Rb. Noord-Nederland, 14-07-2017, nr. 119053

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiseres] vordert na eiswijziging:

PRIMAIR:

I de [de gemeente] te gelasten haar voorlopige gunningsbeslissing, zoals weergegeven in haar brief aan inschrijvers van 3 mei 2017, in te trekken;

II de [de gemeente] te gelasten, indien zij de opdracht alsnog wenst te gunnen, de inschrijvingen opnieuw te (laten) beoordelen door een nieuwe onafhankelijke adviescommissie met inachtneming van de overwegingen van het in deze te wijzen vonnis;

III De [de gemeente] te gelasten om de namen, dan wel de functie en relevante ervaring van de leden van de adviescommissie voor gunningscriterium 1 bekend te maken, alsmede de namen, dan wel de functie en de relevante ervaring van de nog te benoemen commissie;

SUBSIDIAIR:

IV bij tussenvonnis de [de gemeente] te gelasten, binnen twee dagen na betekening van dat tussenvonnis, de inschrijving van [tussenkomende partij] , althans de plattegronden behorende bij die inschrijving, aan [eiseres] te verstrekken, en [eiseres] de gelegenheid te geven zich bij akte over deze stukken uit te laten;

MEER SUBSIDIAIR:

V de [de gemeente] te gelasten om, indien zij de opdracht alsnog wenst te gunnen, dat niet te doen dan na een nieuwe aanbesteding;

PRIMAIR EN SUBSIDIAIR:

VI de [de gemeente] te gelasten de opdracht niet eerder te gunnen dan nadat de appeltermijn van deze procedure verstreken is en indien er tijdig appel is ingesteld, niet eerder dan dat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden daarin uitspraak heeft gedaan.

VII de [de gemeente] te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de nakosten die worden vastgesteld op een bedrag van € 131,00, te vermeerderen met € 68,00 ingeval van betekening en met € 58,00 ingeval van beslaglegging, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Aan haar vorderingen legt [eiseres] , samengevat, het volgende ten grondslag. De puntenverdeling uit de gunningsleidraad leidt er toe dat de onderlinge verschillen tussen de verschillende inschrijvingen, die niet zo groot hoeven te zijn, onredelijk worden uitvergroot. [eiseres] heeft er in dit verband op gewezen dat de inschrijving van [tussenkomende partij] c.s. voor het onderdeel 1.1., basis functionaliteit, als beste is beoordeeld en dus ten opzichte van de andere inschrijvingen steeds de winnaar is en (drie keer drie) negen punten krijgt. De overige plannen zijn als gelijkwaardig beoordeeld en scoren ten opzichte van de inschrijving van [eiseres] geen en ten opzichte van elkaar steeds één punt. Rekening houdend met een wegingsfactor van 5 (paragraaf 6.2 van de gunningsleidraad) krijgt [tussenkomende partij] c.s. dus 45 punten voor dit onderdeel, en de rest een score van (twee keer vijf punten) 10 punten op. Een dergelijk verschil van 35 punten levert een bijna niet meer in te halen voorsprong op. Iets soortgelijks heeft zich ook voorgedaan bij onderdeel 1.3. De gunningsleidraad en het gegeven dat gelijke scores tussen inschrijvers onderling niet per sé hoeft te leiden tot het hiervoor omschreven enorme puntenverschil, maakt dat de gevolgen van de toepassing van deze systematiek niet eerder bekend waren. Deze bezwaren rechtvaardigen op zich reeds een herbeoordeling van alle inschrijvingen en een toetsing ervan. Ter gelegenheid van het gesprek op 11 mei 2017 tussen [eiseres] en de gemeente is het [eiseres] duidelijk geworden dat de beoordelaars niet alle stukken hebben ontvangen, hetgeen onzorgvuldig valt te achten. Bovendien zijn hierdoor fouten gemaakt. Zo heeft de gemeente geconstateerd dat er in de inschrijving van [eiseres] niet in een backoffice voorzien zou zijn, hetgeen onjuist is. [eiseres] heeft voorts begrepen dat de beoordelaars voorafgaand aan de beoordeling instructies hebben ontvangen, te weten een overzicht waarnaar zij in het bijzonder dienden te kijken. Dat is in strijd met de beginselen van aanbestedingsrecht. [eiseres] heeft delen van de inschrijving van [X 1] in het geding gebracht en stelt vast dat haar inschrijving wezenlijk beter is dan dat van [X 1] . Het is dan ook onbegrijpelijk dat de gemeente beide inschrijvingen als gelijkwaardig heeft beoordeeld. Bovendien voldoen de inschrijvingen van [tussenkomende partij] c.s. en [X 1] niet aan het Programma van Eisen, in tegenstelling tot de inschrijving van [eiseres] . De gemeente is afgeweken van het Programma van Eisen en heeft dat zelfs beloond, hetgeen in strijd is met het transparantiebeginsel. [eiseres] acht een heraanbesteding onnodige verspilling, zodat een herbeoordeling in de lijn ligt. Voor zover de voorzieningenrechter van oordeel mocht zijn dat herbeoordeling niet mogelijk of wenselijk is, vordert [eiseres] heraanbesteding. Voor het geval de vorderingen van [eiseres] mochten worden afgewezen, wenst zij de reële mogelijkheid te hebben de aanbesteding in hoger beroep te laten toetsen.

