RvS, 11-02-2015, nr. 201307523/1/R2

201307523/1/R2.

Datum uitspraak: 11 februari 2015

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

de vereniging Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Vogels (hierna: de Vogelbescherming), gevestigd te Zeist,

appellante,

en

het college van gedeputeerde staten van Zeeland,

verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 4 juli 2013 heeft het college aan de provincie Zeeland krachtens artikel 19d van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) een vergunning verleend voor het ophogen van bestaande strekdammen en het aanleggen van nieuwe strekdammen bij Baalhoek en Knuitershoek in het Natura 2000-gebied Westerschelde & Saeftinghe.

Tegen dit besluit heeft de Vogelbescherming beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening heeft desverzocht een deskundigenbericht uitgebracht.

De Vogelbescherming en het college hebben hun zienswijze daarop naar voren gebracht.

De Vogelbescherming en het college hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 september 2014, waar de Vogelbescherming, vertegenwoordigd door mr. H.M. Dotinga, werkzaam bij de Vogelbescherming, bijgestaan door mr. J. Veltman, advocaat te Amersfoort, en het college, vertegenwoordigd door mr. J.J. Versteeg en mr. E.E.J.M. Haverkorn, beiden werkzaam bij de provincie, bijgestaan door ir. C.J. Jaspers, ir. A.J. Bliek en ing. B. Bouwman, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Met de bij het bestreden besluit verleende vergunning worden de ophoging van een bestaande dam en de aanleg van een nieuwe strekdam bij Baalhoek alsmede de ophoging van twee bestaande dammen en de aanleg van een nieuwe strekdam bij Knuitershoek mogelijk gemaakt.

2. De Vogelbescherming heeft ter zitting de beroepsgrond over de cumulatieve effecten van de voorgenomen activiteiten ingetrokken.

Wettelijk kader

3. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 is het verboden zonder vergunning, of in strijd met aan die vergunning verbonden voorschriften of beperkingen, van gedeputeerde staten, projecten of andere handelingen te realiseren onderscheidenlijk te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000-gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Zodanige projecten of andere handelingen zijn in ieder geval projecten of handelingen die de natuurlijke kenmerken van het desbetreffende gebied kunnen aantasten.

Ingevolge artikel 19e houden gedeputeerde staten bij het verlenen van een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, rekening

a. met de gevolgen die een project of andere handeling, waarop de vergunningaanvraag betrekking heeft, gelet op de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, kan hebben voor een Natura 2000-gebied;

b. met een op grond van artikel 19a of artikel 19b vastgesteld beheerplan, en

c. vereisten op economisch, sociaal en cultureel gebied, alsmede regionale en lokale bijzonderheden.

Ingevolge artikel 19f, eerste lid, maakt de initiatiefnemer voor projecten waarover gedeputeerde staten een besluit op een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, nemen, en die niet direct verband houden met of nodig zijn voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar die afzonderlijk of in combinatie met andere projecten of plannen significante gevolgen kunnen hebben voor het desbetreffende gebied, alvorens gedeputeerde staten een besluit nemen, een passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied waarbij rekening wordt gehouden met de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, van dat gebied.

Ingevolge artikel 19g, eerste lid, kan indien een passende beoordeling is voorgeschreven op grond van artikel 19f, eerste lid, een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, slechts worden verleend indien gedeputeerde staten zich op grond van de passende beoordeling ervan hebben verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van het desbetreffende gebied niet zullen worden aangetast.

Natuurherstelopgave

4. De Vogelbescherming betoogt dat de aangevraagde vergunning ten onrechte niet is geweigerd, nu de ophoging en aanleg van strekdammen in strijd is met de algemene natuurherstelopgave en de instandhoudingsdoelstellingen voor Natura 2000-gebied Westerschelde & Saeftinghe die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn en zijn uitgewerkt in de Ontwikkelingsschets 2010 Schelde-estuarium van 13 januari 2005, het Natuurprogramma Westerschelde van 15 september 2005 en het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Vlaams Gewest betreffende de uitvoering van de ontwikkelingsschets 2010 Schelde-estuarium van 21 december 2005 (hierna: Scheldeverdrag).

4.1. Ingevolge artikel 6, tweede lid, van Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PB 1992 L 206), zoals laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2006/105/EG van de Raad van 20 november 2006 (PB 2006 L 363) (hierna: Habitatrichtlijn) treffen de lidstaten passende maatregelen om ervoor te zorgen dat de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in de speciale beschermingszones niet verslechtert en er geen storende factoren optreden voor de soorten waarvoor de zones zijn aangewezen voor zover die factoren, gelet op de doelstellingen van deze richtlijn een significant effect zouden kunnen hebben.

