Rb. Gelderland, 29-06-2016, nr. 285429

wonende te [woonplaats 1] , gemeente [gemeente 1] ,

2. [gedaagde 2],

wonende te [gemeente 1] ,

3. de maatschap ROSS ADVOCATEN,

gevestigd en kantoorhoudende te Zevenaar,

4. [gedaagde 3],

wonende te [woonplaats 2] , gemeente [gemeente 2] ,

5. [gedaagde 4],

wonende te [woonplaats 3] ,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LAROZE B.V.,

gevestigd te Zevenaar, kantoorhoudende te Arnhem,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MEDIR ADVOCATUUR B.V.,

Gevestigd en kantoorhoudende te Laag-Keppel, gemeente Bronckhorst,

gedaagden,

advocaat mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam.

Eiseres zal hierna ook Ge-Bouw genoemd worden. De gedaagden sub 1 en 2 zullen ook als [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aangeduid worden. Gedaagde sub 3 zal ook worden aangeduid als de maatschap.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

In een conflict tussen Ge-Bouw en de commanditaire vennootschap naar Duits recht [naam 1] KG (hierna: [naam 1] ), ontstaan naar aanleiding van een klacht van [naam 1] over de nakoming van een aannemingsovereenkomst door Ge-Bouw, neemt Ge-Bouw contact op met de maatschap om advies te vragen. De maatschap is haar aangeraden op grond van de daar bestaande kennis van Duits recht. Ge-Bouw spreekt met de daar werkzame [gedaagde 1] , lid van de maatschap. Later wordt [gedaagde 2] , destijds werkzaam als advocaat-stagiaire bij de maatschap, bij de zaak betrokken.

Na het eerste overleg tussen Ge-Bouw en [gedaagde 1] wordt nagegaan hoe beslag gelegd kan worden ten laste van [naam 1] of van een van de bij haar betrokken personen, [naam 2] en [naam 3] , die respectievelijk commanditair en beherend vennoot zijn. Zij worden hierna respectievelijk [naam 2] en [naam 3] genoemd.

Op 15 april 2013 wordt beslag gelegd ten laste van [naam 3] .

Bij brief van 29 april 2013 legt de advocaat van Ge-Bouw het geschil met [naam 1] voor aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: de Raad van Arbitrage).

Het Scheidsgerecht van de Raad van Arbitrage verklaart zich bij incidenteel vonnis van 24 januari 2014 onbevoegd kennis te nemen van het voorgelegde geschil. Ge-Bouw is er naar het oordeel van de Raad van Arbitrage, niet in geslaagd te bewijzen dat [naam 1] haar algemene voorwaarden ontvangen heeft. De beslissing is gegrond op onder meer art. 6:233 aanhef en onder b BW.

In appel overweegt de Raad van Arbitrage dat de grief inhoudend dat het zojuist genoemde artikel toepassing mist omdat beide procespartijen werkzaam waren in de uitoefening van haar beroep of bedrijf en niet beide in Nederland waren gevestigd, slaagt. Het incidentele vonnis wordt echter door de Raad van Arbitrage op 10 juli 2014 bekrachtigd, onder meer omdat de Raad van Arbitrage van oordeel is dat in de schriftelijke overeenkomst tussen Ge-Bouw en [naam 1] geen arbitragebeding valt te lezen.

Ge-Bouw legt beslag onder commanditair vennoot [naam 2] . Deze spant daarop een opheffingskortgeding aan bij de rechtbank Oost-Brabant. De voorzieningenrechter stelt hem in het ongelijk, overwegend dat niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering die tegen hem als commanditair vennoot op grond van door hem verrichte beheershandelingen, is ingesteld.

De rechtbank Oost-Brabant wijst in een bodemprocedure de vordering van Ge-Bouw tegen [naam 2] af bij vonnis van 20 augustus 2014, overwegend dat vertegenwoordiging van [naam 1] door haar commanditair vennoot naar heersende opvattingen omtrent Duits recht in bepaalde gevallen mogelijk is zonder dat hij naast [naam 1] hoofdelijk aansprakelijk wordt. Een dergelijk geval heeft zich volgens de rechtbank voorgedaan.

In de onder 2.8 bedoelde procedure stelt Ge-Bouw hoger beroep in. Ondertussen gaan de al vanaf het voorjaar van 2013 lopende onderhandelingen tussen Ge-Bouw en [naam 1] door.

Bij verzoekschrift van 2 mei 2014 wordt een voorlopig getuigenverhoor voor de rechtbank Limburg geëntameerd door Ge-Bouw. Verweerders in dit verband zijn [naam 4] KG en haar beherend vennoot, [naam 3] . Blijkens het verzoekschrift ligt hieraan ten grondslag dat [naam 3] namens contractspartner [naam 1] Ge-Bouw zou hebben verzocht [naam 1] € 300.000,00 te factureren, te voldoen uit een ING bouwdepot, en van het te ontvangen bedrag € 150.000,00 aan [naam 4] KG over te maken.

