren en mobiele telefoonnummers opeiste van hooggeplaatste personen in de [naam] organisatie in [land], werd haar de vergelijking voorgehouden dat zij een "stropje om haar nek" had en dat zij en haar baby er "samen aangingen". Hiermee is uw cliënt ver over de schreef gegaan.

1.6. Andere ontoelaatbare gedragingen

1.6.1. Ook andere medewerksters zijn bij verschillende gelegenheden op driftige en onaangename wijze uitgefoeterd. Terwijl over deze zaak tussen de raadslieden van partijen wordt gecorrespondeerd, meent hij het zich bovendien keer op keer te kunnen veroorloven tijdens de reguliere omgang aansprakelijkstellingen te debiteren of intimiderende wijze te trachten "bevestigingen van erkenning van aansprakelijkheid" te ontlokken.

1.6.2. Evenmin heeft uw cliënt zich kunnen matigen in zijn uitlatingen over de bedrijfsvoering van cliënte. Ten overstaan van een medewerkster zou (wederom) zijn uitgesproken dat zij voor een "criminele organisatie" werkzaam was. Ook is over deze kwestie contact geweest met andere [merk] partners om gezamenlijk plannen te smeden.

(...)".

Voorts wordt in deze brief van de zijde van [merk] gemotiveerd naar voren gebracht dat de exploitatieprognoses op juiste uitgangspunten en ervaringsfeiten zijn gebaseerd en dat er voldoende markt- en vestigingsplaatsonderzoek heeft plaatsgevonden. [merk] wijst dan ook iedere aansprakelijkheid van de hand.

1.12. In een e-mailbericht aan de advocaat van [merk] van 7 november 2011 heeft de raadsman van [X] namens zijn cliënt de inhoud van de onder 1.11. bedoelde brief betwist en gesteld dat de ontbinding van de overeenkomsten geen stand kan houden. Voorts is [merk] gesommeerd om geen gevolg te geven aan de (betwiste) ontbindingen en de overeenkomsten na te komen, meer in het bijzonder voor wat betreft de levering van bestellingen aan [X], en is zij aansprakelijk gesteld voor de schade die [X] lijdt door de niet-nakoming door [merk]. In reactie op dit e-mailbericht heeft de advocaat van [merk] op 8 november 2011 per e-mail aan de advocaat van [X] meegedeeld dat de ontbindingen van de overeenkomsten niet zullen worden ingetrokken.

1.13. Aangezien [merk] niet bereid is gebleken haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten na te komen, heeft [X] bij de rechtbank Almelo een bodemprocedure tegen [merk] aanhangig gemaakt, waarin hij - samengevat - een verklaring voor recht vordert dat hij heeft gedwaald en dat de overeenkomsten tussen hem en [merk] klaarliggen voor vernietiging, dat [merk] onrechtmatig en in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld en dat [merk] jegens hem schadeplichtig is, en waarin hij vordert [merk] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

2. Het geschil

in conventie

2.1. [X] vordert - zakelijk weergegeven - integrale nakoming van de franchiseovereenkomsten, meer in het bijzonder nakoming van de verplichting tot levering van de door [X] bestelde merkproducten van [merk], op straffe van een dwangsom, alsmede betaling van een bedrag van € 88.482,--, althans van een in goede justitie te bepalen bedrag, bij wijze van voorschot op schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente, een en ander met veroordeling van [merk] in de proceskosten.

