Hof Arnhem-Leeuwarden, 01-12-2020, nr. 200.283.802/01

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. M.P. Harten, kantoorhoudend te Rotterdam.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

11 september 2020 dat de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere (hierna: de kantonrechter) heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 30 september 2020 (met grieven),- de conclusie van eis,

- de memorie van antwoord/tevens van (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep (met producties),

- de aanvullende producties (34 t/m 42) van Yarden;- de aanvullende producties (13 t/m 18) van [geïntimeerden] c.s.

Vervolgens heeft op 17 september 2020 de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bevindt zich bij de processtukken.2.3 Ten slotte heeft het hof een datum voor arrest vastgesteld.2.4 Yarden vordert in het principaal hoger beroep - samengevat - dat het vonnis van de kantonrechter wordt vernietigd, dat de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. alsnog worden afgewezen en dat [geïntimeerden] c.s. worden veroordeeld in de kosten van de procedures bij de kantonrechter en het hof.

[geïntimeerden] c.s. vorderen in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep - kort weergegeven - dat de door de kantonrechter toegewezen vordering alsnog wordt versterkt met een dwangsom. 3 Waar gaat het in deze zaak om?

Het gaat in deze zaak om de vraag of Yarden zich tegenover [geïntimeerden] c.s. met succes kan beroepen op een zogenaamde en-bloc-clausule uit algemene voorwaarden, waardoor de rechten van [geïntimeerden] c.s. uit een door hen afgesloten natura uitvaartpolis vanaf 1 januari 2020 worden beperkt. Yarden vindt dat zij dat wel kan en mag, [geïntimeerden] c.s. vinden van niet. Volgens [geïntimeerden] c.s. hebben zij een spoedeisend belang bij een veroordeling van Yarden om de rechten uit de oorspronkelijke polis onverkort na te komen.

De achtergrond van dit geschil tussen partijen is de volgende.

[geïntimeerden] c.s. zijn allen vóór 1993 lid geworden van de AVVL (Algemeene Vereniging voor Lijkverbranding, opgericht in 1919). Het lidmaatschap van deze vereniging gaf recht op een uitvaart. Ten bewijze van het lidmaatschap ontvingen de leden van AVVL een papieren lidmaatschapsbewijs. Op dat bewijs stond vermeld op welke producten en diensten (de nabestaanden van) het lid recht heeft in geval van overlijden. Van een verzekeringspolis en verzekeringsvoorwaarden was op dat moment nog geen sprake. De aanspraken van de leden van de AVVL op financiering en/of verzorging van de uitvaart waren tot de statutenwijziging van 17 mei 1993 vastgelegd in de statuten van de vereniging AVVL van 12 juni 1990. Artikel 5 van de statuten van de vereniging AVVL luidde:

“5. De Algemene Vergadering kan:a. de bijdrage(n) voor hen, die reeds lid zijn, wijzigen;b. de in het eerste lid genoemde rechten beperken tot ten hoogste het bedrag dat laatstelijk als grondslag voor de berekening van de wiskundige reserve heeft gediend en dat per ledengroep onder de benaming: "Onvoorwaardelijke Rechten" in elk financieel verslag van de Vereniging wordt vermeld.”

Op 17 mei 1993 heeft AVVL de AVVL Uitvaartzorg N.V. opgericht. De aandelen van AVVL Uitvaartzorg N.V. werden volgestort door inbreng van alle activa en passiva van de vereniging AVVL. De aanspraken op een uitvaart van de leden van AVVL zijn vervolgens omgezet in verzekeringsovereenkomsten met AVVL Uitvaartzorg N.V. De leden bleven overigens wel lid van de vereniging AVVL. Over die omzetting hebben (volgens Yarden) de leden van AVVL op 1 juni 1993 een brief ontvangen van AVVL Uitvaartzorg N.V. Bij die brief zat het polisblad van de naturapakketpolis, een langlopende verzekering die erin voorziet dat de nabestaanden van de verzekerde bij diens overlijden recht hebben op bepaalde, door de verzekeraar omschreven uitvaartdiensten en -producten zonder enige vorm van bijbetaling. In de brief stond onder meer:

"U ontvangt hierbij per ingeschreven gezinslid een polis, waaruit blijkt dat uw natura-uitvaartverzekering per heden is ondergebracht bij de AVVL Uitvaartzorg N.V. (...) Verder zenden wij u de aan de verzekering verbonden algemene voorwaarden, alsmede een omschrijving van het rechtenpakket." In de omschrijving van rechten is opgesomd op welke rechten - zoals een uitvaartkist, rouwbrieven, volgauto en de crematie of begrafenis zelf - de polis aanspraak geeft.

De algemene voorwaarden AVVL Uitvaartzorg NV 1993 (hierna: de AVVL 1993) bepalen in artikel 4.1 het volgende: "Behoudens het bepaalde in het vijfde lid onder b heeft een verzekerde, overeenkomstig het in de 'Omschrijving van Rechten' vastgelegde, recht op de verzorging en bekostiging van zijn crematie of begrafenis danwel een andere door de verzekerde bepaalde wijze van dodenbezorging." Artikel 4.5 onder b bevat een zogenaamde en-bloc-causule, die het mogelijk maakt om de periodieke premies voor hen die al verzekerd zijn te wijzigen of om de in de artikel 4 lid 1 vastgelegde rechten te beperken "tot ten hoogste het bedrag dat laatstelijk als grondslag voor de berekening van de technische reserve heeft gediend en dat per groep verzekerden onder benaming 'Onvoorwaardelijke Rechten' in elk financieel verslag van de verzekeraar wordt vermeld."

In 2001 zijn AVVL en NUVA (Nederlandse Uitvaart en Verzekeringsassociatie) gefuseerd tot de vereniging Yarden. Yarden (de procespartij) is de uitvoeringsorganisatie van die vereniging Yarden. Yarden heeft 1,4 miljoen polissen, waarvan in 2018 nog ongeveer 390.000 naturapakketpolissen.

In 2007 heeft Yarden de naturapakketpolissen willen omzetten in sommenpolissen (een uitvaartverzekering die na overlijden een vast bedrag uitkeert). De Ombudsman Financiële Dienstverlening heeft bij brief van 6 september 2007 aan Yarden naar aanleiding van klachten van naturapakketpolishouders een aanbeveling ex artikel 7 lid 5 Reglement Ombudsman Financiële Dienstverlening inzake de toepassing van de en-bloc-clausule gestuurd. De aanbeveling luidt onder meer: “Met betrekking tot de mogelijkheid om de voorwaarden aan te passen, adviseer ik u verzekeringnemer het recht op een pakket van diensten bij overlijden toe te kennen overeenkomstig het pakket van diensten waarop recht bestond vóórdat u een beroep deed op de en-bloc aanpassing van de voorwaarden, zulks uiteraard voor zover uw cliënt daarvoor kiest."

Naar aanleiding van de aanbeveling van de Ombudsman Financiële Dienstverlening heeft Yarden een coulanceregeling in het leven geroepen voor polishouders die zich bij Yarden beklaagden over de omzetting. Op basis van deze coulanceregeling kregen nabestaanden bij het overlijden van de verzekerde de keuze tussen een door Yarden verzorgde uitvaart conform de oorspronkelijke naturapakketpolis, dan wel een uitkering van een vast bedrag uit een sommenpolis dat vrij kon worden aangewend voor uitvaartdiensten en -producten. Een aantal polishouders heeft gebruik gemaakt van dit keuzerecht.

