Hof Amsterdam, 01-05-2002, nr. 01/2301

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

Zesde Enkelvoudige Belastingkamer

PROCES-VERBAAL

van de mondelinge uitspraak in het beroep van X te Z, belanghebbende,

tegen

de uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen te P, de inspecteur, gedagtekend 7 juni 2001, betreffende de naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak 1995.

Het beroep is behandeld ter zitting van 17 april 2002, gelijktijdig met het beroep in de zaak met kenmerk 0000 betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak 1996.

Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

Gronden

feiten

1.1. Belanghebbende exploiteert in de vorm van een eenmanszaak een timmer- en onderhoudsbedrijf. In 1995 en 1996 heeft hij veel werkzaamheden verricht voor B met vestigingen te Q en R.

1.2. Eind 1995 is belanghebbende een contract aangegaan met B inzake de verbouw en (begeleiding van) nieuwbouw te Q. Uit het contract blijkt onder meer dat belanghebbende voor 4 dagen arbeid per week een vergoeding van f 2.000 ontvangt en dat B de materialen vergoedt mits belanghebbende de kosten declareert met bijvoeging van gespecificeerde rekeningen.

1.3. In een brief van 2 april 1999 heeft de inspecteur aangekondigd dat bij belanghebbende op 19 april 1999 een boekenonderzoek zou worden ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomsten-, omzet- en loonbelasting over de jaren 1996 en 1997. Bij brief van 21 juni 1999 heeft de inspecteur meegedeeld dat dit onderzoek wordt uitgebreid met de jaren 1994 en 1995.

1.4. Op 1 maart 2000 heeft de inspecteur een derdenonderzoek ingesteld bij B.

1.5. Op 28 november 2000 heeft de inspecteur telefonisch contact gehad met belanghebbende, waarvan de volgende schriftelijke vastlegging is gemaakt:

"Hierbij bevestig ik de vandaag gemaakte afspraak om op woensdag 6 december a.s. op het Belastingkantoor te P een eindgesprek te voeren naar aanleiding van het ingestelde boekenonderzoek Inkomsten- en Omzetbelasting over de jaren 1994 t/m 1997.

Als u zich tijdens dit gesprek wilt laten bijstaan door uw adviseur dan dient u daarvoor zelf uw maatregelen te treffen".

1.6. Bij brief van 5 december 2000 aan de inspecteur heeft C, adviseur van belanghebbende, het volgende laten weten:

"Na overleg met cliënt heeft hij besloten de gemaakte afspraak niet na te komen.

Vanzelfsprekend is hij bereid alle vragen die u mocht hebben te beantwoorden, hetzij schriftelijk, hetzij mondeling, doch wenst eerst op de hoogte gebracht te worden omtrent de aard en de inhoud van die vragen. Zich beroepend op de Algemene Beginselen van Behoorlijk Bestuur verzoekt hij U danook de vragen die U na een onderzoek van 20 maanden hebt, schriftelijk te formuleren en hem in de gelegenheid te stellen binnen veertien dagen hierop te antwoorden (…)"

1.7. Bij brief van 6 december 2000 heeft de inspecteur aan belanghebbende het volgende meegedeeld:

"Op 28 november jl. heb ik telefonisch een afspraak met u gemaakt voor het voeren van een eindgesprek op woensdag 6 december 2000 n.a.v. het boekenonderzoek inkomsten-, omzet- en loonbelasting over de periode 1994 t/m 1997 (…) Doel van dit gesprek was om de voorlopige conclusies uit het onderzoek in combinatie met aanvullend door u te verstrekken informatie om te zetten in definitieve conclusies.

Op dinsdag 5 december 2000 heb ik uitgebreid telefonisch contact gehad met uw adviseur de heer C. Deze verklaarde dat u de gemaakte afspraken niet zult nakomen omdat u eerst op de hoogte gebracht wenst te worden van de aard en inhoud van de vragen.

Voor wat betreft de aard van de vragen kan ik mededelen dat deze de bedrijfsvoering en de registratie hiervan betreffen. Mocht tijdens het eindgesprek blijken dat er vragen zijn waar u niet direct op kunt antwoorden dan zult u vanzelfsprekend de gelegenheid krijgen om hier binnen een redelijke termijn antwoord op te geven.

Ik stel u alsnog in de gelegenheid om in een gesprek met mij de voor het onderzoek benodigde informatie te verstrekken. Dit gesprek zal plaatsvinden op woensdag 20 december 2000 om 13.00 uur op het Belastingkantoor te P. Mocht u besluiten ook op dit verzoek niet in te gaan, dan verzoek ik u mij hiervan zo spoedig mogelijk op de hoogte te stellen. Dit houdt overigens dan wel in dat u niet voldoet aan de in artikel 49 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) gestelde inlichtingenplicht. Bij een eventueel bezwaar leidt dit op grond van artikel 25 lid 6 van de AWR tot omkering bewijslast.

