Rb. Breda, 03-02-2010, nr. 561570 cv 09-6147

a.

de dagvaarding van 19 augustus 2009, met producties;

b.

de conclusie van antwoord, met een productie;

c.

de conclusie van repliek;

d.

de conclusie van dupliek;.

2.1

2.2

3.1

a.

partijen zijn op 25 februari 2007 overeengekomen dat eiseres wekelijks aan gedaagde een leesmap ter beschikking zal stellen voor een periode van 26 weken, tegen betaling van € 8,15 per week;

b.

vervolgens is op initiatief van gedaagde de onder sub a genoemde contractstermijn omgezet naar een contractstermijn van 52 weken, omdat zij in dat geval een dvd-speler cadeau zou krijgen van eiseres;

c.

op 12 juni 2007 is de onder sub b genoemde dvd-speler bezorgd bij gedaagde;

d.

op het door gedaagde ondertekende inschrijfformulier d.d. 12 juni 2007 met bonnummer 081368 (productie 1 bij dagvaarding) wordt - onder meer - het volgende vermeld:

-

“bonn 83413 komt vervallen”;

-

“Ondergetekende verklaart zich accoord met de aan ommezijde vermelde Algemene Voorwaarden en verklaart teven een kopie van deze overeenkomst en leveringsvoorwaarden ontvangen te hebben.”;

e.

in de door eiseres overgelegde algemene voorwaarden (productie 1 bij dagvaarding) wordt - onder meer - het volgende vermeld:

2.

“(…) Het abonnement dat voor bepaalde tijd is aangegaan en niet is opgezegd wordt automatisch verlengd met dezelfde abonnementstermijn, met een maximum van 52 weken na contractsvervaldatum. Opzeggen dient te geschieden per aangetekende brief of per post met ontvangstbevestiging, ten minste drie maanden voor het verstrijken van de contractsvervaldatum (…)”;

3.

Wij hebben te allen tijde het recht de abonnementsovereenkomst zonder tussenkomst van de rechter te ontbinden indien er sprake is van grove wanprestatie zijdens de abonnee, bijvoorbeeld wanneer de abonnee in gebreke blijft met betaling van de verschuldigde abonnementsgelden, de abonnee is alsdan gehouden de resterende abonnementsgelden als schadevergoeding aan ons te vergoeden”;

f.

eiseres heeft een brief d.d. 3 oktober 2007 (productie 5 bij dagvaarding) aan gedaagde verstuurd, waarin (onder meer) staat dat eerstgenoemde van haar bezorgster heeft vernomen dat gedaagde herhaaldelijk incomplete leesportefeuilles bij de bezorgster inlevert;

g.

gedaagde heeft tot week 14 van 2008 de periodieke betalingen aan eiseres voldaan;

h.

eiseres heeft ná week 32 van 2008 (6 tot en met 12 augustus 2008) de levering van de leesmap aan gedaagde gestaakt, wegens wanbetaling zijdens gedaagde, en heeft om diezelfde reden de tussen partijen gesloten overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden op of omstreeks 14 oktober 2008.

3.2

3.3

3.4

12.

juni 2007, terwijl laatstgenoemde bij dagvaarding nog heeft betoogd dat partijen op of omstreeks februari 2007 een overeenkomst hebben gesloten voor de duur van 52 weken - slaagt evenmin. Eiseres nuanceert immers haar stelling door toe te lichten dat partijen in eerste instantie een leveringsperiode van 26 weken zijn overeengekomen, welke op initiatief van gedaagde is aangepast naar 52 weken. Derhalve is reeds bij dagvaarding duidelijk gesteld dat op enig moment een omzetting van de contractstermijn heeft plaatsgevonden. Het vorenstaande in ogenschouw nemend, staat vast dat er op 12 juni 2007 een nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen tussen partijen voor een abonnementstermijn van 52 weken. Gelet hierop, alsmede op hetgeen is overwogen onder 3.1 sub h, is gedaagde in ieder geval gehouden tot betaling van de abonnementsgelden tot 12 juni 2008.

3.5.

3.5.1.