Op 22 augustus 2018 heeft de directie van Yarden vastgesteld dat de omzetting van naturapakketpolissen in 2007 naar een sommenpolis niet rechtsgeldig had plaatsgevonden. Dit betekende dat Yarden vanaf het derde kwartaal van 2018 in haar cijfers circa 390.000 polissen met terugwerkende kracht weer moest aanmerken als naturapakketpolissen met negatieve consequenties voor de solvabiliteit van Yarden.

Yarden heeft op 26 november 2018 De Nederlandse Bank (DNB) bericht dat de SCR (Solvency Capital Requirement) en de MCR (Minimum Capital Requirement) (ver) onder de wettelijke ondergrens van 100% zijn gedaald. In reactie daarop heeft DNB Yarden bij brief van 26 november 2018 verzocht een (wettelijk verplicht) herstelplan op te stellen, dat erin voorzag dat Yarden op 26 mei 2019 weer zou voldoen aan de solvabiliteitseisen. DNB heeft op 25 maart 2019 P. de Groot op grond van artikel 1:76 lid 2 sub b Wft benoemd tot stille curator. Yarden had toen al een herstelplan ingediend en dat aangepast, maar DNB wilde dat dat plan nog verder werd uitgewerkt. DNB heeft Yarden bij brief van 28 mei 2019 (uiteindelijk) laten weten in te stemmen met het door Yarden ingediende herstelplan. Dat herstelplan hield onder meer in het inroepen door Yarden van de en-bloc-clausule.

Bij brief van 1 juli 2019 heeft Yarden de polishouders met een naturapakketpolis een brief geschreven. In deze brief heeft Yarden geschreven dat de naturapakketpolissen in 2007 niet zijn omgezet in sommenpolissen en dat Yarden de naturapakketpolissen eenzijdig heeft aangepast. Die aanpassing komt erop neer dat vanaf 1 januari 2020 de jaarlijkse kostenstijgingen van de diensten en producten voor eigen rekening van de polishouders komen. In de brief is onder meer geschreven:

"B. Yarden is onvoldoende solvabel

(…) Yarden moet maatregelen nemen om haar solvabiliteit te versterken. Daarom heeft Yarden besloten de rechten van uw pakketpolis te beperken. Dat betekent concreet dat kostenstijgingen van de diensten en producten in uw pakket vanaf 1 januari 2020 voor uw eigen rekening komen. Deze kostenstijgingen worden in ieder geval veroorzaakt door inflatie. Daarnaast is het mogelijk dat de kosten door andere oorzaken sterker stijgen dan de inflatie, bijvoorbeeld als Yarden bepaalde inkoopvoordelen verliest.

Wat betekent dit voor u?

U heeft nog steeds uw pakketpolis bij Yarden. Bijgevoegd ontvangt u uw polisblad, het overzicht van de diensten en producten in uw pakket (AVVL Uitvaartzorg NV 1993 Omschrijving van Rechten) [Hof.: of... , of... ] en de Algemene Voorwaarden van Verzekering door AVVL Uitvaartzorg Natura Verzekering 1993 die van toepassing zijn op uw polis.

De voorwaarden van uw pakketpolis zijn gewijzigd. Vanaf 1 januari 2020 komen de jaarlijkse kostenstijgingen van de diensten en producten in uw pakket voor uw eigen rekening. In de meegestuurde folder lichten we dit toe aan de hand van een rekenvoorbeeld. In december van ieder jaar wordt u geïnformeerd over de hoogte van de kostenstijgingen voor het komende jaar. (…)

Moet u iets doen?

De verzekerde waarde van uw pakketpolis bedraagt € 3.201.(…)”

In de bij de brief gevoegde folder ‘extra uitleg polisvoorwaarden’ is het volgende rekenvoorbeeld opgenomen:

"Stel:

• Een polishouder heeft in 1993 een pakketpolis afgesloten

• Deze pakketpolis heeft een verzekerde waarde van € 3.200

• De polishouder komt te overlijden in 2030

• De jaarlijkse kostenstijgingen tussen 2020 en 2030 bedragen 1,75%De prijs van het pakket in 2030 is door de kostenstijgingen gestegen naar € 3.873.Dan kan bij overlijden van de polishouder:

• Het verschil tussen de pakketpolis in 2030 (€ 3.873) en de verzekerde waarde (€3.200) = totaal € 673 worden bijbetaald om het volledige pakket te behouden.

of

• In overleg met de Yarden uitvaartverzorger worden bepaald welke diensten en producten uit het pakket voor de verzekerde waarde kunnen worden uitgevoerd. Er zal in dat geval voor € 673 aan diensten en producten uit het pakket weggelaten moeten worden. (..)

In enkele uitspraken heeft het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid) de klacht van enkele naturapolishouders van Yarden afgewezen. De uitspraken van het Kifid komen er in de kern op neer dat het beroep van Yarden op de en-bloc-clausule niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

DELA en Yarden hebben vergaande onderhandelingen gevoerd over een overname door DELA van Yarden. In september 2020 heeft DELA laten weten Yarden niet over te nemen. In een persbericht van 29 september 2020 van DELA is daarover onder meer vermeld: “Yarden verkeerde al enige tijd in financiële problemen door de aanhoudend lage rente en de financiële verplichtingen voor een groep van circa 390.000 pakketpolissen. In de zomer van 2019 voerde Yarden een herstelactie door maar een kleine groep polishouders verzette zich daartegen. De rechter stelde hen voorlopig in het gelijk, in afwachting van een definitieve uitspraak. Dit zorgt voor veel onzekerheid bij alle circa 1 miljoen leden van Yarden. Het kan nog jaren duren voordat de rechtmatigheid juridisch is getoetst. DELA heeft besloten om die onzekerheid niet af te wachten.”

In een brief van 10 november 2020 aan Yarden heeft DNB geschreven dat Yarden over het derde kwartaal van 2020 een SRC-ratio van 95% heeft gerapporteerd en dat zij daarmee niet voldoet aan het solvabiliteitskapitaalvereiste. Om die reden dient Yarden uiterlijk op 4 januari 2021 een herstelplan bij DNB in te dienen om uiterlijk op 4 mei 2021 weer te voldoen aan dat solvabiliteitskapitaalvereiste.

[geïntimeerden] c.s. hebben Yarden in kort geding gedagvaard voor de kantonrechter. Volgens hen beroept Yarden zich (om tal van redenen) ten onrechte op de en-bloc-clausule. Zij hebben gevorderd dat Yarden onder oplegging van een dwangsom veroordeeld wordt om aan hen te bevestigen dat zij de naturapakketpolis onverkort voortzet en dat Yarden de verplichtingen uit deze polis onverkort dient na te komen.

De kantonrechter heeft beslist dat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat de bodemrechter het beroep op de en-bloc-clausule door Yarden “ondanks de precaire financiële positie van Yarden, als in strijd met de redelijkheid en billijkheid maatschappelijk onaanvaardbaar acht”. Om die reden is er volgens de kantonrechter reden een ordemaatregel te treffen. Deze ordemaatregel houdt in dat Yarden tegenover [geïntimeerden] c.s. verplicht is uitvoering te geven aan de naturapakketpolissen zoals die golden voor 1 juli 2019, dit totdat de bodemrechter verder heeft beslist. Yarden is veroordeeld zich aan deze ordemaatregel te

houden. De kantonrechter zag geen reden een dwangsom te verbinden aan de veroordeling van Yarden. Hij heeft Yarden wel veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerden] c.s.

Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. alsnog afwijzen. De reden daarvan is dat zij geen spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen. Daarmee valt het doek al voor de vorderingen van [geïntimeerden] c.s.

De kantonrechter heeft wel inhoudelijk beslist op de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. Deze beslissing is een eigen leven gaan leiden en heeft mogelijk vergaande, negatieve gevolgen voor Yarden. Wanneer het hof zich niet inhoudelijk uitlaat over de vorderingen, zijn die gevolgen niet (zonder meer) weg. Om die reden heeft het hof de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. toch inhoudelijk beoordeeld. De conclusie van het hof is dat de vorderingen ook niet toewijsbaar zijn wanneer ze wel voldoende spoedeisend zouden zijn geweest.

Algemeen 5.1 Beide partijen hebben grieven gericht tegen het vonnis van de kantonrechter. Het hof zal de geschilpunten tussen partijen thematisch, en dus niet aan de hand van die grieven, bespreken. Het zal per thema betrekken wat partijen in hun grieven (of in hun reactie op de grieven van de ander) hebben aangevoerd. Bij de thematische bespreking zal het hof ook aandacht schenken aan stellingen die niet (uitdrukkelijk) in de grieven aan de orde zijn gesteld, maar die wel door [geïntimeerden] c.s. in eerste aanleg zijn ingenomen en die door de kantonrechter zijn verworpen of onbesproken zijn gelaten.

In hun voorwaardelijk incidenteel appel hebben [geïntimeerden] c.s. onder meer bezwaar gemaakt tegen enkele door de kantonrechter vastgestelde feiten. Het hof heeft de relevante feiten hiervoor samengevat en daarbij voor zover dat voor het oordeel van belang is rekening gehouden met de bezwaren van [geïntimeerden] c.s.Het hof volgt [geïntimeerden] c.s. niet in hun mening dat de kantonrechter ten onrechte heeft vermeld dat de directie van Yarden pas op 22 augustus 2018 heeft vastgesteld dat de omzetting van naturapakketpolissen in 2007 naar een sommenpolis niet rechtsgeldig had plaatsgevonden. De door Yarden overgelegde schriftelijke verklaringen bieden steun voor de juistheid van de stellingen van Yarden op dit punt. Belangrijker is dat Yarden in elk geval vanaf augustus 2018 consequenties heeft verbonden aan het feit dat de omzetting niet rechtsgeldig had plaatsgevonden, zodat in elk geval in die zin sprake was van een vaststelling dat de omzetting niet rechtsgeldig had plaatsgevonden.

Het spoedeisend belang 5.3 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad1.dient de rechter in hoger beroep, zo nodig ambtshalve, te beoordelen of de eisende partij ten tijde van de beslissing in hoger beroep (nog) een spoedeisend belang heeft bij de door hem in kort geding verlangde voorziening. Yarden heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling haar grief 4 in principaal appel ingetrokken. In deze grief heeft zij aangegeven dat de kantonrechter ten onrechte het bestaan van een spoedeisend belang heeft aangenomen. Omdat het hof ambtshalve moet oordelen over het bestaan van een spoedeisend belang, heeft het intrekken van de grief niet tot gevolg dat dat onderwerp buiten beschouwing kan blijven en al helemaal niet dat het hof van het bestaan van een spoedeisend belang kan uitgaan.

De gevorderde voorzieningen komen erop neer dat Yarden zich tegenover [geïntimeerden] c.s. niet op de en-bloc-clausule mag beroepen; Yarden moet hen dus behandelen alsof zij deze en-bloc-clausule niet heeft ingeroepen. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] c.s. geen spoedeisend belang bij deze voorzieningen. De reden daarvoor is de volgende.

Yarden heeft met het inroepen van de en-bloc-clausule de rechten van (onder meer) [geïntimeerden] c.s. uit de uitvaartverzekering willen beperken. Wat die beperking inhoudt heeft Yarden omschreven in de in nummer 3.11 en 3.12 aangehaalde brief en de uitleg hierbij. Die brief is naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk. Het komt erop neer dat [geïntimeerden] c.s. bij hun overlijden aanspraak houden op de diensten zoals die zijn omschreven in de “Omschrijving van rechten”, maar dat zij vanaf 2020 wel een bedrag moeten bijbetalen wanneer zij van al die rechten gebruik maken. Die bijbetaling is gebaseerd op de prijsstijging van de uitvaartkosten, een bepaald percentage per jaar. Dat percentage wordt voor 2020 berekend over een bedrag van € 3.201,- en vanaf 2021 over dat bedrag van€ 3.201,- steeds vermeerderd met de prijsstijging tot dat moment.

Het hof ziet in wat van de zijde van [geïntimeerden] c.s. is aangevoerd geen reden om eraan te twijfelen dat dit het systeem is dat Yarden beoogt. [geïntimeerden] c.s. kunnen Yarden daar trouwens ook aan houden. De brief van Yarden is, zoals gezegd, op dit punt duidelijk genoeg. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof is van de zijde van Yarden op vragen van het hof ook bevestigd dat dit - zoals het hof het hiervoor heeft omschreven - haar bedoeling is.

Over 2020 is een percentage van 2% gehanteerd. Dat komt neer op een bijbetaling van € 64,-. Het percentage over 2021 en volgende jaren is nog niet bekend, maar er is geen enkel aanknopingspunt voor de stelling dat fors hogere prijsstijgingen zullen worden gehanteerd. Per saldo leidt het beroep op de en-bloc-betaling door Yarden op een financieel nadeel voor [geïntimeerden] c.s. van tot nu toe € 64,- per persoon. Niet aannemelijk is geworden dat de eerstvolgende jaren met een fors hoger nadeel per jaar rekening moet worden gehouden. Het financiële nadeel is dan ook betrekkelijk gering.

[geïntimeerden] c.s. hebben geen enkel inzicht gegeven in hun financiële situatie. Zij hebben daarmee ook niet aannemelijk gemaakt dat dit betrekkelijk geringe financiële nadeel voor hen niet, of slechts met veel moeite, te dragen is. Zij hebben al helemaal niet aannemelijk gemaakt dat zij daarvan zoveel hinder ondervinden dat zij het oordeel van de bodemrechter over het geschil tussen hen en Yarden niet kunnen afwachten. [geïntimeerden] c.s. hebben er wel op gewezen dat het, vanwege corona, moeilijke en onzekere tijden zijn, waarmee - zo begrijpt het hof hun stellingen - ze meer dan anders worden geconfronteerd met hun sterfelijkheid en met de kosten van hun uitvaart. Het is begrijpelijk dat [geïntimeerden] c.s. hun nabestaanden niet willen opzadelen met die kosten. Daarvoor hebben ze nu juist een verzekering afgesloten. Maar uit wat hiervoor is overwogen, blijkt dat het om relatief geringe extra kosten gaat en dat niet aannemelijk is dat [geïntimeerden] c.s. daarvoor zelf geen voorziening kunnen treffen ten behoeve van hun nabestaanden. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat de nabestaanden pas voor deze kosten komen te staan wanneer [geïntimeerden] c.s. overlijden. Dat de kans aanzienlijk is dat dat binnenkort staat te gebeuren, hebben [geïntimeerden] c.s. ook niet onderbouwd.5.9 [geïntimeerden] c.s. hebben, al met al, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang hebben bij de door hen gevorderde voorzieningen. Dat betekent dat hun vorderingen niet toewijsbaar zijn. Het hof merkt daarbij op dat dat niet alleen geldt voor nu- het hof moet immers beoordelen of er nu een spoedeisend belang is -, maar ook voor11 september 2020, toen de kantonrechter moest beslissen over de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. Het vonnis van de kantonrechter kan alleen om deze reden al niet in stand blijven.