Als u mocht besluiten niet te verschijnen zal ik het rapport en de daaruitvoortvloeiende aanslagen overeenkomstig mijn bevindingen uitbrengen cq opleggen."

1.8. Bij brief van 7 december 2000 heeft de inspecteur aan belanghebbende meegedeeld dat hij, gebaseerd op de voorlopige conclusies van het boekenonderzoek, ten behoud van rechten een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 1995 zal opleggen naar een bedrag aan loonheffing van f 74.259. Voorts heeft de inspecteur meegedeeld voornemens te zijn een boete van 100% op te leggen, waarvan hij voornemens is 50% kwijt te schelden. De brief houdt voorts het volgende in:

"Er is sprake van opzet omdat belastingplichtige loon heeft uitbetaald zonder daarover loonheffing in te houden en af te dragen.

In het onderhoud, waarvoor ik u in mijn brief van 6 december 2000 heb uitgenodigd, zal ik gemotiveerd aangeven wat mijn argumenten voor het opleggen van de aanslag zijn. Hierna zal ik u in de gelegenheid stellen daarop te reageren".

1.9. Bij faxbericht van 15 december 2000 heeft de gemachtigde van belanghebbende het volgende meegedeeld aan de inspecteur:

"Begin 1999 heeft u boekenonderzoek ingesteld bij (belanghebbende). Eind november 2000 nodigt u (belanghebbende) uit om op 6 december 2000 de voorlopige conclusies te bespreken op uw kantoor, zonder op voorhand de voorlopige conclusies te overleggen. Op deze uitnodiging is niet ingegaan met als motivering dat (belanghebbende) eerst wenste te worden geïnformeerd over de voorlopige conclusies. (Belanghebbende) heeft aangegeven steeds bereid te zijn de noodzakelijke informatie op correcte wijze te verstrekken. Desalniettemin zijn de voorlopige conclusies niet overgelegd en heeft u ter behoud van rechten een naheffingsaanslag (…) aangekondigd. Tijdens het overleg gepland voor 20 december 2000 zult u de argumenten gegeven voor deze naheffingsaanslag.

Deze route acht ik vooralsnog weinig effectief en efficiënt. Gezien uw handelwijze en uw enigszins criptische brief van 7 december 2000 is een bespreking alleen vruchtbaar indien (belanghebbende) op voorhand op de hoogte is van uw voorlopige conclusies. Tevens is voor een goed overleg noodzakelijk dat de administratie over de jaren 1994 tot en met 1997 weer ter beschikking komt van (belanghebbende). Op deze wijze kan u op goed beargumenteerde wijze van repliek worden gediend. Ik verzoek u om die reden de voorlopige conclusies te overleggen en de administratie ter beschikking te stellen aan (belanghebbende) voor 20 december 2000, waarna op 20 december 2000 overleg op uw kantoor kan plaatsvinden. Gezien de korte termijn is wellicht een bespreking tussen kerst en nieuwjaar meer passend (…)".

1.10 Op maandag 18 december 2000 heeft de inspecteur een telefoongesprek gevoerd met de gemachtigde.

1.11. Bij faxbericht van 19 december 2000 heeft de gemachtigde onder meer het volgende meegedeeld aan de inspecteur:

"Telefonisch hadden wij gisteren overleg inzake (belanghebbende). U deelde mij mede dat u de voorlopige conclusies niet voor de bespreking van 20 december 2000 kenbaar wilde maken, zulks uit oogpunt van "tactische redenen". Aan de hand van de reactie van (belanghebbende) zou u de slotconclusies formuleren. Deze handelwijze acht (belanghebbende) in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Gezien de looptijd van het onderzoek is het op voorhand aangeven van uw vragen c.q. uw voorlopige conclusies op zijn plaats. Dit geldt te meer nu u reeds een naheffingsaanslag LB/PVV heeft aangekondigd ter behoud van rechten in verband met een vermeende loonbetaling van f 125.000 in 1995.

Mijn voorstel om op 20 december 2000 als gemachtigde te verschijnen zonder (belanghebbende) wees u van de hand. In dat geval zou u zonder reactie uwerzijds overgaan tot het nemen van de slotconclusies en de aanslagen conform deze conclusies opleggen. Om een impasse te voorkomen heb ik voorgesteld dat u deze laatste route bewandelt, waarbij ik u expliciet wijs op de bereidheid van (belanghebbende) om steeds alle gestelde vragen te beantwoorden. Het veronderstellen van een loonbetaling in 1995 van f 125.000 rechtvaardigt het standpunt dat u op voorhand de voorlopige conclusies weergeeft. In casu is geen sprake van enig handelen in strijd met art. 47 AWR en art. 49 AWR nu (belanghebbende) niet op de hoogte is gesteld van uw vragen".