2.2. Daartoe stelt [X] het volgende. Primair stelt [X] zich op het standpunt dat [merk] de franchiseovereenkomsten niet heeft kunnen ontbinden. [merk] heeft ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten onjuiste en ondeugdelijke omzetprognoses aan [X] verschaft. De daadwerkelijk gerealiseerde omzet in de winkels in [plaats 2] en [plaats 1] is fors achtergebleven bij deze prognoses en [X] heeft daardoor schade geleden, waarvoor [merk] op grond van de jurisprudentie aansprakelijk is. Door het verschaffen van onjuiste prognoses heeft [merk] onrechtmatig jegens [X] gehandeld, dan wel is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomsten, welke tekortkoming niet te herstellen is. Derhalve is [merk] in verzuim komen te verkeren en kan [X] op grond van artikel 6:61 van het Burgerlijk Wetboek (BW) niet in verzuim geraken. Derhalve heeft [merk] de ontbinding van de franchiseovereenkomsten niet kunnen inroepen.

Subsidiair stelt [X] dat de ontbinding van de franchiseovereenkomsten niet gerechtvaardigd is. [X] betwist de juistheid van hetgeen [merk] heeft aangevoerd met betrekking tot de bejegening van (medewerkers van) [merk]. Voorts betwist hij dat hij geen vertrouwelijkheid in acht heeft genomen, dan wel dat hij bedrijfsprotocollen zou hebben overtreden en dat hij onrechtmatig heeft gehandeld door de domeinnaam '[domeinnaam]' te registreren. [X] heeft op grond van de franchiseovereenkomsten immers het recht om de naam '[merk]' te gebruiken. Er is dan ook geen sprake van tekortkomingen aan de zijde van [X] en zeker niet van tekortkomingen die de onmiddellijke beëindiging van de franchiseovereenkomsten rechtvaardigen. [merk] heeft gelet op het voorgaande de kledingleveranties aan [X] ten onrechte gestaakt. Primair vordert [X] daarom nakoming door [merk] van de franchiseovereenkomsten, meer in het bijzonder de levering van door [X] bestelde merkproducten van [merk], bestemd voor verkoop in de winkels te [plaats 2] en [plaats 1], waartoe zij op grond van de franchiseovereenkomsten verplicht is. Door het uitblijven van leveringen door [merk], is [X] niet in staat die kleding in zijn winkels te verkopen en daarmee omzet te generen, zodat hij schade lijdt. [X] vordert dan ook een voorschot op schadevergoeding, ter hoogte van de kosten die gemoeid zijn met exploitatie van de winkels voor de duur van drie maanden.

2.3. [merk] voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

in reconventie

2.4. [merk] vordert - zakelijk weergegeven na vermeerdering van eis - (1) [X] te verbieden (verder) inbreuk te maken op het merk en de handelsnaam '[merk]', meer in het bijzonder hem te verbieden gebruik te maken van opschriften, logo's en wandbelichting, van de naam '[merk]' in een eigen handelsnaam, domeinnaam en op internet, van de websites '[website 1]', '[website 2]' en '[website 3]', op straffe van een dwangsom, dan wel van lijfsdwang; (2) [X] te verbieden [merk]-artikelen te verhandelen; (3) [X] te veroordelen tot doorhaling van de handelsnamen '[X] [merk] [plaats 2]' en '[X] [merk] [plaats 1]' in het handelsregister van de Kamer van Koophandel; (4) [X] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 25.810,01, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en (5) [X] te verbieden om met wie ook binnen de [naam]-organisatie contact te hebben, op straffe van een dwangsom, dan wel van lijfsdwang, een en ander met veroordeling van [X] in de proceskosten.

2.5. Daartoe stelt [merk] het volgende. Nu de overeenkomsten tussen partijen zijn ontbonden, is [X] niet langer gerechtigd kleding van het merk '[merk]' te verhandelen en evenmin om gebruik te maken van het merk in de winkels (opschriften, logo's en wandbelichting) en maakt hij met de website '[website]' inbreuk op het merkrecht van [merk]. [X] dient het verhandelen van kleding en het gebruik van het merk [merk] te staken en gestaakt te houden. Voorts dient hij de inschrijving van de winkels in de registers van de Kamer van Koophandel door te laten halen en dient hij de nog openstaande facturen ter zake van de geleverde kleding te voldoen. Nu [X] ondanks de gesprekken die daarover tussen partijen zijn gevoerd doorgaat met het op negatieve wijze benaderen van personeel van [merk], dient hem een contactverbod te worden opgelegd.