De gemeente en [tussenkomende partij] c.s. voeren gemotiveerd verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Interventie

Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen.

Het belang van [tussenkomende partij] c.s., als inschrijver die als eerste is geëindigd, is evident. [eiseres] en de gemeente hebben dat niet bestreden en zich ook niet tegen de tussenkomst door [tussenkomende partij] c.s. verzet.

Ter zitting heeft de voorzieningenrechter de interventie door [tussenkomende partij] c.s. toegestaan.

De vorderingen van [eiseres]

Het spoedeisend belang is met de aard van de vorderingen voldoende gegeven. Daarbij zal recht gedaan worden op de vorderingen van [eiseres] zoals die na wijziging van eis zijn komen te luiden, nu de gemeente en [tussenkomende partij] c.s. hier geen bezwaar tegen hebben gemaakt en het de voorzieningenrechter ook niet is gebleken dat deze eiswijziging in strijd is met de goede procesorde. Daarbij gaat de voorzieningenrechter voorbij aan het primaire verweer van de gemeente dat de dagvaarding van [eiseres] nietig verklaard dient te worden, dan wel dat zij niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in haar vorderingen. Gelet op de omvang van de pleitnota van de gemeente, moet in de eerste plaats vastgesteld worden dat de gemeente zeer wel in staat is geweest zich - adequaat - te verweren tegen de vorderingen van [eiseres] . Uit de inhoud ervan, alsmede het verweer in de tweede termijn ter gelegenheid van de mondelinge behandeling, moet evenzeer vastgesteld worden dat het de gemeente wel degelijk voldoende duidelijk is geweest waar het [eiseres] uiteindelijk in deze procedure om te doen is. Dat een en ander - mogelijk - wat omfloerst in de dagvaarding staat omschreven, kan daar niet, althans onvoldoende aan afdoen. De omstandigheid dat [eiseres] een heraanbesteding onnodig vindt, ziet er op, althans zo begrijpt de voorzieningenrechter [eiseres] , dat de aard van haar bezwaren veeleer een herbeoordeling dan een heraanbesteding met zich brengt; niet dat zij van oordeel is dat een heraanbesteding onnodig, in de zin van zinloos, is.

[eiseres] heeft in de eerste plaats gesteld dat de beoordelingssystematiek van de gunningsleidraad tot onredelijke uitkomsten leidt en dat dit vooraf niet voorzienbaar was. Naar de voorzieningenrechter aanneemt heeft [eiseres] daarbij het oog op het doorzichtigheidsbeginsel, dat in essentie waarborgt tegen het risico van favoritisme en willekeur door de gemeente als aanbestedende dienst. Dit beginsel impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de aanbestedingsprocedure in het aanbestedingsbericht worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende aanmelders de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren en anderzijds dat de gemeente in staat is om metterdaad na te gaan of de inschrijvingen beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 en HR 4 november 2005, NJ 2006/204). De gemeente heeft de scores van de inschrijvingen gebaseerd op de in paragraaf 6.5.1. genoemde systematiek. Verkort weergegeven komt deze er op neer dat de inschrijvingen steeds onderling met elkaar worden vergeleken, waarbij de betere inschrijving (ten opzichte van de mindere) 3 punten ontvangt en de mindere inschrijving 0 punten. Als de inschrijvingen gelijkwaardig aan elkaar zijn, krijgen beide inschrijvingen 1 punt. In de bijbehorende tabel 2 staat bij wijze van voorbeeld uitgeschreven hoe die systematiek kan uitpakken. Het op deze manier te verdienen aantal punten wordt vervolgens nog vermenigvuldigd met de wegingsfactor zoals genoemd onder paragraaf 6.2 van de gunningsleidraad.