1.12. Bij brief van 21 december 2000 heeft de inspecteur aan de gemachtigde onder meer het volgende meegedeeld:

"Tijdens ons gesprek heb ik medegedeeld dat het niet gebruikelijk en zeker niet vereist is om voorlopige conclusies gedurende het onderzoek met belastingplichtige te bespreken. Hierbij merk ik overigens op dat (belanghebbende) niet is uitgenodigd voor het bespreken van de voorlopige conclusies. Dit blijkt nog eens uit de brief van 6 december 2000 waarin wordt aangegeven dat doel van het gesprek is het verkrijgen van aanvullende informatie met betrekking tot de bedrijfsvoering teneinde de voorlopige conclusies (…) om te zetten in definitieve conclusies. Ik heb u er (…) op gewezen dat deze (…) informatie van belang is voor de belastingheffing te zijnen aanzien en dat artikel 47 Algemene wet inzake rijksbelastingen derhalve van toepassing is. Het niet voldoen aan deze verplichting kan leiden tot omkering bewijslast (…)

Vervolgens stelde u in ons telefoongesprek voor om op 20 december 2000 als gemachtigde te verschijnen zonder (belanghebbende) om hiermee aan de inlichtingenverplichting te voldoen. Ik heb vervolgens gewezen op artikel 41 Algemene wet inzake rijksbelastingen. Hierin wordt bepaald dat diegene die zich, ingevolge de belastingwet opgeroepen tot het mondeling aan de inspecteur verstrekken van gegevens en inlichtingen, voor het onderhoud met de inspecteur doet vertegenwoordigen, desgevorderd gehouden is zijn vertegenwoordiger te vergezellen.

In uw fax (…) stelt u zich op het standpunt dat gezien de looptijd van het onderzoek het op voorhand aangeven van mijn vragen c.q. conclusies op zijn plaats zou zijn. Dit verbaast mij ten zeerste; naar mijn mening bestaat er namelijk geen verband tussen de duur van een onderzoek en het al op niet voorhand aangeven van mijn vragen.

Omdat (belanghebbende), na twee keer te zijn uitgenodigd en nadrukkelijk te zijn gewezen op de consequenties van het niet voldoen aan de inlichtingenplicht op grond van de AWR, bij zijn standpunt blijft om pas gegevens en inlichtingen te verstrekken als de vragen op voorhand bekend zijn, heb ik u medegedeeld dat ik het onderzoek zal afronden en mijn conclusies zal baseren op de tot op heden verzamelde informatie. Binnenkort zal ik een rapport uitbrengen en zal ik de uit het onderzoek voortvloeiende aanslagen opleggen".

1.13. Het rapport van het boekenonderzoek is uitgebracht met dagtekening 3 januari 2001. In dat rapport is met betrekking tot het onderhavige tijdvak onder meer het volgende vermeld:

"Uit een bij B verricht derdenonderzoek blijkt dat de door belastingplichtige uitgeschreven facturen werden vergezeld door de volgende specificaties:

- een specificatie van de per dag verrichte werkzaamheden; eventueel gewerkte overuren worden hierop ook geregistreerd (…);

- een specificatie van de doorberekende arbeid, materialen en verreden kilometers waarvan het totaal uiteindelijk weer aansluit bij de uitgeschreven facturen (…);

- een kilometeradministratie waarin wordt bijgehouden welke bestemmingen belastingplichtige voor B heeft bezocht (…);

Hoewel de specificaties die ten grondslag lagen aan de door belastingplichtige verstuurde facturen een wezenlijk onderdeel van de administratie vormen heeft belastingplichtige de specificaties niet bewaard. Op basis van artikelen 52 en 25 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen betekent dit dat in een eventuele bezwaarfase omkering bewijslast kan gelden.