4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 23 april 2014 in zaak nr. 201300892/1/A3) kan de vraag naar de rechtstreekse werking van de bepalingen van de richtlijn alleen rijzen in gevallen van incorrecte implementatie of indien de volledige toepassing van de richtlijn niet daadwerkelijk is verzekerd.

Artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn is geïmplementeerd in de artikelen 19a, 19c, 19d, eerste lid, 19ke, 21, 22 en 43, tweede lid, van de Nbw 1998. Niet is gebleken dat de Habitatrichtlijn in zoverre onjuist is geïmplementeerd. De Afdeling betrekt daarbij dat, zoals zij eerder heeft overwogen (uitspraak van 1 mei 2013 in zaak nr. 201011080/1/A4; www.raadvanstate.nl), artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn een verplichting bevat passende maatregelen te treffen, maar de keuze van de te treffen maatregelen overlaat aan de lidstaten. Uit deze bepaling volgt dan ook niet dat het bevoegd gezag voor de maatregel van het weigeren van een vergunning als in dit geval aan de orde moet kiezen. Voorts geeft hetgeen de Vogelbescherming heeft aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat de volledige toepassing van de richtlijn in zoverre niet daadwerkelijk is verzekerd.

Gelet hierop komt de Vogelbescherming een rechtstreeks beroep op artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn dan ook niet toe.

Uit de bepalingen van de Nbw 1998 waarin artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn is omgezet, volgt niet dat de aangevraagde vergunning had moeten worden geweigerd. De door de Vogelbescherming genoemde Ontwikkelingsschets 2010 Schelde-estuarium, het Natuurprogramma Westerschelde en het Scheldeverdrag nopen evenmin tot weigering van de aangevraagde vergunning.

Het betoog faalt.

Passende beoordeling

5. De Vogelbescherming betoogt dat de vergunning in strijd met artikel 19g van de Nbw 1998 is verleend, nu niet op grond van objectieve gegevens kan worden uitgesloten dat het ophogen en aanleggen van de strekdammen leidt tot een verslechtering van de kwaliteit van natuurlijke habitats en habitats van soorten waarvoor het gebied is aangewezen en tot een aantasting van de natuurlijke kenmerken van het aangewezen gebied.

Daartoe voert zij onder verwijzing naar het rapport Natuurherstel van de Westerschelde; een systeemperspectief van prof. dr. P.M.J. Herman en prof. dr. ir. M.J.F. Stive van juni 2011 aan dat door de activiteiten, in tegenstelling tot hetgeen ermee wordt beoogd, oppervlakte en kwaliteit van het habitattype Estuaria (H1130) achteruitgaan. Volgens haar komt het scheppen van laagdynamisch gebied door de aanleg van kribben neer op het onttrekken van areaal aan het estuarium, omdat dit een inbreuk vormt op de essentie van dit habitattype, te weten de natuurlijke dynamiek. Daarnaast draagt de aanleg van kribben bij aan versteiling (erosie) van het estuarium, hetgeen ertoe leidt dat elders laagdynamisch gebied wordt vervangen door hoogdynamisch gebied.

In dit verband verwijst de Vogelbescherming ook naar het met redenen omklede advies van de Europese commissie en de adviezen van de commissies Maljers en Nijpels.

5.1. In zijn arrest van 7 september 2004, C-127/02, Kokkelvisserij, ECLI:EU:C:2004:482, heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen overwogen dat een passende beoordeling van de gevolgen van een plan of project voor het betrokken gebied meebrengt dat, voordat voor dit plan of project toestemming wordt verleend, op basis van de beste wetenschappelijke kennis ter zake, alle aspecten van het plan of het project die op zichzelf of in combinatie met andere plannen of projecten de instandhoudingsdoelstellingen van dit gebied in gevaar kunnen brengen, moeten worden geïnventariseerd. De bevoegde nationale autoriteiten geven, op basis van de passende beoordeling van de gevolgen van een activiteit voor het betrokken gebied, in het licht van de instandhoudingsdoelstellingen daarvan, slechts toestemming voor deze activiteit wanneer zij de zekerheid hebben verkregen dat de activiteit geen schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied. Dit is het geval wanneer er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn.

5.2. Volgens het Profielendocument voor Estuaria (H1130) van 18 december 2008 is voor de daarin gegeven definitie het uitgangspunt de "Interpretation Manual of European Union Habitats" (Europese Commissie, 2007), waarin habitattype H1130 als volgt is gedefinieerd:

"Het benedenstroomse deel van een rivierbedding die onder invloed staat van het getij vanaf het punt dat invloed van zeewater merkbaar is. Rivier-estuaria zijn kustgebieden waar de zee naar binnen dringt en die niet gerekend kunnen worden tot "baaien", omdat er een substantiële invloed van zoet water meetbaar is. Menging van zoet en zout water en beschutte ligging leiden tot bezinken van fijn sediment. In het estuarium kunnen uitgestrekte zand- en slikplaten voorkomen. Als het systeem eb-gedomineerd is, ontwikkelt het estuarium zich als een in zee stekende delta."