Automatische verlenging overeenkomst

Gedaagde voert bij antwoord - ter onderbouwing van haar verweer dat automatische verlenging van de abonnementstermijn niet mogelijk is, zodat het onder 3.1 sub e punt 2 geciteerde beding toepassing mist c.q. vernietigbaar is - aan dat de algemene voorwaarden niet tijdig aan haar ter hand zijn gesteld en dat deze voorwaarden evenmin op andere wijze door haar zijn aanvaard, alsmede dat het betreffende beding onredelijk bezwarend is. Hierbij betoogt zij dat een kopie van het door haar ondertekende inschrijfformulier onvoldoende is om aan te nemen dat de algemene voorwaarden bij het aangaan van de (nieuwe) overeenkomst aan haar ter hand zijn gesteld, omdat sprake is van verklaringsfictie. Verder voert zij aan dat de bezorger van de dvd-speler het inschrijfformulier mee terug nam en dat door hem is toegezegd dat zij een aangepaste overeenkomst toegestuurd zou krijgen, welke zij naar haar zeggen nooit heeft ontvangen. Tegen het vorenstaande voert eiseres bij repliek aan dat gedaagde heeft getekend voor ontvangst van de overeenkomst, waarop op de achterzijde de algemene voorwaarden worden vermeld en dat gedaagde een gele doordruk van het origineel heeft ontvangen. Zij betwist dat sprake is van verklaringsfictie. Gedaagde handhaaft bij dupliek haar standpunt dat de algemene voorwaarden niet aan haar ter hand zijn gesteld.

3.5.2.

Aanvaarding en terhandstelling algemene voorwaarden

Geoordeeld wordt dat het voornoemde inschrijfformulier aangemerkt dient te worden als een onderhandse akte, waaraan - ingevolge artikel 157 Rv - dwingende bewijskracht moet worden toegekend, zodat vast staat wat in de akte is vermeld. Gedaagde betoogt weliswaar dat sprake is van een verklaringsfictie, maar hiervan is in het onderhavige geval geen sprake. De mededeling “Ondergetekende verklaart zich accoord met de aan ommezijde vermelde Algemene Voorwaarden en verklaart teven een kopie van deze overeenkomst en leveringsvoorwaarden ontvangen te hebben” is immers een onderdeel van de hoofdtekst, zodat voornoemde mededeling voldoende helder is gepresenteerd aan gedaagde. Dit wordt voldoende geacht voor het feit dat gedaagde de algemene voorwaarden op 12 juni 2007 heeft aanvaard, zodat deze van toepassing zijn op de onderliggende overeenkomst.

De vraag of de algemene voorwaarden tijdig ter hand zijn gesteld kan eveneens bevestigend worden beantwoord. Immers, gelet op wat hiervoor onder 3.4 is overwogen, moeten de voorwaarden vóór dan wel op 12 juni 2007 aan gedaagde ter hand zijn gesteld, hetgeen, gelet op de inhoud van de onderhandse akte, is gebeurd. Derhalve is vernietiging van de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 sub b BW niet mogelijk, zodat deze van toepassing blijven op de tussen partijen gesloten overeenkomst. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat in dit geval niet wordt toegekomen aan tegenbewijs, nu gedaagde bij dupliek geen feiten c.q. omstandigheden aandraagt die aanleiding hiervoor geven.

3.5.3.

Onredelijk bezwarend beding

Nu is vastgesteld dat de algemene voorwaarden van eiseres van toepassing zijn op de onderliggende overeenkomst, wordt toegekomen aan het verweer van gedaagde dat het beding - als geciteerd onder 3.1 sub e punt 2 - onredelijk bezwarend is. Dit wordt bij repliek gemotiveerd door eiseres betwist, zodat het op de weg van gedaagde had gelegen om haar verweer bij dupliek nader te onderbouwen. Dit doet zij echter niet c.q. onvoldoende. Gelet hierop en nu er geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan ambtshalve geoordeeld moet worden dat het beding onredelijk bezwarend is, staat vast dat het voornoemde beding niet onredelijk bezwarend is, zodat geen vernietiging kan plaatsvinden op grond van artikel 6:233 sub a BW. Het beding blijft derhalve van toepassing op de onderliggende overeenkomst. Derhalve was het eiseres toegestaan om de tussen partijen overeengekomen abonnementstermijn van

52 maanden automatisch te verlengen met diezelfde abonnementstermijn, tenzij de overeenkomst vóór deze verlenging rechtsgeldig is opgezegd door gedaagde.