(…)

Tijdens het derdenonderzoek bij B blijkt dat belastingplichtige in 1995 de volgende kosten aan B doorberekent:

Stratenmakers f 2.700,-

Metselaar - 4.525,-

Timmerman - 6.340,-

CV-monteur - 3.700,-

Schilder - 7.910,-

Totaal f 25.175,-

Uit de administratie blijkt op geen enkele wijze uit inkoopfacturen dat deze werkzaamheden door onderaannemers zijn verricht. De werkzaamheden zijn klaarblijkelijk door bovenstaande personen in het kader van een dienstbetrekking verricht waardoor zij binnen het kader van de Wet op de loonbelasting als werknemer kunnen worden aangemerkt. De door belastingplichtige betaalde vergoedingen voor bovengenoemde werkzaamheden werden niet in de administratie aangetroffen. Aangezien de identiteit van bovenstaande werknemers niet is vastgesteld en zij niet zijn opgenomen in de loonadministratie (…) stel ik mij op het standpunt dat de betaalde vergoedingen (…) belast dienen te worden tegen 60%.

Daarnaast blijkt dat belastingplichtige in 1995 de volgende bedragen heeft betaald:

D f 300,-

E - 2.825,-

F - 2.340,-

G - 1.980,-

H - 2.380,-

I - 4.525,-

Totaal f 14.350,-

De bedragen, die allen per kas werden betaald, werden in de administratie geboekt onder "werk derden". Door de desbetreffende personen werden echter geen facturen uitgeschreven.

De werkzaamheden zijn klaarblijkelijk door bovenstaande personen in het kader van een dienstbetrekking verricht waardoor zij binnen het kader van de Wet op de loonbelasting als werknemer kunnen worden aangemerkt. Aangezien de identiteit van bovenstaande werknemers niet is vastgesteld en zij niet zijn opgenomen in de loonadministratie (…) stel ik mij op het standpunt dat de betaalde vergoedingen (…) belast dienen te worden tegen 60%.

(…)

Gegevens looncorrectie

Netto loon f 25.175,- + f 14.350,- f 39.525,-

Loon voor de loonheffing f 123.766,-

Loonheffing f 74.259,-

1.14. Met betrekking tot de boete is in het rapport onder meer het volgende vermeld:

"De boete is gebaseerd op artikel 21, lid 1 1e volzin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en hoofdstuk IV paragraaf 21, lid 2 van het Voorschrift administratieve boeten 1993.

Bij het kwijtschelden tot op 50% is sprake van opzet (…) omdat:

- belastingplichtige de specificaties die aan de facturen aan B ten grondslag liggen niet heeft bewaard;

- belastingplichtige bedragen in rekening brengt aan B voor verrichte arbeid zonder dat de betalingen voor deze arbeid in de administratie van belastingplichtige worden teruggevonden;

- belastingplichtige door het gebruik van onjuiste omschrijvingen in de specificaties aan B op versluierde wijze personeelskosten aan dit bedrijf doorberekend. Dit kan worden gekwalificeerd als listig gedrag;

(…)

1.15. De naheffingsaanslag is opgelegd met dagtekening 20 december 2000. Naar aanleiding van het tijdig ingediende bezwaarschrift heeft de inspecteur bij brief van 14 maart 2001 aan de gemachtigde onder meer het volgende meegedeeld:

"Indien er geen sprake zou zijn van een dienstbetrekking tussen (belanghebbende) en de voornoemde personen (te weten: F, G, H en I - Hof) dan stelt de Belastingdienst subsidiair dat er sprake is van een fictieve dienstbetrekking, namelijk die tussen betreffende personen als uitzendkrachten en (belanghebbende) als uitzendbureau. Ook in deze situatie is (belanghebbende) inhoudingsplichtig.

(…)

Het intreden van de bezwaarfase (…) heeft als consequentie dat de bewijslast van de door u aangevoerde bezwaren bij u ligt. Ik stel u dan ook in de gelegenheid dit bewijs te leveren voor 29 maart 2001 (…) Ook stel ik u in de gelegenheid om de personalia van de betreffende personen waarvoor een naheffingsaanslag LB/PVV is opgelegd alsnog bij de Belastingdienst bekend te maken. In dat geval zal ik het tarief dat ingevolge art. 26b Wet op de loonbelasting is toegepast (60%) wijzigen in het tarief dat door de betreffende personen verschuldigd is."