2.6. [X] voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3. De beoordeling van het geschil

in conventie

3.1. [merk] heeft betwist dat tussen partijen een franchiseovereenkomst bestaat, zodat [X] zich volgens [merk] niet kan beroepen op beschermende bepalingen in de jurisprudentie. Echter, gelet op de definitie van een franchise, zijnde 'het recht dat een centrale onderneming tegen bepaalde voorwaarden verleent aan particuliere ondernemers om gebruik te maken van haar kennis van het management en haar naam om het afzetgebied van het eigen product te vergroten', en de elementaire kenmerken die daarvan in het algemeen onderdeel uitmaken, zoals afzet, samenwerking, exploitatierecht, geldelijke vergoeding, zelfstandigheid van de franchisenemers en uniformiteit, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de onderhavige tussen partijen op 10 augustus 2010 en in maart 2011 gesloten overeenkomsten als franchiseovereenkomsten gekwalificeerd dienen te worden. Dat - zoals [merk] betoogt - [X] vrij is in het bepalen van de prijs van de [merk]-artikelen, dat hij niet gebonden is aan een concurrentiebeding, dat [merk] zelf geen winkels exploiteert, dat [X] geen 'entrance fee' verschuldigd is, dat geen sprake is van een minimale afnameverplichting, een exclusief toegewezen gebied en financieringsarrangementen en dat vrijheid bestaat ten aanzien van het runnen van de winkel, maakt dit naar voorlopig oordeel niet anders. Voormeld verweer van [merk] faalt derhalve.

3.2. [X] beroept zich primair op de omstandigheid dat [merk] niet bevoegd was de franchiseovereenkomst op te zeggen, aangezien zij zelf in verzuim was. Volgens [X] heeft [merk] hem immers voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomsten onjuiste omzetprognoses voorgehouden en is zij aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. Uit vaste jurisprudentie volgt dat er weliswaar geen algemene regel bestaat op grond waarvan een franchisegever de verplichting heeft om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of winstverwachting, maar dat de franchisegever die de franchisenemer een rapport verschaft over de te verwachten omzet en winst, onder omstandigheden onrechtmatig handelt indien hij weet dat dit rapport ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op die fouten opmerkzaam maakt. Voorts volgt uit die jurisprudentie dat indien de franchisenemer door een hem door de franchisegever verschaft rapport omtrent de te verwachten omzet/winst in dwaling is komen te verkeren als gevolg van de fouten die dit rapport bevat, in beginsel vernietiging van de franchiseovereenkomst mogelijk is, ongeacht of de fouten zijn toe te rekenen aan de franchisegever zelf, dan wel aan een of meer derden.

3.3. Tussen partijen staat vast dat de voorgestelde omzetprognoses niet zijn behaald. Zij verschillen echter van mening over de vraag of het door [merk] aan [X] verstrekte rapport fouten bevat in de hiervoor bedoelde zin. Uit de stellingen van partijen is hieromtrent voorshands onvoldoende duidelijk geworden, terwijl nader onderzoek op dit punt het kader van dit kort geding te buiten gaat. Dat het rapport fouten bevat, dat [merk] onrechtmatig heeft gehandeld en dat [X] mogelijk een beroep op dwaling toekomt, hetgeen in de bodemprocedure bij de rechtbank te Almelo aan de orde zal worden gesteld, is evenwel niet zonder meer op voorhand uit te sluiten. De door [merk] ter zitting aangehaalde uitspraken, waarin kort gezegd is geoordeeld dat het risico voor het niet-behalen van omzetverwachtingen bij de franchisenemer ligt en dat tegenvallende resultaten tot het ondernemingsrisico behoren, zijn ter weerlegging voorshands onvoldoende. Gelet op het bepaalde in artikel 6:83 aanhef en onder b BW, in samenhang gelezen met artikel 6:61 BW, is geen sprake van verzuim aan de zijde van [X]. Onder die omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat [merk] de ontbinding van de franchiseovereenkomsten niet heeft kunnen inroepen. Gevolg daarvan is dat het er thans voor moet worden gehouden dat de overeenkomsten niet rechtsgeldig zijn ontbonden, zodat deze nog onverkort gelden. Het voorgaande brengt met zich dat [merk] gehouden is tot integrale nakoming van de franchiseovereenkomsten, meer specifiek tot nakoming van de levering van merkproducten van het merk '[merk]' aan [X] ter zake van de door hem bestelde producten zoals bedoeld in artikel I van de franchiseovereenkomsten. De vordering tot nakoming wordt dan ook - op de hierna te vermelden wijze - toegewezen.