Geen spoedeisend belang, toch een inhoudelijke beoordeling? 5.10 Omdat de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. al stranden op het spoedeisend belang, zou een inhoudelijke beoordeling van die vorderingen achterwege kunnen blijven. Ook als het hof [geïntimeerden] c.s. zou volgen in hun stelling dat Yarden zich niet op de en-bloc-clausule kan beroepen, zou dat [geïntimeerden] c.s. in dit kort geding niet helpen. En andersom: als het hof [geïntimeerden] c.s. juist niet volgt, leidt dat ook niet tot een andere beslissing. In beide gevallen worden de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. afgewezen.

Het hof zal toch het door Yarden tijdens de mondelinge behandeling gedane verzoek honoreren om zich wel inhoudelijk uit te laten over het geschil tussen partijen. De reden daarvoor is dat Yarden aannemelijk heeft gemaakt dat het vonnis van de kantonrechter ernstige negatieve gevolgen heeft gehad voor de positie van Yarden. Die gevolgen bestaan erin dat Yarden onder meer vanwege het vonnis van de kantonrechter alsnog een forse voorziening zal moeten treffen - volgens Yarden van meer dan 300 miljoen euro - ten behoeve van haar naturapakketpolishouders. Zo’n voorziening heeft uiteraard nadelige consequenties voor de solvabiliteitsratio’s van Yarden die - en dat staat tussen partijen niet ter discussie - onder druk staan. Yarden heeft juist vanwege die ratio’s in 2018 een herstelplan moeten indienen en zal dat binnenkort weer moeten doen. Bovendien is aannemelijk dat het vonnis van de kantonrechter een hypotheek legt op onderhandelingen met mogelijke overnamekandidaten van Yarden. Zij zullen rekening houden (en vanwege de ook op hen toepasselijke regelgeving: moeten houden) met een ‘lijk in de kast’ ter waarde van 300 miljoen euro. Het is in het licht hiervan aannemelijk dat het vonnis van de kantonrechter ook een rol heeft gespeeld bij de beslissing van DELA om de overname van Yarden niet door te zetten. DELA zelf legt in het in punt 3.14 aangehaalde persbericht wel een verband tussen haar beslissing en het vonnis van de kantonrechter. Aan [geïntimeerden] c.s. kan worden toegegeven dat er het nodige onduidelijk is over de precieze gang van zaken rond het niet doorgaan van de overname - de schriftelijke verklaringen van de hoofdrolspelers aan de zijde van Yarden laten vragen open -, maar dat het vonnis van de kantonrechter ook een rol heeft gespeeld is voldoende duidelijk.

Wanneer het hof zich beperkt tot een beoordeling van het spoedeisend belang en de vorderingen daarop afwijst, blijft het inhoudelijk oordeel van de kantonrechter over het geschil van partijen ‘in de lucht hangen’ en mogelijk het hiervoor omschreven effect houden. Het hof vindt dat niet wenselijk omdat de kantonrechter, zoals hiervoor is overwogen, geen inhoudelijk oordeel had mogen vellen vanwege het ontbreken van een spoedeisend belang, waardoor geen ordemaatregel nodig was, en dit oordeel bovendien uiteindelijk op inhoudelijke gronden geen stand kan houden.

Het criterium voor toewijsbaarheid van een voorziening in kort geding 5.13 Het uitgangspunt is dat de kortgedingrechter zich bij de beslissing van het aan hem voorgelegde geschil zal moeten richten naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure2.. Dat betekent dat de rechter in kort geding zich een oordeel moet vormen over de aannemelijkheid van de vordering. Naarmate de vordering aannemelijker is - en de kans dus groter is dat de bodemrechter de vordering zal toewijzen - zal de kortgedingrechter de vordering eerder mogen toewijzen. In samenhang daarmee dient de rechter in kort geding de belangen van partijen bij toe- of afwijzing van de vordering af te wegen. Artikel 254 lid 1 Rv bepaalt niet voor niets dat de voorzieningenrechter in spoedeisende zaken een onmiddellijke voorziening kan geven wanneer dat “gelet op de belangen van partijen” wordt vereist.

De kantonrechter is kennelijk uitgegaan van een ander criterium voor toewijsbaarheid van de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. Hij heeft overwogen dat “niet op voorhand kan worden uitgesloten” dat de bodemrechter het gebruik van de en-bloc-clausule door Yarden in de gegeven situatie als in strijd met de redelijkheid en billijkheid maatschappelijk onaanvaardbaar acht. De kantonrechter heeft dus niet geoordeeld dat (zeer) aannemelijk - of waarschijnlijk - is dat de bodemrechter tot dit oordeel komt, maar slechts dat dit niet op voorhand kan worden uitgesloten. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is dat een reden de vordering niet in kortgeding toe te wijzen. De kantonrechter wijst de vordering toch (geclausuleerd) toe met de overweging: “Dit [wat het hof hiervoor heeft aangehaald uit het vonnis van de kantonrechter] betekent dat de kantonrechter thans zal overgaan tot het treffen van een ordemaatregel”. Het hof kan deze stap - het is niet op voorhand uitgesloten dat de bodemrechter de vordering zal toewijzen en daarom tref ik een ordemaatregel - net als Yarden niet volgen, ook omdat onduidelijk is of die stap is gebaseerd op een belangenafweging en, zo ja, welke belangen zijn meegewogen.

Uit wat hiervoor onder 5.7 is overwogen, volgt dat de belangen van [geïntimeerden] c.s. bij een ordemaatregel als door de voorzieningenrechter is getroffen gering zijn. Yarden heeft er, evenals om de hiervoor onder 5.11 aangegeven redenen, juist groot belang bij dat deze ordemaatregel niet getroffen wordt. Een belangenafweging valt dan ook in het voordeel van Yarden uit. Bij deze stand van zaken, waarin het volgens de kantonrechter onzeker is of de bodemrechter de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. wel zal toewijzen en een belangenafweging uitvalt in hun nadeel, is er juist alle reden geen voorziening - al dan niet als ordemaatregel - te treffen. Grief 3 van Yarden, die is gericht tegen het door de kantonrechter gehanteerde toetsingskader, slaagt dan ook.

Het hof zal bij de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. uitgaan van het hiervoor geschetste toetsingskader: in hoeverre is aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat Yarden zich ten onrechte heeft beroepen op de en-bloc-clausule.

Is de en-bloc-clausule uit de AVVL 1993 van toepassing op de verzekering van [geïntimeerden] c.s.? 5.17 Volgens Yarden zijn op de verzekeringsovereenkomst tussen haar en [geïntimeerden] c.s. de AVVL 1993 van toepassing. Deze algemene voorwaarden zijn in 1993 naar [geïntimeerden] c.s. gestuurd met de in punt 3.4 vermelde brief van 1 juni 1993. [geïntimeerden] c.s. hebben dat bestreden. Volgens hen hebben zij de AVVL 1993 niet ontvangen.