1.16. Bij brief van 20 april 2001 aan de inspecteur heeft de gemachtigde onder meer het volgende aangevoerd:

"Tijdens het onderzoek was (de controlerend ambtenaar) op feiten gestuit die een nadere toelichting vereisten. De feitelijke constateringen wenste (de controlerend ambtenaar) niet aan (belanghebbende) voor te leggen om zogenaamde "tactische overwegingen". (De controlerend ambtenaar) was benieuwd naar de eerste reactie van (belanghebbende) en wenste geen voorgekauwd verhaal aan te horen. Deze handelwijze is in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur en met name met het zorgvuldigheidsbeginsel. (…) De geconstateerde betalingen aan diverse personen zijn de feiten die vastliggen. Het niet op voorhand willen aangeven door (de controlerend ambtenaar) dat hierover de discussie zou gaan, verklaart de handelwijze van (de controlerend ambtenaar). Het niet voldoen aan art. 47 en art. 49 AWR kan slechts worden gesteld indien de gevraagde informatie niet wordt verstrekt. Aantekening 21, art. 47 AWR, Algemeen Deel, geeft aan dat art. 47 AWR gaat om individuele vragen die om een individueel antwoord vragen. (De controlerend ambtenaar) heeft op onjuiste argumenten nimmer de individuele vragen wensen te stellen, waardoor art. 47 en art. 49 AWR per definitie niet kan zijn geschonden. De handelwijze van (de controlerend ambtenaar) duidt eerder op het uitlokken van extra argumentatie ter onderbouwing van de boete, mede gelet op het gebruik van de term "uit tactische overwegingen.

(…)

Bijgaand treft u de personalia aan van een aantal personen bij wie de nageheven loonbelasting zal worden verhaald indien vaststaat dat (…) sprake is geweest van een dienstbetrekking.

(…)

Als extra motivering voor het vervallen van de boete wordt het volgende aangedragen. Subsidiair wordt thans het standpunt ingenomen dat (belanghebbende) een uitzendbureau heeft gedreven. Door dit standpunt na de boeteoplegging in te nemen, zijn de gronden voor de boete niet in bijzonderheden en tijdig medegedeeld."

1.17. In een brief van 7 juni 2001 ter toelichting op de bestreden uitspraak heeft de inspecteur onder meer het volgende meegedeeld:

"U heeft met betrekking tot drie personen (…) "identiteitsbewijzen" toegezonden. (…) Omdat de identiteit van deze personen nu voldoende bekend is, zal ik, hoewel niet aan alle administratieve vereisten is voldaan, deze personen niet meer aanmerken als anonieme werknemer (…) De naheffing met betrekking tot deze drie personen zal ik derhalve herzien. (…) De aanslag loonbelasting 1995 zal worden verminderd met f 8.469,00 enkelvoudige belasting en f 4.235,00 boete.

geschil en conclusies

2. In geschil is of belanghebbende een bedrag van f 39.525 aan nettoloon heeft uitbetaald waarover geen loonbelasting/premie volksverzekeringen is ingehouden en afgedragen. Hierbij is voorts in geschil of de bewijslast dient te worden omgekeerd. Tot slot zijn partijen verdeeld over de vraag of terecht een boete van (per saldo) 50% is opgelegd.

2.1. De inspecteur concludeert tot handhaving van de enkelvoudige belasting, primair op grond van omkering van de bewijslast, subsidiair op grond van een normale bewijslastverdeling. Met betrekking tot de boete concludeert hij primair tot handhaving op 50% omdat sprake is van opzet, subsidiair tot handhaving op 50% omdat belanghebbende bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat te weinig loonbelasting/premie volksverzekeringen werd ingehouden en afgedragen (voorwaardelijk opzet), meer subsidiair tot vermindering tot 25% omdat het niet inhouden van loonbelasting/premie volksverzekeringen is te wijten aan de grove schuld van belanghebbende.

2.2. Belanghebbende concludeert tot vermindering van de naheffingsaanslag tot één over (uitsluitend) de loonbetalingen aan D en E. De bewijslast kan niet worden omgekeerd. De boete dient te vervallen.

standpunten

3. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken, waaronder de pleitnota's. Ter zitting hebben partijen daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende toegevoegd:

3.1. de inspecteur:

Bij het boekenonderzoek heeft X gesteld dat hij delen van zijn administratie had weggegooid. In de pleitnota stelt hij nu, voor het eerst, dat een deel van zijn administratie bij B lag. Dat is niet bepaald voor de hand liggend.

Er was sprake van een gezagsverhouding en er is ook arbeid verricht. Dat gedeeltelijk geen loonbetalingen zijn aangetroffen is geen wonder. Die betalingen zijn versluierd in de administratie. Voor het jaar 1996 is geconstateerd dat personeelskosten als materiaalkosten zijn doorbelast. De facturen waar belanghebbende zich op beroept kloppen niet want er is werk verricht door een schilder/timmerman maar uit de overgelegde facturen blijkt alleen van het storten van beton.

De vertraging na het boekenonderzoek is ook aan belanghebbende te wijten; hij heeft niet alle gevraagde stukken aangeleverd. We waren aangewezen op een derdenonderzoek bij B.

De naheffingsaanslag over 1995 moest tot behoud van rechten vóór eind 2000 worden opgelegd. Het controlerapport is pas later opgesteld. De conclusies waren in december 2000 nog niet definitief en daarom wilde ik belanghebbende graag persoonlijk horen. Ik had geen behoefte aan een voorgekookt verhaal.