3.4. Ten overvloede wordt overwogen dat de in de brief van [merk] van 7 november 2011 genoemde gronden voor ontbinding zich concentreren rond de gedragingen van [X] jegens medewerkers en andere franchisenemers van [merk] en dat daarover voorshands - tegenover de gemotiveerde betwisting door [X] - evenmin voldoende duidelijkheid is verschaft, terwijl bovendien niet in voldoende mate aannemelijk is geworden dat deze gedragingen een onmiddellijke ontbinding van de overeenkomsten tussen partijen rechtvaardigen. Hetzelfde geldt voor de mogelijke inbreuk op de merk- en handelsnaam van [merk] door het registreren van de meergenoemde domeinnaam door [X].

3.5. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal worden gemaximeerd. Voorts zal er worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.

3.6. Voor wat betreft de vordering van [X] tot betaling van een voorschot op schadevergoeding, wordt vooropgesteld dat ten aanzien van een geldvordering in kort geding terughoudendheid is geboden. Niet alleen zal moeten worden onderzocht of het bestaan van die vordering voldoende aannemelijk is, maar tevens of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Aan deze vordering heeft [X] ten grondslag gelegd dat er een periode van ongeveer drie maanden nodig zal zijn voordat de levering van kleding weer wordt hervat, zodat hij voor die periode aanspraak maakt op een vergoeding ter hoogte van de exploitatiekosten (huur, loon, algemene kosten en rente). Naar voorlopig oordeel heeft [X] zijn vordering hiermee echter onvoldoende onderbouwd, terwijl evenmin in voldoende mate is gebleken dat een onmiddellijke voorziening is vereist. Deze vordering wordt dan ook afgewezen.

3.7. [merk] zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding in conventie.

in reconventie

3.8. Primair heeft [X] aangevoerd dat [merk] haar vordering in reconventie in strijd met het bepaalde in artikel 7.2 van het 'Procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie' heeft ingesteld, aangezien zij bij brief van 16 december 2011 slechts de vorderingen, maar niet de gronden daarvoor heeft vermeld. Gelet op de aard van de vorderingen, de omstandigheid dat [merk] haar standpunt met betrekking tot de ontbinding van de franchiseovereenkomsten en de mogelijke inbreuk op haar merk en handelsnaam reeds in de correspondentie tussen partijen genoegzaam kenbaar heeft gemaakt en de vorderingen in reconventie ter zitting nader zijn toegelicht, is de voorzieningenrechter van oordeel dat [X] in staat is geweest om hiertegen op adequate wijze verweer te voeren, zodat hij door voormelde gang van zaken niet in zijn belangen is geschaad. Anders dan [X] heeft betoogd is [merk] dan ook ontvankelijk in haar reconventionele vorderingen.