De wijze waarop de beoordeling, met name de onderdelen 1.1. en 1.3., door de gemeente heeft plaatsgevonden, is met voormelde systematiek naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende objectief en transparant. De gemeente heeft met wegingsfactoren extra accenten willen aanbrengen, waarop [tussenkomende partij] c.s. heeft ingespeeld in haar plannen, meer dan [eiseres] en de andere inschrijvende partijen. Dat kan de gemeente niet euvel worden geduid. De systematiek is en was voor partijen duidelijk. Daar komt bij dat het op de weg van [eiseres] lag om vooraf vragen te stellen omtrent de beoordelingssystematiek, indien en voor zover deze haar niet (voldoende) duidelijk was of in geval van bezwaren daartegen. Niet in geschil is dat [eiseres] voorafgaand aan de inschrijving in het geheel geen vragen en/of opmerkingen heef gemaakt. Daarmee heeft zij haar rechten verwerkt om dat nu in het kader van deze procedure alsnog te doen. Gelet daarop behoeft hetgeen partijen overigens op dit punt nog te berde hebben gebracht, geen verdere bespreking.

Het tweede onderdeel van de bezwaren van [eiseres] heeft betrekking op procedurele fouten, die de gemeente volgens haar heeft gemaakt. Verkort weergegeven, voert [eiseres] daartoe het volgende aan. De beoordelaars hebben niet alle stukken van de inschrijving ontvangen, ten onrechte is er bij de beoordeling van [eiseres] geen rekening gehouden met een backoffice en de beoordelaars hebben een overzicht gekregen met punten waarop zij in het bijzonder moeten letten. Dat laatste is volgens [eiseres] in strijd met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht. Ten aanzien van deze onderwerpen overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De gemeente heeft tijdens de mondelinge behandeling voldoende toegelicht en dus aannemelijk gemaakt dat alle beoordelaars de volledige inschrijvingen en daarbij behorende stukken hebben ontvangen. Voorts heeft de gemeente voldoende toegelicht en inzichtelijk gemaakt dat er een adviescommissie is samengesteld (voor elk gunningscriterium) en dat in de aanbestedingsdocumenten de voor de betreffende adviescommissie relevante informatie is gemarkeerd (ge-highlight), maar dat iedere commissie alle stukken heeft ontvangen. Het bezwaar van [eiseres] dat de beoordelaars slechts een deel van de stukken tot hun beschikking hebben gekregen wordt, gelet daarop, als onvoldoende feitelijk onderbouwd gepasseerd, terwijl het markeren van voor een commissie relevante informatie geenszins als te sturend kan worden aangemerkt. Omtrent het al dan niet aanwezig zijn van een backoffice, is de voorzieningenrechter met de gemeente van oordeel dat voor zover dit al een fout mocht zijn, dat dit in ieder geval niet tot herbeoordeling (en heraanbesteding) kan leiden. De gemeente heeft namelijk onvoldoende weersproken toegelicht dat [eiseres] feitelijk een kastenwand heeft aangemerkt als backoffice, zodat deze fout door [eiseres] zelf is veroorzaakt, althans deze onduidelijkheid door haar zelf in het leven is geroepen.

De stellingname van [eiseres] dat haar inschrijving beter zou zijn dan [X 1] en [tussenkomende partij] c.s. ketst voor wat betreft [X 1] reeds af op het gegeven dat de gemeente uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft betwist dat de zijdens [eiseres] in het geding gebrachte bescheiden van [X 1] afkomstig zijn. Hetgeen partijen over en weer hebben gesteld ten aanzien van de inschrijving van [X 1] behoeft, gelet hierop, geen bespreking meer. Daar komt bij dat de gemeente nader heeft toegelicht dat hoofdstuk 2 van het Programma van Eisen eisen en randvoorwaarden schetst, waaraan alle inschrijvingen voldoen, terwijl hoofdstuk 4 ziet op ideeën en wensen, waarop de inschrijvingen zijn beoordeeld. [eiseres] heeft weliswaar betwist dat het in hoofdstuk 4 zou gaan om ideeën en wensen, maar dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet, althans onvoldoende feitelijk onderbouwd. Hetgeen [eiseres] bij wijze van verweer op dit punt heeft aangevoerd, kan haar derhalve niet baten. Nu vast staat dat alle bezwaren van [eiseres] tegen de inschrijving van [tussenkomende partij] c.s. zijn gericht tegen hoofdstuk 4, meer bijzonder 4.4., kan niet staande worden gehouden dat haar inschrijving beter is. [eiseres] heeft voor het overige niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat en waarom dat oordeel anders zou moeten uitpakken.