Het hof is, net als de voorzieningenrechter, van oordeel dat aannemelijk is dat op de verzekeringsovereenkomst tussen (de rechtsvoorganger van) Yarden en [geïntimeerden] c.s. de AVVL 1993 van toepassing zijn geworden. De kantonrechter heeft in punt 4.4 van zijn vonnis uitvoerig onderbouwd hoe hij tot dit oordeel is gekomen en het hof volgt hem daarin.

Volgens [geïntimeerden] c.s. heeft Yarden na 1993 nog diverse andere algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing verklaard. Als de AVVL 1993 al van toepassing zijn geweest, zijn ze achterhaald door die nieuwere algemene voorwaarden. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] c.s. deze stelling onvoldoende hebben onderbouwd. Hun advocaat heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep desgevraagd niet concreet kunnen maken om welke nieuwere algemene voorwaarden het gaat. [geïntimeerden] c.s. hebben ook geen brief van Yarden of een melding in hun portal bij Yarden in het geding gebracht waaruit de toepasselijkheid van recenter algemene voorwaarden blijkt. Dat Yarden na 1993 aan hen heeft voorgesteld om nieuwe algemene voorwaarden te accepteren en dat zij de gelding daarvan hebben aanvaard, hebben [geïntimeerden] c.s. dan ook onvoldoende onderbouwd.

Het hof zal er in dit kort geding dan ook van uitgaan dat de AVVL 1993, met daarin de en-bloc-clausule waarop Yarden zich beroept, van toepassing zijn op de verzekeringsovereenkomst tussen Yarden en [geïntimeerden] c.s.

Is de en-bloc-clausule rechtsgeldig? 5.21 [geïntimeerden] c.s. hebben diverse redenen aangevoerd voor hun betoog dat de en-bloc-clausule niet rechtsgeldig (vernietigbaar) is. De kantonrechter heeft deze redenen uitvoerig besproken. Omdat het hof zich bij het oordeel van de kantonrechter aansluit en [geïntimeerden] c.s. in hoger beroep geen nieuwe argumenten hebben aangevoerd voor hun betoog, kan het hof kort zijn. Het hof zal de verschillende door [geïntimeerden] c.s. gegeven argumenten hierna vermelden, aangeven waar de kantonrechter zich daarover in het vonnis heeft uitgelaten en daar zo nodig nog een enkele opmerking aan toevoegen.

De kantonrechter heeft het beroep van [geïntimeerden] c.s. op de vernietigbaarheid van de AVVL 1993 vanwege het niet tijdig ter hand stellen van de algemene voorwaarden in punt 4.5 van het vonnis met een overtuigende redenering van de hand gewezen. Het hof sluit zich daarbij aan.

Ook het beroep van [geïntimeerden] c.s. op rechtstreekse toetsing van de en-bloc-clausule aan de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Richtlijn 93/13/EEG) gaat niet op, alleen al omdat de verzekeringsovereenkomst tussen partijen dateert van voor 1 januari 1995. De kantonrechter heeft dat terecht overwogen in punt 4.6 van zijn vonnis.

Zoals de kantonrechter in punt 4.7 van het vonnis terecht heeft overwogen, betrof de uitspraak van de Ombudsman Financiële Dienstverlening van 6 september 2007 (hiervoor aangehaald in punt 3.7) een aanbeveling. Bovendien had deze aanbeveling betrekking op de beslissing van Yarden om de naturapakketpolis met een beroep op de en-bloc-clausule om te zetten in een sommenverzekering. Dat is nu niet aan de orde.

De kantonrechter heeft in de punten 4.8 en 4.9 van het vonnis uiteengezet waarom het beroep van [geïntimeerden] c.s. op vernietigbaarheid van de en-bloc-clausule op grond van 6:236 onder a BW en 6:237 sub b BW niet opgaat. Het hof volgt de kantonrechter in dat (voorlopig) oordeel. Dat geldt ook voor wat de kantonrechter in punt 4.11 tot en met 4.14 heeft overwogen over het beroep dat Yarden heeft gedaan op verjaring van de bevoegdheid van [geïntimeerden] c.s. de vernietigbaarheid van de en-bloc-clausule in te roepen.

[geïntimeerden] c.s. hebben zich ook op artikel 6:237 sub c BW beroepen. Deze bepaling houdt in dat een beding in algemene voorwaarden vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn als het beding “de gebruiker de bevoegdheid verleent een prestatie te verschaffen die wezenlijk van de toegezegde prestatie afwijkt, tenzij de wederpartij bevoegd is in dat geval de overeenkomst te ontbinden”. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de en-bloc-clausule Yarden de bevoegdheid verleent een prestatie te verschaffen die wezenlijk van de toegezegde prestatie afwijkt; Yarden was op grond van de verzekeringsovereenkomst verplicht bij overlijden van [geïntimeerden] c.s. de in de omschrijving van rechten opgesomde uitvaartdiensten te verstrekken. De en-bloc-clausule geeft haar de mogelijkheid eenzijdig te korten op haar verplichtingen. Het gevolg daarvan is nu dat de verzekerden een relatief gering bedrag moeten bijbetalen voor de ‘verzekerde’ uitvaartdiensten, dat kan oplopen naarmate meer tijd verstrijkt tussen het inroepen van de en-bloc-clausule en de datum van de uitvaart. Dat kan op zichzelf een wezenlijke beperking vormen ten opzichte van de toegezegde prestatie zonder bijbetaling. De en-bloc-clausule bevat geen bepaling die erop neerkomt dat [geïntimeerden] c.s. bij een beroep van Yarden op de clausule de overeenkomst kunnen ontbinden. Het is daarom aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de en-bloc-clausule een bepaling is als bedoeld in artikel 6:237 sub c BW en daarom vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn, zoals de kantonrechter in punt 4.10 van zijn vonnis heeft overwogen. Het is dan aan Yarden om het vermoeden van de onredelijke bezwarendheid van het beding te weerleggen. aan te tonen dat het beding in de gegeven omstandigheden niet onredelijk bezwarend is.

Op grond van artikel 7:940 lid 4 BW - een bepaling van dwingend recht, die per1 juli 2010 in werking is getreden, maar onmiddellijke werking heeft - heeft de verzekerde het recht de overeenkomst op te zeggen tegen de dag dat de wijziging ingaat als de verzekeraar de voorwaarden van de overeenkomst ten nadele van de verzekerde wijzigt. Bovendien bevat artikel 5 van de AVVL 1993 een ruime opzeggingsmogelijkheid (met in artikel 6 een aanspraak op uitkering van de voor de verzekerde bepaalde technische reserve), die de verzekerde ook bij het inroepen van de en-bloc-clausule kan gebruiken.De literatuur is verdeeld over de vraag of deze mogelijkheden van de verzekerde om de overeenkomst op te zeggen voldoende zijn om het vermoeden dat de clausule onredelijk bezwarend is te weerleggen. Voor beide standpunten zijn goede argumenten te vinden. Het is bij uitstek aan de bodemrechter om na een voldragen debat tussen partijen, waarin alle argumenten zijn uitgewisseld, daarover met inachtneming van alle omstandigheden van het geval te oordelen. Het hof merkt in dit verband op dat Yarden ook andere argumenten kan aanvoeren ter weerlegging van het vermoeden van artikel 6:237 BW. Dat betekent wel dat er nu niet van kan worden uitgegaan dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het beroep van [geïntimeerden] c.s. op de vernietigbaarheid van de en-bloc-clausule op grond van artikel 6:233 sub a BW (al dan niet in combinatie met 6:237 sub c BW) zal honoreren.5.28 Volgens [geïntimeerden] c.s. biedt de en-bloc-clausule Yarden niet de ruimte om de dekking te beperken zoals zij heeft gedaan. [geïntimeerden] c.s. hebben dit uitdrukkelijk naar voren gebracht bij monde van hun advocaat tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep. Volgens Yarden zijn ze daarmee te laat. Het hof volgt Yarden daarin niet. [geïntimeerden] c.s. hebben op deze wijze geconcretiseerd wat ze ook al in de inleidende dagvaarding hadden gesteld, dat de en-bloc-clausule niet transparant is. In haar conclusie van antwoord is Yarden ook uitdrukkelijk op het transparantievereiste ingegaan. Volgens [geïntimeerden] c.s. heeft het bestaande gebrek aan transparantie, zo begrijpt het hof hun latere stellingen ter zitting, ook tot gevolg dat niet duidelijk is of de en-bloc-clausule wel juist wordt toegepast door Yarden.Het hof zal eerst ingaan op het transparantievereiste en daarna, onder een volgend kopje, op de concretisering daarvan.