3.6.

Rechtsgeldige opzegging?

Eiseres betwist bij repliek dat gedaagde de onderliggende overeenkomst tussentijds heeft opgezegd. Zij stelt (onder meer) dat zij de brief d.d. 7 oktober 2007 niet heeft ontvangen en verwijst verder naar de algemene voorwaarden voor de wijze van opzegging. Los van de vraag of eiseres al dan niet de voornoemde brief van gedaagde heeft ontvangen, wordt geoordeeld dat er geen rechtgeldige opzegging heeft plaatsgevonden. Immers, gelet op de inhoud van het beding - als geciteerd onder 3.1 sub e punt 2 - kan de tussen partijen gesloten overeenkomst alleen worden opgezegd per aangetekende post of per post met ontvangstbevestiging, waarvan niet is gesteld of gebleken dat dit is gebeurd. Gedaagde betoogt weliswaar dat zij niet wist dat de opzegging op een dergelijke wijze moest geschieden, omdat zij de algemene voorwaarden niet heeft ontvangen, maar dit verweer treft geen doel, nu reeds onder 3.5.2 is vastgesteld dat de voorwaarden van toepassing zijn.

3.7.

Einde van de overeenkomst

Gelet op wat hiervoor onder 3.4 tot en met 3.6 is overwogen, wordt geoordeeld dat de tussen partijen gesloten overeenkomst tot 12 juni 2009 zou hebben voortgeduurd, in geval de buitengerechtelijke ontbinding - als genoemd onder 3.1 sub h - niet zou hebben plaatsgevonden. Gelet hierop is gedaagde in ieder geval gehouden tot het betalen van de abonnementsgelden tot de datum van ontbinding, mits eiseres tot die tijd aan al haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan.

3.8.

Tekortkoming van eiseres?

Ter adstructie van haar verweer dat eiseres tekort is geschoten in de voor haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, voert gedaagde bij antwoord aan dat zij - direct na het sluiten van de overeenkomst - incomplete leesmappen ontving en dat zij de bezorger van de leesmap hierover heeft aangesproken. Vervolgens betoogt gedaagde dat dit gesprek is geëscaleerd, waarna eiseres de levering van de tijdschriften volgens gedaagde onterecht heeft stopgezet. Het vorenstaande wordt ten stelligste en gemotiveerd door eiseres betwist. Zij stelt dat gedaagde juist degene was die de leesmappen incompleet bij eiseres inleverde, welke stelling wordt ondersteund door de inhoud van de onder 3.1 sub f genoemde brief. Verder stelt eiseres dat de bezorging van de leesmap is beëindigd, nadat gedaagde stopte met het betalen van de abonnementsgelden. Gelet op deze gemotiveerde betwisting, had het op de weg van gedaagde gelegen om haar verweer bij dupliek nader te onderbouwen. Gedaagde had bijvoorbeeld nader kunnen toelichten wanneer en op welke wijze het gesprek met de bezorger van de leesmap escaleerde. Een dergelijke toelichting geeft gedaagde echter niet c.q. onvoldoende. Derhalve is onvoldoende gesteld met betrekking tot voornoemde escalatie, zodat niet vast staat dat eiseres dientengevolge de levering van de leesmap onterecht heeft stopgezet. Het vorenstaande in ogenschouw nemend, wordt geoordeeld dat eiseres niet tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens gedaagde. Gedaagde blijft derhalve gehouden tot het betalen van de abonnementsgelden tot de datum van ontbinding.

3.9.

Achterstallige abonnementsgelden

Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, is gedaagde in ieder geval gehouden tot het betalen van de abonnementsgelden tot en met week 32 van 2008. Gelet hierop en nu de hoogte van de achterstallige abonnementskosten niet wordt betwist, zal het bedrag ad € 149,40 worden toegewezen.

3.10.