3.9. Onder verwijzing naar hetgeen is overwogen en beslist in conventie, dienen de franchiseovereenkomsten thans als onverkort geldend te worden aangemerkt, zodat [X] vooralsnog overeenkomstig het bepaalde in die overeenkomsten het merk en de handelsnaam '[merk]' mag gebruiken en de exploitatie van de winkels in [plaats 2] en [plaats 1] mag voortzetten. Voor toewijzing van het gevorderde gebod om de inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel door te halen en het verbod om artikelen van het merk '[merk]' te verhandelen en gebruik te maken van het merk in de winkels, bestaat dan ook voorshands geen aanleiding.

3.10. Ter zake van het gevorderde gebod om het gebruik van de door [X] gebruikte websites te staken wordt overwogen dat [merk] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het [X] niet is toegestaan om [merk]-kleding te verhandelen via internet. Weliswaar maakt [X] gebruik van een drietal websites, maar voorshands is genoegzaam gebleken dat op deze websites slechts wordt verwezen naar de winkels in [plaats 1] en [plaats 2] en dat hij via internet geen producten te koop aanbiedt. Onder die omstandigheden ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor toewijzing van het gevorderde verbod om de domeinnamen te gebruiken. Wel dient [X] zich uitdrukkelijk te onthouden van ander gebruik van het merk '[merk]' op de websites dan de hiervoor bedoelde verwijzing. Nu de vordering van [merk] op dit punt niet op dit gebruik is gericht, zal deze worden afgewezen.

3.11. Onder verwijzing naar het hiervoor onder 3.6. omschreven criterium voor toewijzing van een geldvordering in kort geding, overweegt de voorzieningenrechter ter zake van de door [merk] gevorderde betaling van een bedrag van € 25.810,01 vanwege achterstallige betalingen als volgt. [X] heeft deze vordering van [merk] gemotiveerd betwist, onder meer met een beroep op verrekening. Nu het bestaan en de omvang van de vordering van [merk] gelet op het voorgaande thans onvoldoende aannemelijk zijn geworden en [merk] haar spoedeisend belang bij toewijzing ervan voorshands onvoldoende heeft onderbouwd, is niet voldaan aan het meergenoemde criterium, zodat dit deel van de vordering van [merk] eveneens wordt afgewezen.

3.12. Voor een contactverbod als door [merk] is gevorderd is, gelet op het in de persoonlijke vrijheid van [X] ingrijpende karakter ervan, slechts plaats, wanneer de veiligstelling van de persoonlijke vrijheid van [merk] tegen inbreuken daarop door [X] op geen andere wijze te bereiken is. Nog daargelaten dat [merk] voorshands onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat deze situatie zich voordoet, is het voor een goede exploitatie van de winkels voor [X] naar voorlopig oordeel noodzakelijk om op enigerlei wijze contact te hebben met personen binnen het [naam]-concern, waartoe [merk] behoort. Ook dit deel van de vordering is derhalve niet voor toewijzing vatbaar.

3.13. [merk] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding in reconventie.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter:

in conventie

- veroordeelt [merk] tot integrale nakoming van de franchiseovereenkomsten, meer specifiek tot nakoming van de levering van merkproducten van het merk '[merk]' aan [X] ter zake van de door [X] bestelde producten zoals bedoeld in artikel I van de franchiseovereenkomsten;

- bepaalt dat indien [merk] genoemde veroordeling niet binnen drie dagen na dit vonnis nakomt zij een dwangsom verbeurt van € 5.000,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag, tot een maximum van € 100.000,--;

- bepaalt dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan;

- veroordeelt [merk] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [X] in totaal begroot op € 984,81, waarvan:

a. € 887,-- te voldoen aan [X] (€ 816,-- aan salaris advocaat en € 71,-- aan griffierecht);

b. € 97,81 wegens explootkosten, aan de griffier van deze rechtbank door overmaking op rekeningnummer [nummer] ten name van MvJ. Arrondissement Den Haag 537, onder vermelding van 'proceskostenveroordeling' en het zaak- en rolnummer;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie

- wijst het gevorderde af;

- veroordeelt [merk] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [X] begroot op € 408,-- aan salaris advocaat.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 6 januari 2012.

mvt