3.2.1. belanghebbende:

B was een grote klant; ik stond dag en nacht voor hem klaar. In R heb ik ongeveer negen maanden voor hem gewerkt. Ik logeerde in een stacaravan. Het ging om de renovatie van een bedrijfsvestiging van B. Ik kon dat niet alleen af maar moest daarvoor arbeid inhuren. Ik kreeg daar facturen van en berekende de kosten weer door aan B. Daarnaast was personeel van B actief in de normale productie. In opdracht van B heb ik ook spullen gekocht voor zijn personeel, bijvoorbeeld laarzen. Mijn beide zoons waren ook in R. Zij deden vakantiewerk voor B. Ze stonden niet bij mij op de loonlijst. Ik betaalde hun loon uit namens B. Hetzelfde geldt voor H en I. E was wel bij mij in loondienst. Ook de betaling aan D is loon.

Op de vraag of ik bij het boekenonderzoek heb gezegd dat een deel van de administratie was weggegooid, antwoord ik dat ik tegen de controlerende ambtenaren heb gezegd dat ze alles hadden waarover ik beschikte.

De mappen met specificaties die de Belastingdienst later bij B heeft ingezien, behoorden tot mijn administratie. B wilde die specificaties hebben ter controle op mijn facturen. Ik kon die mappen altijd ophalen.

Op de vraag waarom ik die mappen niet ben gaan ophalen toen het boekenonderzoek bij mij werd ingesteld, antwoord ik dat ik die mappen ben gaan halen maar dat B ze kwijt was. Het heeft een paar maanden geduurd voor ze boven water kwamen. Er is brand geweest bij B. Het staat mij toch vrij mijn administratie te bewaren waar ik dat wil? Wat maakt het trouwens uit, nu de stukken inmiddels beschikbaar zijn?

Ik voelde mij onder druk gezet toen ik anderhalf jaar na het boekenonderzoek op stel en sprong bij de inspecteur moest verschijnen. Ik wilde weten waarom het ging.

3.2.2. C:

De administratieve handelwijze van belanghebbende en B is misschien ongebruikelijk, maar het betrof een oude relatie die gebaseerd was op wederzijds vertrouwen.

De vertraging bij de afdoening van het onderzoek is niet aan belanghebbende te wijten.

3.2.3. de gemachtigde:

Belanghebbende wilde wel op de inspectie verschijnen, maar hij wilde eerst weten wat de vragen zouden zijn. Toen de inspecteur niet bereid was de vragen vooraf schriftelijk voor te leggen, heb ik belanghebbende geadviseerd om niet naar de inspectie te gaan. Of dit een schending inhoudt van artikel 41 AWR, zal wel blijken uit de uitspraak.

Het moge zo zijn dat de facturen niet volledig zijn gespecificeerd, maar de inspecteur heeft niet aangetoond dat belanghebbende loonbetalingen heeft gedaan aan bij belanghebbende werkzame personen.

Belanghebbende is naïef geweest. Omdat hij de controlerende ambtenaren niet heeft gezegd dat er nog méér administratie was, is de Belastingdienst in een bepaalde richting gaan denken.

Ik kan erin meegaan dat voor toepassing van de proceskostenregeling sprake is van samenhangende zaken.

rechtsoverwegingen

4.1. Het Hof zal eerst de vraag behandelen of bij de beoordeling van het beroep de omkering van de bewijslast dient te worden toegepast.

4.2.1. Het beroep is aanhangig gemaakt in 2001. Ingevolge artikel 27e, onderdeel b, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) in de voor 2001 geldende tekst verklaart het gerechtshof, indien niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge de artikelen 41, tweede lid, 47, 47a, 49, 52 en 53, eerste lid, onderdeel b, van de wet, het beroep ongegrond tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

4.2.2. Ingevolge artikel 41, tweede lid, van de AWR, is hij die zich, ingevolge de belastingwet opgeroepen tot het mondeling aan de inspecteur verstrekken van gegevens en inlichtingen, voor het onderhoud met de inspecteur doet vertegenwoordigen, desgevorderd gehouden zijn vertegenwoordiger te vergezellen.

4.2.3. Ingevolge artikel 47, eerste lid, onderdeel a, van de AWR is ieder gehouden desgevraagd aan de inspecteur de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn.

4.2.4. Ingevolge artikel 49, eerste lid, van de AWR dienen de gegevens en inlichtingen duidelijk, stellig en zonder voorbehoud te worden verstrekt, mondeling, schriftelijk of op andere wijze - zulks ter keuze van de inspecteur - en binnen een door de inspecteur te stellen termijn.