5.3. Volgens het aanwijzingsbesluit maken het open water en de slikken van de Westerschelde deel uit van het habitattype Estuaria (H1130) dat het buitendijkse getijdengebied omvat vanaf de rijksgrens tot de lijn Vlissingen-Breskens.

De instandhoudingsdoelstelling van dit habitattype is uitbreiding van de oppervlakte en verbetering van de kwaliteit. Volgens de toelichting daarbij is de staat van instandhouding van dit habitattype zeer ongunstig. Als gevolg van menselijke ingrepen is de oppervlakte (hoogdynamisch) diep water in de Westerschelde sterk toegenomen, waarbij de overgangen naar (laagdynamische) ondiepere delen steil zijn geworden. Voor de Westerschelde houdt kwaliteitsverbetering in: herstel van de afwisseling aan diverse deelecosystemen (laagdynamische en hoogdynamische, diepe en ondiepe, zoete en zoute delen en geleidelijke overgangen tussen al deze deelsystemen) met de bijbehorende hoge biodiversiteit. De kwaliteitsverbetering komt ook ten goede aan de instandhoudingsdoelstelling voor de belendende Schorren en zilte graslanden (H1330). Voor dit gebied is behoud van het meergeulenstelsel en uitbreiding van de oppervlakte met laagdynamische delen (droogvallende platen en ondiepe wateren) noodzakelijk voor kwaliteitsverbetering en duurzaam voortbestaan. Daarnaast is behoud van de zoet-zout gradiënt binnen een min of meer stabiel traject van belang, evenals behoud van geleidelijke overgangen naar schorren en duintjes.

5.4. Volgens paragraaf 7.3 van de aan het besluit ten grondslag liggende Passende beoordeling buitendijkse maatregelen NPW van Grontmij van 26 januari 2012 leidt de aanleg van de strekdammen weliswaar tot een permanent verlies van habitattype H1130, maar is dit verlies zodanig gering dat mede in relatie tot de natuurlijke dynamiek in oppervlakte deze effecten als niet significant kunnen worden beschouwd. Volgens tabel 7.2 van de passende beoordeling is het oppervlakteverlies ten gevolge van de ophoging en aanleg van strekdammen bij Baalhoek en Knuitershoek 0,005% van het areaal van dit habitattype in de Westerschelde.

5.5. Volgens het deskundigenbericht wordt met de verhoging en aanleg van strekdammen beoogd ontwikkelingen op gang te brengen binnen het habitattype Estuaria (H1130). Deze activiteiten kunnen volgens het deskundigenbericht evenwel niet worden gezien als kwaliteitsverbetering omdat ze niet gericht zijn op het tegengaan dan wel verzachten van de voortgaande verslechtering van het systeem. In dat verband wordt verwezen naar het met redenen omklede advies van de Europese Commissie van 24 oktober 2012 en de grootschalige ingrepen die aan de verslechtering ten grondslag liggen. In het deskundigenbericht wordt voorts geconstateerd dat van een onttrekking van areaal van het habitattype Estuaria (H1130) in zeer beperkte mate sprake is, zodat er geen nadelige effecten voor het oppervlakte van het habitattype zijn. Wel zullen ten gevolge van de strekdammen binnen het habitattype veranderingen optreden. De activiteiten zijn echter te kleinschalig om van grote betekenis te zijn voor het getij in de geul, aldus het deskundigenbericht.

Er is geen aanleiding om in zoverre aan de juistheid van het deskundigenbericht te twijfelen. In het aangevoerde ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat het college zich desondanks ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied Westerschelde & Saeftinghe in zoverre niet worden aangetast. Het betoog faalt.

Monitoringsprogramma

6. De Vogelbescherming betoogt dat uit het feit dat een monitoringsprogramma is voorgeschreven blijkt dat het college zich niet op grond van een passende beoordeling ervan heeft verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van Natura 2000-gebied Westerschelde en Saeftinghe niet zullen worden aangetast als gevolg van de projecten waarvoor vergunning is verleend.

6.1. Ingevolge de aan de vergunning verbonden voorschriften 5 en 6 dient watt de morfologische aspecten onderscheidenlijk Natura 2000-waarden betreft tot 10 jaar na de ophoging van de bestaande strekdammen en de aanleg van de nieuwe strekdammen een monitoringsprogramma uitgevoerd te worden.

Ingevolge voorschrift 7 dienen de verhoogde en de nieuwe strekdammen bij Baalhoek en Knuitershoek onverwijld te worden aangepast (of verwijderd) indien uit de monitoringsresultaten blijkt dat er morfologisch nadelige effecten optreden met kans op een significant effect op het Natura 2000-gebied Westerschelde en Saeftinghe.