Het transparantievereiste is neergelegd in artikel 6:238 lid 2 BW. Het transparantievereiste moet in beginsel ruim worden uitgelegd. In zijn arrest van 22 november 2019 overwoog de Hoge Raad3.in dat verband: “Het [transparantievereiste] gebiedt onder meer dat in de overeenkomst de concrete werking van het mechanisme waarop het betrokken beding betrekking heeft en, in voorkomend geval, de verhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat is voorgeschreven door andere bedingen, op een transparante wijze worden uiteengezet, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die voor hem uit de overeenkomst voortvloeien, kan inschatten. (…)”Yarden stelt dat een gebrek aan transparantie slechts tot gevolg heeft dat bij twijfel over de betekenis de meest gunstige uitleg prevaleert (contraproferentem-uitleg). In het genoemde arrest, dat betrekking had op een rentewijzigingsbeding, overwoog de Hoge Raad over de sanctie bij een gebrek aan transparantie (onder verwijzing naar uitspraken van het HvJEU):“Volgens de rechtspraak van het HvJEU is een gebrek aan transparantie een omstandigheid die moet meewegen bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding. Het enkele gebrek aan transparantie van een beding kan leiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is. (…) Bij wijzigingsbedingen staat tegenover het rechtmatige belang van de wederpartij van de consument om zich in te dekken tegen een wijziging in de omstandigheden, het even rechtmatige belang van de consument om te weten, en dus te kunnen voorzien, wat de gevolgen van een dergelijke wijziging voor hem in de toekomst zullen zijn. (…). Daarom is bij de beoordeling van de transparantie en van de oneerlijkheid onder meer van bijzonder belang of het beding de redenen voor en de wijze van wijziging specificeert (…).” Het valt op dat de Hoge Raad artikel 6:238 lid 2 BW richtlijnconform uitlegt en dat ook doet waar het gaat om de sanctie op een gebrek aan transparantie. In zijn arrest van 29 april 20164.heeft de Hoge Raad overwogen dat de (verplichte, en dus zo nodig ambtshalve te verrichten) richtlijnconforme uitleg van artikel 6:233 BW alleen van toepassing is op overeenkomsten die na 1 januari 1995 zijn gesloten, de datum van inwerkingtreding van Richtlijn 93/13/EEG. Niet valt in te zien waarom dat anders zou zijn voor de uitleg van artikel 6:238 lid 2 BW.

Gelet op wat hiervoor is overwogen kan er niet op voorhand van worden uitgegaan dat de tekst van de en-bloc-clausule dient te voldoen aan de strenge, richtlijnconforme maatstaf die de Hoge Raad in het arrest uit 2019 aanlegt. Er kan daarom niet op voorhand van worden uitgegaan dat de bodemrechter zal oordelen dat de clausule onvoldoende duidelijk en begrijpelijk is. De tekst van de clausule maakt duidelijk dat (de rechtsvoorganger van) Yarden de "in het eerste lid genoemde rechten”, dat wil zeggen de in de “Omschrijving van rechten” vermelde rechten, kan beperken. Vervolgens wordt aangegeven hoever de verzekeraar daarin kan gaan, te weten tot “ten hoogste het bedrag dat laatstelijk als grondslag voor de berekening van de technische reserve heeft gediend en dat per groep verzekerden onder de benaming “Onvoorwaardelijke Rechten” in elk financieel verslag van de verzekeraar wordt vermeld.” Dat is weliswaar een uitgebreide omschrijving, maar wel een die duidelijk maakt welk bedrag wordt bedoeld: het bedrag dat de verzekeraar hanteert voor de berekening van haar technische reserve.

Heeft Yarden de en-bloc-clausule correct toegepast? 5.31 Een met de vraag naar de transparantie van de en-bloc-clausule samenhangende vraag is of Yarden de en-bloc-clausule wel correct heeft toegepast, dat wil zeggen de rechten niet verder heeft beperkt dan waartoe de en-bloc-clausule haar de mogelijkheid bood. In punt 5.5 heeft het hof uiteengezet waar de beperking op neer komt: de verzekerden houden bij hun overlijden aanspraak op de diensten zoals die zijn omschreven in de “Omschrijving van rechten”, maar moeten vanaf 2020 wel een bedrag bijbetalen wanneer zij van al die rechten gebruik maken. Die bijbetaling is gebaseerd op de prijsstijging van de uitvaartkosten, waarbij wordt uitgegaan van € 3.201,-.

Yarden heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep toegelicht dat het bedrag van € 3.201,- het bedrag is dat in 2019 voor de houders van een naturapakketpolis als grondslag voor de berekening van de technische reserve werd aangehouden. Voor dit bedrag kon Yarden in 2019 de in de “Omschrijving van rechten” vermelde diensten inkopen bij het uitvaartbedrijf dat deel uitmaakt van de Yarden-groep. Indien dat het geval is, is voorshands voldoende aannemelijk dat Yarden met de door haar toegepaste beperking binnen de reikwijdte van de en-bloc-clausule is gebleven. Het hof gaat er daarbij van uit dat Yarden in een eventuele bodemprocedure gedocumenteerd kan onderbouwen dat het bedrag van € 3.201,- de juiste grondslag vormt voor de berekening van de technische reserve voor de houders van naturapakketpolissen, bijvoorbeeld door de actuariële berekeningen en/of aan de jaarrekening ten grondslag liggende stukken in het geding te brengen waaruit dat blijkt. Dat Yarden dat in de procedure in kort geding niet heeft gedaan, kan haar niet worden tegengeworpen. [geïntimeerden] c.s. hebben pas in een laat stadium van de procedure - ter zitting - de stelling betrokken dat Yarden met de toegepaste beperking buiten het bereik van de en-bloc-clausule is getreden. Yarden was toen niet in de gelegenheid de bewuste stukken alsnog in het geding te brengen.

De conclusie is dat onvoldoende aannemelijk is dat Yarden verder is gegaan dan de en-bloc-clausule mogelijk maakte.