Resterende abonnementsgelden

Onder 3.5 is reeds vastgesteld dat gedaagde de algemene voorwaarden heeft aanvaard, alsmede dat de terhandstelling van de algemene voorwaarden tijdig heeft plaatsgevonden. Derhalve dient thans enkel beoordeeld te worden of het beding - als geciteerd onder 3.1 sub e punt 3 - onredelijk bezwarend is. Gedaagde betoogt dat dit het geval is nu door toepassing van dit beding een onevenredige hoge schadevergoeding aan haar wordt opgelegd. Daarnaast voert zij aan dat eiseres een gefixeerde schadevergoeding vordert en dat eiseres op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden. Het vorenstaande wordt bij repliek door eiseres betwist. Zij stelt (kort gezegd) dat toepassing van het voornoemde beding noodzakelijk is om haar verplichtingen jegens haar afnemers na te kunnen komen en dat de door haar geleden schade bestaat uit de derving van de verschuldigde bedragen gedurende de looptijd van de onderliggende overeenkomst, voor welke bedragen zij haar voorraad leesmappen op peil moet houden. Van een gefixeerde schadevergoeding is volgens eiseres geen sprake. Gedaagde handhaaft bij dupliek haar verweer en betoogt dat het onredelijk is dat zij moet betalen voor leveringen die niet plaatsvinden en dat eiseres geen exacte onderbouwing van haar schade heeft gegeven.

Opgemerkt wordt dat, vanaf de datum van ontbinding, tegenover de verplichting van gedaagde tot betaling van (de resterende) abonnementsgelden geen diensten meer staan van eiseres. Gelet hierop legt het voornoemde beding een onevenredige hoge schadevergoeding op aan gedaagde, zodat dit beding onredelijk bezwarend is. Derhalve is het beroep van eiseres op het voornoemde beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Uit de stellingen van eiseres wordt evenwel afgeleid dat zij dit deel van de vordering kennelijk subsidiair baseert op de wet. Nu reeds onder 3.9 is geoordeeld dat gedaagde gehouden is tot het betalen van de achterstallige abonnementsgelden, staat vast dat gedaagde toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar betalingsverplichting, op grond waarvan eiseres de tussen partijen gesloten overeenkomst rechtens heeft ontbonden. Gedaagde is dan ook gehouden tot het vergoeden van de door eiseres geleden schade. Anders dan laatstgenoemde meent, is die vergoeding niet gelijk aan de door haar misgelopen abonnementsgelden. Eiseres heeft door de ontbinding van de kosten immers kosten bespaard, nu zij na de ontbinding geen leesmappen meer heeft laten bezorgen bij gedaagde. Gelet hierop wordt de schadevergoeding redelijkerwijs begroot op 75% van het gevorderde bedrag, zodat een bedrag van € 180,53 voor toewijzing gereed ligt.

3.11.

Wettelijke rente

De gevorderde wettelijke rente zal wegens betalingsverzuim zijdens gedaagde eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat de vanaf 7 augustus 2009 gevorderde rente zal worden toegewezen over de toewijsbare hoofdsom ad

€ 329,93 tot de dag der algehele voldoening.

3.12.

Buitengerechtelijke kosten

Eiseres heeft gesteld buitengerechtelijke kosten te hebben gemaakt en vordert thans een vergoeding daarvoor. Gedaagde erkent dat er correspondentie is gevoerd tussen partijen en dat er telefonisch overleg heeft plaatsgevonden, maar betwist dat dit werkzaamheden zijn geweest anders dan werkzaamheden ter voorbereiding van de procedure. Dit verweer treft echter geen doel, nu uit de door eiseres bij dagvaarding gegeven omschrijvingen en uit de inhoud van de overgelegde producties blijkt dat de gestelde werkzaamheden zijn verricht ter voorkoming van een procedure. Het verweer van gedaagde dat de gestelde werkzaamheden niet in verhouding staan tot de gevorderde vergoeding slaagt evenmin, nu deze vergoeding overeenkomt met het landelijk gehanteerde forfaitaire tarief. Gelet op het vorenstaande zal de gevorderde vergoeding ad

€ 75,00 worden toegewezen.

3.13.

Proceskosten

Gedaagde zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten van deze procedure.