Op grond van het bovenstaande, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor een herbeoordeling dan wel heraanbesteding. Voor zover de primaire en meer subsidiaire vorderingen van [eiseres] hier op zijn gericht, dienen deze afgewezen te worden. Waar het gaat om het primair onder III. gevorderde, overweegt de voorzieningenrechter dat nu er geen grond is voor een herbeoordeling en/of heraanbesteding, [eiseres] geen belang (meer) heeft bij het bekend worden van de namen, dan wel de functie en relevante ervaring van de nog te benoemen leden van de adviescommissie(-s). Waar het de huidige adviescommissie(-s) betreft, overweegt de voorzieningenrechter dat ook hier heeft te gelden dat [eiseres] dit voorafgaand aan haar inschrijving had behoren te doen, indien en voor zover dit voor haar van belang was. Ook hier heeft [eiseres] derhalve haar rechten verwerkt. Voor de goede orde overweegt de voorzieningenrechter nog dat de gemeente zich naar zijn oordeel terecht op het standpunt stelt dat de namen van de leden vertrouwelijk zijn om hen te beschermen tegen (incorrecte) benaderingen voor, tijdens of na de beoordelingswerkzaamheden. Dat is in beginsel een voldoende rechtvaardigingsgrond om te komen tot afwijzing van het gevorderde, temeer ook omdat [eiseres] daartegen geen, dan wel onvoldoende argumenten heeft aangevoerd, die maken dat hiervan afgeweken zou moeten worden. Ten aanzien van het subsidiair gevorderde geldt dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter de gemeente terecht heeft aangevoerd, mede onder verwijzing naar de artikelen 2.57 lid 1 en 2.138 van de Aanbestedingswet 2012, dat zij de inschrijving van [tussenkomende partij] c.s. (of delen ervan) - in beginsel - niet mag verstrekken aan een andere medepartij, vanwege het bedrijfsvertrouwelijke karakter ervan. Vastgesteld moet dan worden dat [eiseres] geen, dan wel onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd dat en waarom in dit geval een uitzondering zou moeten worden gemaakt op dit beginsel.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van [eiseres] jegens de gemeente zullen worden afgewezen. [eiseres] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van de gemeente en [tussenkomende partij] c.s. worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op

- zijdens de gemeente:

€ 1,434,00, zijnde € 816,00 aan salaris advocaat en € 618,00 aan griffierecht,

zijdens [tussenkomende partij] c.s.:

€ 1,434,00, zijnde € 816,00 aan salaris advocaat en € 618,00 aan griffierecht.

De vordering van [tussenkomende partij] c.s. tegen [eiseres]

[tussenkomende partij] c.s. vordert - verkort weergegeven - de afwijzing van de vorderingen van [eiseres] . Naar Nederlands procesrecht is dit echter geen vordering maar een (in dit geval: slagend) verweer, waarover niet separaat beslist zal worden.

De vordering van [tussenkomende partij] c.s. tegen de gemeente

De vorderingen van [tussenkomende partij] c.s. tegen de gemeente zullen worden

afgewezen. [tussenkomende partij] c.s. heeft namelijk geen belang bij haar vordering voor zover gericht tegen de gemeente, nu nergens uit is gebleken dat zij niet meer met [tussenkomende partij] c.s. in zee zou willen gaan. [tussenkomende partij] c.s. heeft - naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht - geen proceskostenveroordeling gevorderd. Voor zover toch een proceskostenveroordeling wordt verlangd, zal deze worden afgewezen nu in de verhouding tussen deze partijen niet of nauwelijks proceskosten zijn gemaakt.

De voorzieningenrechter:

wijst het door [eiseres] gevorderde af,

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van de gemeente, tot op heden begroot op € 1.434,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van [tussenkomende partij] c.s., tot op heden begroot op

€ 1.434,00, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

wijst de vorderingen van [tussenkomende partij] c.s. af,

wijst - voor zover nodig - het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Vroome en in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2017.1.