6.2. In het deskundigenbericht is vermeld dat door een ter zake deskundig bureau aan de hand van berekeningen met een gevalideerd stromingsmodel is vastgesteld dat de effecten van de strekdammen zich beperken tot een afgebakend gebied. In paragraaf 2.1 van het rapport Projecten natuurherstel Westerschelde van Svasek van 23 januari 2012 is opgemerkt dat in de parameterinstellingen van het model onzekerheid zit. Het monitoringsprogramma is uit een oogpunt van zorgvuldigheid opgezet vanwege de mogelijke onzekerheden in de parameterinstellingen van de modelberekeningen. Volgens het deskundigenbericht is een model een abstractie van de werkelijkheid. Met het monitoringsprogramma kunnen afwijkingen van het model tijdig gesignaleerd worden. Het is volgens het deskundigenbericht daarmee een belangrijk controlemechanisme dat kan dienen als borging van de vereiste zekerheid.

Er is geen aanleiding om in zoverre aan de juistheid van het deskundigenbericht te twijfelen.

6.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 24 augustus 2011 in zaak nrs. 200900425/1 en 200900274/1) volgt uit artikel 19g van de Nbw 1998, de aangehaalde rechtspraak van het Hof van Justitie en jurisprudentie van de Afdeling (zoals de uitspraak van de Afdeling van 29 augustus 2007, in zaak nr. 200606028/1) dat ten tijde van het nemen van een besluit tot het verlenen van een vergunning de beoordeling van de gevolgen van het project moet hebben plaatsgevonden en zekerheid moet zijn verkregen over het uitblijven van aantasting van de natuurlijke kenmerken van het gebied ten gevolge van dit project. Dit laat onverlet dat er enige marge kan zijn in de te verwachten gevolgen van een project, waarin verweerder aanleiding kan zien een zogenoemd monitoringsysteem voor te schrijven. Een dergelijk systeem kan, gelet op voormelde rechtspraak, enkel aanvaardbaar worden geacht indien deze marge een - na de beoordeling van de significantie van de te verwachten gevolgen overblijvend - overzienbaar restrisico betreft, de voorgeschreven monitoring ziet op dat risico en geen andere mogelijkheid bestaat om dat risico uit te sluiten.

6.4. Volgens het in zoverre niet bestreden deskundigenbericht is het restrisico in dit geval gelegen in de parameterinstellingen van het toegepaste model. Er is geen aanleiding voor het oordeel dat dit restrisico niet overzienbaar is, dat de voorgeschreven monitoring niet op dit risico ziet of dat een andere mogelijkheid bestaat dit risico uit te sluiten. Uit het enkele feit dat een monitoringsprogramma is voorgeschreven volgt dan ook niet dat het college zich niet op grond van een passende beoordeling ervan heeft verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van Natura 2000-gebied Westerschelde en Saeftinghe niet zullen worden aangetast.

Het betoog faalt.

7. De Vogelbescherming betoogt dat de uitkomst van de belangenafweging op grond van artikel 19e van de Nbw kennelijk onredelijk is. Zij voert daartoe aan dat de vergunde ingrepen wellicht zorgen voor beperkte toename van foerageergebied voor een aantal vogelsoorten, maar voor deze soorten is slechts een behouddoelstelling opgenomen, zodat de noodzaak voor de projecten ontbreekt. Daarnaast zorgen de vergunde ingrepen niet voor verbetering van habitattype Estuaria (H1130), aldus de Vogelbescherming.

7.1. Zoals ligt besloten in de overwegingen van de uitspraak van de Afdeling van 30 november 2011 in zaak nr. 201008420/1/R2, kan het college in het geval waarin, zoals hier, de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet worden aangetast en om die reden geen verplichting bestaat om de vergunning te weigeren, desondanks op basis van een afweging van de betrokken belangen de vergunning weigeren.

De Vogelbescherming heeft evenwel niet aannemelijk gemaakt dat met het bestreden besluit belangen worden geraakt waarmee in het kader van de belangenafweging als bedoeld in artikel 19e van de Nbw ten onrechte geen rekening is gehouden of waaraan onvoldoende gewicht is toegekend. Daarbij heeft de Afdeling in aanmerking genomen dat het college ter zitting heeft bevestigd dat er geen beleid is dat voorschrijft dat ieder project waarvoor een vergunning als bedoeld in artikel 19d van de Nbw 1998 wordt verleend moet bijdragen aan een verbetering van het betreffende Natura 2000-gebied.

Conclusie

8. Het beroep is ongegrond.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

verklaart het beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, voorzitter, en mr. G. van der Wiel en mr. D.J.C. van den Broek, leden, in tegenwoordigheid van mr. R. van Baaren, griffier.

w.g. Hagen w.g. Van Baaren

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 11 februari 2015

579.