Is het beroep van Yarden op de en-bloc-clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? 5.34 [geïntimeerden] c.s. hebben, ten slotte, aangevoerd dat het inroepen door Yarden van de en-bloc-clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In punt 4.15 (dat deels voortbouwt op punt 4.2) van zijn vonnis heeft de kantonrechter de uitgangspunten voor de toetsing van dit beroep van [geïntimeerden] c.s. op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid uiteengezet. De kantonrechter heeft - puntsgewijs weergegeven - het volgende overwogen: - Een verzekeringsovereenkomst is er naar haar aard voor bedoeld om onzekerheid bij de verzekerde weg te nemen door een risico dat zich bij hem voordoet tegen betaling van premie over te dragen aan de verzekeraar. - De verzekerde moet er in beginsel van kunnen uitgaan dat de verzekeraar dat overgenomen risico tegen de overeengekomen premie gedurende de looptijd van de overeenkomst draagt. - De en-bloc-clausule biedt de verzekeraar de mogelijkheid de rechten van de verzekerde eenzijdig te beperken door het overeengekomen risico alsnog gedeeltelijk bij de verzekeringnemer te leggen. - Dat is gezien de aard van de verzekering zeker bezwaarlijk bij een naturapakketpolis, omdat deze verzekering dekking biedt tegen een risico dat zeker komt en dat de verzekerde nu juist heeft willen overdragen op de verzekeraar. - De mogelijkheid van opzegging van de verzekering bij een beroep op de en-bloc-clausule is voor de verzekerde geen oplossing: voor het bedrag dat de verzekerde dan ontvangt, is hij niet in staat om de diensten uit het naturapakket zelf in te kopen. Het recht van opzegging neemt het nadeel van het beroep op de en-bloc-clausule dan ook bij lange na niet weg, en herstelt daarom het door het beroep op de en-bloc-clausule verstoorde evenwicht tussen verzekeraar en verzekerde ook niet. - De en-bloc-clausule maakt niet duidelijk waarom, wanneer en aan de hand van welke maatstaf Yarden zich op de clausule kan beroepen. - Niet uit het oog mag worden verloren dat [geïntimeerden] c.s. consumenten zijn; de verzekering waar het om gaat is geen zakelijke verzekering, gesloten tussen twee professionele partijen, maar is een verzekering tussen een professionele partij en een consument. Dat alles betekent volgens de kantonrechter dat een beroep op een en-bloc-clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, tenzij sprake is van zeer bijzondere omstandigheden.

Yarden heeft - terecht - geen grief gericht tegen wat de kantonrechter heeft overwogen. De overwegingen van de kantonrechter zijn ook in lijn met de (spaarzame) rechtspraak en de (op dit punt eenstemmige) literatuur. Het hof zal hetzelfde toetsingskader hanteren. Dat betekent dat het hof zal nagaan of sprake is van zodanig bijzondere omstandigheden dat het inroepen van de en-bloc-clausule door Yarden toch niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof tekent daarbij aan dat deze toetsing wel in een kortgedingprocedure plaatsvindt en om die reden een beperkt, voorlopig, karakter heeft; het gaat er, zoals gezegd, om dat het hof inschat wat het oordeel van de bodemrechter zal zijn.

Het hof vindt dat voldoende aannemelijk is geworden dat Yarden er in augustus 2018 zodanig slecht voorstond dat ingrijpende maatregelen getroffen moesten worden. [geïntimeerden] c.s. hebben ook niet (serieus) bestreden dat de solvabiliteitsratio’s van Yarden (ver) onder de vereiste waarden lagen. Het feit dat DNB Yarden in november 2018 heeft verzocht een herstelplan in te dienen en in het voorjaar van 2019 een stille curator heeft benoemd, geeft dat ook aan. [geïntimeerden] c.s. hebben niet gemotiveerd bestreden dat de SCR van Yarden in het derde kwartaal van 2018 was gedaald tot 26% (van 120% eind 2017), ver onder de vereiste 100%. Daarmee is voldoende aannemelijk geworden dat Yarden (ingrijpende) maatregelen moest treffen om haar solvabiliteit te verbeteren.Het is, gelet op de overgelegde brieven van DNB, voldoende aannemelijk dat de solvabiliteit niet alleen verbeterd moest worden, maar ook dat dit op korte termijn moest gebeuren. Yarden diende volgens DNB op grond van artikel 3:135 lid 3 Wft op 26 mei 2019 weer te voldoen aan de vereiste SCR-norm. Yarden moest dan ook maatregelen treffen die op korte termijn een positief effect hadden op de solvabiliteit.

[geïntimeerden] c.s. hebben wel gesteld dat Yarden er in 2018 goed voorstond en uitstekende beleggingsresultaten boekte, maar die stelling is gebaseerd op een onderdeel van de verlies en winstrekening. Volgens de door de accountant gecontroleerde en goedgekeurde jaarrekening over 2018 had Yarden dat jaar een verlies gerealiseerd van72 miljoen euro en had zij aan het einde van dat jaar een negatief eigen vermogen van10 miljoen euro. In de toelichting op de jaarrekening (en in de controleverklaring van de accountant) wordt melding wordt gemaakt van twijfel over de continuïteit. In het licht hiervan volgt het hof [geïntimeerden] c.s. niet in hun rooskleurige visie op de financiële situatie van Yarden in 2018 (en latere jaren). Die lijkt te zijn gebaseerd op een selectieve greep uit de vele gegevens die nu eenmaal zijn terug te vinden in de jaarrekening, en waar wie dat wil altijd wel iets vindt dat in zijn kraam te pas komt.Ook de suggestie dat Yarden door administratieve keuzes een lage SCR-ratio zou hebben gecreëerd, hebben [geïntimeerden] c.s. onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerden] c.s. hebben niet gemotiveerd bestreden dat de door Yarden berekende SCR-ratio per 31 december 2018, uitgaande van de gegevens uit de jaarrekening 2018, correct is berekend. Deze jaarrekening is, zoals gezegd, door de accountant gecontroleerd en van een goedkeurende verklaring voorzien. Onder deze omstandigheden hebben [geïntimeerden] c.s. hun, op zijn minst speculatieve, stelling dat Yarden met boekhoudkundige ingrepen de lage SCR-ratio zelf heeft veroorzaakt, onvoldoende onderbouwd. Het hof laat dan maar buiten beschouwing dat het niet voor de hand ligt dat een verzekeraar door boekhoudkundige verschuivingen zich in de weinig benijdenswaardige positie manoeuvreert dat zij niet meer voldoet aan de wettelijke solvabiliteitseisen, met alle nadelige gevolgen (verscherpt toezicht, herstelplannen, een stille curator) van dien.5.38 Yarden heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep helder uiteengezet welke stappen zij in 2018 en 2019 heeft genomen om de solvabiliteit de op korte termijn op het vereiste niveau te krijgen. Zij heeft inzicht gegeven in de verschillende mogelijke (combinaties van) maatregelen, het verwachte effect van die maatregelen en de haalbaarheid ervan. De stellingen van Yarden vinden ook steun in de overgelegde herstelplannen (de eerste versie, de aangepaste versie en de addenda op die aangepaste versie) en zijn door de advocaten van Yarden bij gelegenheid van de mondelinge behandeling nog eens toegelicht, onder meer aan de hand van de ‘longlist’ van overwogen maatregelen en een toelichting op de afgevallen mogelijkheden. Yarden heeft haar stelling dat zij er niet omheen kon de en-bloc-clausule in te roepen om haar solvabiliteit op korte termijn op het vereiste niveau te verkrijgen dan ook voldoende onderbouwd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het inroepen van de en-bloc-maatregel niet de enige maatregel is die Yarden heeft genomen. Yarden heeft het vermogen van het gelieerde uitvaartbedrijf ingebracht in het verzekeringsbedrijf en heeft een dividendstop, een verkoopstop van koopsompolissen en ‘rebalancing’ toegepast en heeft nieuwe productie afgeremd. Het hof volgt de kantonrechter dan ook niet in diens "indruk" dat Yarden op voorhand uit was op het toepassen van de en-bloc-clausule om zo de mislukte omzetting uit 2007 van de naturapakketpolissen naar sommenpolissen ongedaan te maken.