4.2.5. Ingevolge artikel 53, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de AWR, zijn de in de artikelen 47 en 48 tot en met 50 geregelde verplichtingen van overeenkomstige toepassing op administratieplichtigen ten behoeve van de heffing van belasting waarvan de inhouding aan hen is opgedragen.

4.2.6. Belanghebbende - die als exploitant van een bedrijf ingevolge artikel 52, eerste lid, van de AWR als administratieplichtige is aan te merken - heeft erkend dat hij, in ieder geval met betrekking tot D en E, als inhoudingsplichtige was aan te merken. Voorts kon de inspecteur zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat belanghebbende als inhoudingsplichtige diende te worden beschouwd ten aanzien van andere personen die hem bij de werkzaamheden in R hadden bijgestaan.

Op grond van de in 4.2.2. tot en met 4.2.5. aangehaalde wetsbepalingen, in onderling verband gelezen, was belanghebbende derhalve verplicht desgevraagd mondeling aan de inspecteur binnen de door de inspecteur gestelde termijn de gegevens en inlichtingen te verstrekken die voor de heffing van loonbelasting/premie volksverzekeringen te zijnen aanzien - namelijk: als inhoudingsplichtige - van belang konden zijn, en was hij verplicht om - zo hij zich wilde doen vertegenwoordigen, zijn vertegenwoordiger te vergezellen.

Door zich op te stellen zoals hij heeft gedaan - het Hof verwijst naar de feiten vermeld onder 1.5 tot en met 1.12. - heeft belanghebbende niet aan deze verplichtingen voldaan. Uit de wet vloeide - anders dan belanghebbende verdedigt - geen verplichting voor de inspecteur voort om op voorhand de te stellen vragen en/of de voorlopige bevindingen uit het boekenonderzoek aan belanghebbende mee te delen. Het Hof ziet ook niet in dat een zodanige verplichting in het onderhavige geval voortvloeide uit het zorgvuldigheidsbeginsel of uit enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Zulks zou wellicht anders zijn indien met het toetsen van de voorlopige bevindingen aan mondelinge informatie die belanghebbende uit de eerste hand kon geven, geen redelijk doel gediend kon zijn, maar dat een dergelijke situatie aan de orde was, is naar 's Hofs oordeel geenszins aannemelijk geworden. Dit wordt niet anders doordat geruime tijd is verlopen tussen het boekenonderzoek bij belanghebbende en de uitnodiging voor het gesprek ter inspectie. Ook heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de inspecteur zijn bevoegdheden op oneigenlijke wijze heeft gebruikt met de bedoeling om aanvullende gronden voor de boete-oplegging te verkrijgen.

4.3.1. Ingevolge artikel 52, eerste lid, van de AWR, zijn administratieplichtigen gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.

Ingevolge het vierde lid zijn administratieplichtigen verplicht de gegevensdragers gedurende zeven jaren te bewaren.

Ingevolge het zesde lid dient de administratie zodanig te zijn ingericht en te worden gevoerd en dienen de gegevensdragers zodanig te worden bewaard, dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is.

4.3.2. Vast staat dat belanghebbende - die zoals is overwogen in 4.2.6 als administratieplichtige is aan te merken - tijdens het bij hem gehouden boekenonderzoek niet de bij zijn facturen behorende specificaties voorhanden had die later wel bij B zijn aangetroffen. Naar 's Hofs oordeel zijn die specificaties door de inspecteur terecht aangemerkt als gegevensdragers die - naar de eisen van het bedrijf van belanghebbende - tot diens administratie behoren.

Daaruit leidt het Hof af dat belanghebbende niet zijn administratie had bewaard op de wijze als is voorgeschreven in artikel 52, vierde lid, van de AWR.

Zo al wordt aangenomen dat de bij B aanwezige specificaties tot de administratie van belanghebbende behoren - hetgeen het Hof overigens niet aannemelijk acht - moet in ieder geval worden geoordeeld dat belanghebbende in strijd met artikel 52, zesde lid, van de AWR heeft gehandeld doordat hij die specificaties niet zodanig heeft bewaard dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk was. De stelling van belanghebbende dat hij nog heeft geprobeerd de specificaties bij B op te halen maar dat zulks toen op verhindering stuitte, doet hieraan niet af omdat - zo deze stelling al juist is - zulks een omstandigheid betreft die voor risico van belanghebbende als bewaarplichtige komt. In ieder geval heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat de afwezigheid van de gegevensdragers het gevolg was van overmacht. Bij dit alles kan in het midden blijven of belanghebbende tijdens het bij hem ingestelde boekenonderzoek nu wel of niet tegen de controlerende ambtenaar heeft gezegd dat hij een deel van zijn administratie had weggegooid.