[geïntimeerden] c.s. hebben in het licht van de toelichting van Yarden niet geconcretiseerd welke verantwoorde maatregelen Yarden in 2019 in plaats van het inroepen van de en-bloc-clausule had kunnen treffen om de SCR-ratio op korte termijn op het vereiste niveau te krijgen.

Op grond van artikel 1:104 lid 2 sub c Wft wordt de vergunning ingetrokken van de verzekeraar die niet voldoet aan het minimumkapitaalvereiste wanneer DNB het ingediende herstelplan duidelijk ontoereikend acht. Zoals hiervoor is aangegeven, is voldoende aannemelijk dat Yarden een beroep op de en-bloc-clausule moest doen om te voldoen aan de voor haar geldende solvabiliteitseis. Daarmee is ook aannemelijk dat indien zij dat zou nalaten, zij geen toereikend herstelplan zou kunnen indienen en haar vergunning zou verliezen. [geïntimeerden] c.s. hebben niet (voldoende) weersproken dat in dat scenario een faillissement van Yarden een reële mogelijkheid was. Yarden heeft, op dit punt niet gemotiveerd weersproken door [geïntimeerden] c.s., uiteengezet dat alle verzekerden, ook die met een naturapakketpolis, in die situatie hoogstwaarschijnlijk slechts een beperkt bedrag (de afkoopwaarde van gemiddeld ongeveer € 1.500,- per polis) uitgekeerd krijgen.

De tussenconclusie is dat Yarden voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het inroepen van de en-bloc-maatregel noodzakelijk was om op de wettelijk vereiste korte termijn te voldoen aan de voor haar geldende solvabiliteitseis. Yarden heeft ook aannemelijk gemaakt dat zij, in de situatie dat zij niet (tijdig) zou voldoen aan de solvabiliteitseis, haar vergunning zou hebben verloren en vervolgens failliet zou zijn gegaan.Yarden heeft, ten slotte, aannemelijk gemaakt dat in die situatie [geïntimeerden] c.s., net als alle andere verzekerden met een naturapakketpolis, naar verwachting een uitkering zouden ontvangen van € 1.500,-.

Uit het voorgaande volgt dat aannemelijk is dat [geïntimeerden] c.s., net als de andere verzekerden met een naturapakketpolis, ook met het beroep van Yarden op de en-bloc-clausule beter af zijn dan in de situatie dat Yarden failliet zou gaan, een situatie die reëel is indien Yarden zich niet op de en-bloc-clausule kan beroepen. [geïntimeerden] c.s. hebben er dus ook zelf belang bij dat Yarden zich op de en-bloc-clausule kan beroepen. Daarmee is het hof voorlopig van oordeel dat sprake is van zeer bijzondere omstandigheden zoals hiervoor in punt 5.35 is bedoeld. Het hof voegt daaraan toe dat de negatieve gevolgen van het inroepen van de en-bloc-clausule, zoals is overwogen bij de beoordeling van het spoedeisend belang, relatief gering zijn, en in het niet vallen bij de negatieve gevolgen van een faillissement van Yarden. Gelet hierop is voldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat het beroep van Yarden op de en-bloc-clausule niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

[geïntimeerden] c.s. hebben veel aandacht besteed aan het handelen en nalaten van Yarden in de periode voor augustus 2018. De kantonrechter heeft dat ook gedaan. Volgens [geïntimeerden] c.s., daarin gevolgd door de kantonrechter, is de precaire situatie waarin Yarden is komen te verkeren - kort gezegd - het gevolg van verkeerde beleidskeuzes en de bedrijfsvoering door Yarden. Yarden heeft ten onrechte nagelaten (voldoende) te reserveren om de dekking van de naturapakketpolissen te garanderen en heeft in plaats daarvan de verkeerde keuze gemaakt om deze polissen om te zetten in sommenpolissen. Naar voorlopig oordeel van het hof onderschatten [geïntimeerden] c.s., en in navolging van hen de kantonrechter, de gevolgen van de langdurige zeer lage rentestand. Maar ook als Yarden verkeerde keuzes heeft gemaakt en daardoor nu geen andere mogelijkheid heeft om de en-bloc-clausule in te roepen om de gevolgen van die keuzes te compenseren, blijft overeind dat [geïntimeerden] c.s. er uiteindelijk juist belang bij hebben dat Yarden zich op de en-bloc-clausule kan beroepen. Om die reden kan wat [geïntimeerden] c.s. daarover hebben aangevoerd verder onbesproken blijven. Dat geldt ook voor het niet altijd gemakkelijk te doorgronden graafwerk in de verschillende jaarrekeningen en andere financiële stukken van Yarden, waarvan de advocaat van [geïntimeerden] c.s. bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep blijk gaf, en voor de op het eerste gezicht nogal speculatieve conclusies die hij daaraan verbond. Het hof verwacht, ook gezien de weerlegging door Yarden ter zitting van de stellingen van [geïntimeerden] c.s. op dit punt, niet dat de bodemrechter [geïntimeerden] c.s. hierin zal volgen.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 en 2 van Yarden gegrond zijn.

Conclusie 5.44 Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat weliswaar niet is uitgesloten dat de bodemrechter zal oordelen dat Yarden zich niet op en-bloc-clausule kan beroepen, maar dat dit niet voldoende aannemelijk is om de (geclausuleerde) toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. in dit kort geding te rechtvaardigen, en al helemaal niet wanneer de wederzijdse belangen van partijen in aanmerking worden genomen. Dat betekent dat de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. ook op inhoudelijke gronden - dus afgezien van het ontbreken van een spoedeisend belang - niet toewijsbaar zijn. Alleen om die reden slaagt de grief van [geïntimeerden] c.s. in het onvoorwaardelijk incidenteel appel niet. Wat [geïntimeerden] c.s. in het voorwaardelijk incidenteel appel hebben aangevoerd, is hiervoor al besproken en verworpen.

Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. alsnog afwijzen. [geïntimeerden] c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten in beide instanties (geliquideerd salaris van de advocaat in hoger beroep: 2 punten, tarief II), te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten. Daarbij gaat het hof ervan uit dat Yarden geen extra kosten heeft gemaakt voor het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep.

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 11 september 2020 tussen partijen gewezen,en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. af;

veroordeelt [geïntimeerden] c.s. in de proceskosten van de procedure en bepaalt deze kosten, voor zover tot nu toe door Yarden gemaakt:- voor de procedure bij de kantonrechter op nihl aan verschotten en op € 960,- aan salaris gemachtigde;- voor de procedure bij het hof op € 843,86 aan verschotten en op € 2.148,- aan salaris voor de advocaat,te vermeerderen met de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, M.E.L. Fikkers en J.E. Wichers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 december 2020, in aanwezigheid van de griffier.