4.4. Op grond van het overwogene in 4.2.1. tot en met 4.3.2. dient het Hof het beroep ongegrond te verklaren tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast).

4.5.1. Uitgaande van de hem ter beschikking staande gegevens - het Hof verwijst naar de bevindingen in het controlerapport, als weergegeven onder de feiten in 1.13, en met name naar hetgeen daarin is vermeld omtrent de facturen aan B en de betalingen door belanghebbende aan personen die te R werkzaam zijn geweest - heeft de inspecteur redelijkerwijs het standpunt kunnen innemen dat belanghebbende tot een bedrag van - in ieder geval - f 39.525 netto-loonbetalingen heeft gedaan aan personen die tot hem in dienstbetrekking stonden.

4.5.2. Belanghebbende, op wie de bewijslast van het tegendeel rust, heeft aan die bewijslast niet voldaan. Met name is met de bij het beroepschrift overgelegde facturen van J, welke facturen naar hun omschrijving betrekking hebben op betonwerkzaamheden, niet aangetoond dat de door belanghebbende aan B onder de noemer "timmerman en schilder" gefactureerde bedragen betrekking hebben op doorberekende kosten die door J aan belanghebbende in rekening zijn gebracht. Ook voor de stelling dat de beide zoons van belanghebbende, alsmede H en I, werkzaamheden hebben verricht in de productie van B en niet in het bouwbedrijf van belanghebbende, is geen voldoende overtuigend bewijs bijgebracht.

4.5.3. De subsidiaire stelling van de inspecteur dat belanghebbende als uitzendbureau is opgetreden kan daarom in het midden blijven.

4.5.4. In beroep wordt de berekening - als zodanig - van de enkelvoudige belasting zoals die bij de uitspraak op bezwaar is vastgesteld niet betwist, zodat het Hof die berekening volgt.

4.6.1. De inspecteur heeft met hetgeen hij in het controlerapport heeft aangevoerd - als hiervoor onder de feiten in 1.14 vermeld - tegenover de onvoldoende gemotiveerde weerspreking door belanghebbende voldoende aannemelijk gemaakt dat ter zake van de door belanghebbende gedane betalingen aan in R werkzame personen geen sluitende administratieve vastlegging heeft plaatsgevonden en dat geen aansluiting is te maken tussen de inkomende en uitgaande facturen ter zake van door belanghebbende ingehuurde, respectievelijk doorberekende, arbeid.

4.6.2. De inspecteur heeft daarmee voldoende aannemelijk gemaakt dat belanghebbende, minst genomen, bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat te weinig loonbelasting/premie volksverzekeringen zou worden ingehouden en afgedragen. Voorwaardelijk opzet is dus bewezen. Alsdan is de boete van 100% in overeenstemming met de wettelijke regels en de kwijtschelding tot op 50% in overeenstemming met de toepasselijke beleidsregels. Ook overigens acht het Hof de na kwijtschelding resterende boete passend bij de ernst van de gedragingen en de omstandigheden van het geval.

4.6.3. De gronden van de boete zijn naar 's Hofs oordeel zodanig tijdig en volledig aan belanghebbende meegedeeld dat deze niet in zijn verdediging tegen die boete is geschaad. Voor vermindering van de boete uit dien hoofde is dus ook geen reden.

Proceskosten

Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

De uitspraak is gedaan op 1 mei 2002 door mr. Den Boer, lid van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. Kreijns-Mostermans als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

Hiervan is opgemaakt dit proces-verbaal, ondertekend door het lid van de belastingkamer en de griffier.

Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van het proces-verbaal in geanonimiseerde vorm.

U kunt binnen vier weken na de verzenddatum van dit proces-verbaal het gerechtshof schriftelijk verzoeken de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke. Voor het verkrijgen van een schriftelijke uitspraak is een griffierecht verschuldigd. Na het verzoek tot vervanging ontvangt U van de griffier een nota griffierecht.

De vervanging van een mondelinge uitspraak door een schriftelijke strekt ertoe de mondelinge uitspraak in een andere vorm vast te leggen. Het gerechtshof mag daarbij de gedane uitspraak niet aan een heroverweging onderwerpen.

Uitsluitend tegen een schriftelijke uitspraak van het gerechtshof staat beroep in cassatie open bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarvoor is eveneens een griffierecht verschuldigd. Het ter verkrijging van een schriftelijke uitspraak betaalde griffierecht wordt door de griffier van de Hoge Raad in mindering gebracht op het voor beroep in cassatie verschuldigde recht.