In juli 2014 worden [naam 1] en [naam 3] failliet verklaard.

De huidige advocaat van Ge-Bouw ontbindt namens haar bij faxbrief van 21 november 2014 de opdrachtovereenkomst tussen haar en de maatschap.

Ge-Bouw vordert – samengevat –

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben, zo stelt Ge-Bouw, niet de zorg van een goed opdrachtnemer jegens haar in acht genomen waar zij als advocaten niet de zorgvuldigheid hebben betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht

Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen zal de rechtbank hierna, voor zover van belang, nader ingaan.

Het gaat Ge-Bouw, zo heeft zij ter comparitie benadrukt, vooral om het leerstuk van het informed consent. De Hoge Raad heeft zich onder meer in de volgende twee, door Ge-Bouw genoemde, zaken hierover uitgelaten.

HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4564, NJ 2007, 92:

Juresta baseert de aansprakelijkheid van [verweerder] c.s. op schending van de verplichting van [verweerder 2] als advocaat om haar als opdrachtgeefster door voldoende voorlichting omtrent de risico's die verbonden zijn aan het treffen van rechtsmaatregelen als waarvan in deze zaak sprake is, in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of zij al dan niet opdracht zal geven tot het treffen van die rechtsmaatregelen. Deze op de advocaat rustende informatieverplichting strekt dus niet ertoe de cliënt te beschermen tegen die risico's, maar de cliënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen. Het tekortschieten in de nakoming van deze informatieverplichting roept het risico in het leven dat de cliënt toestemming geeft die hij niet zou hebben gegeven indien hij goed geïnformeerd was, maar niet het risico dat zich in deze zaak heeft verwezenlijkt of dreigt te verwezenlijken (vgl. HR 23 november 2001, nr. C99/259, NJ 2002, 386 en HR 23 november 2001, nr 00/069, NJ 2002, 387).

HR 29 MEI 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406

Wanneer een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt de hiervoor in 3.4.1 genoemde zorgvuldigheidsplicht (te weten: ‘Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht’, de rechtbank) mee dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (vgl. HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4564, NJ 2007/92). Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn.

De rechtbank constateert zowel uit de stukken als uit het verhandelde ter zitting dat van de kant van Ge-Bouw door haar directeur [naam 5] categorisch wordt ontkend dat hem ook maar enige informatie is gegeven door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Hierop doorgevraagd ter comparitie heeft [naam 5] slechts bij herhaling verklaard dat hij zijn vordering wilde incasseren.

Er mag vanuit gegaan worden dat dit laatste – hij wilde zijn vordering incasseren – door [naam 5] ook tegenover [gedaagde 1] en [gedaagde 2] steeds is benadrukt. Aan de andere kant kan het betoog van Ge-Bouw dat haar van de zijde van de advocaten in het geheel geen informatie is gegeven, niet worden gevolgd. Uit de stukken en het ter comparitie verklaarde blijkt dat die communicatie er wel geweest is: [naam 5] was steeds op de hoogte van de strategie van zijn advocaten in die zin dat hem verteld werd welke actie met welk doel werd voorgesteld.

De vraag die nu voorligt is dus of Ge-Bouw voldoende werd geïnformeerd om haar beslissingen over de door de advocaat gedane voorstellen te kunnen nemen. Het gaat hierbij niet alleen om afzonderlijke handelingen, maar ook om de gekozen strategie.

Wat de strategie in bredere zin betreft geldt het volgende. Deze was er volgens gedaagden om diverse redenen – zoals de penibele situatie bij de wederpartij, de procesrisico’s en de kosten – op gericht om de intensieve onderhandelingen met [naam 1] door te laten gaan terwijl de druk op [naam 1] en haar vennoten werd opgevoerd.

Dat er intensief onderhandeld is, wordt niet weersproken en blijkt overigens uit de stukken. In het kader daarvan moest volgens gedaagden druk op de wederpartij worden uitgeoefend. Hiernaar gevraagd ter comparitie heeft [naam 5] geantwoord: ‘Druk uitoefenen? Wat is druk? Uiteraard is dat een verhaal dat logisch is. Ik wilde de vordering incasseren.’ De rechtbank passeert dit antwoord dat klaarblijkelijk is ingegeven door de wens te ontkennen wat de wederpartij stelt, maar waarmee niet betwist wordt dat het belang van de gevoerde procedure mede was gelegen in het uitoefenen van druk in het kader van de onderhandelingen met [naam 1] .

Van de kant van gedaagden is aangevoerd dat [naam 5] steeds over elke voorgenomen handeling voldoende werd geïnformeerd. Dat hij – en daarmee Ge-Bouw – geïnformeerd werd, staat inmiddels vast. Van de kant van Ge-Bouw wordt de stelling dat er per handeling onvoldoende informatie om tot een informed consent te komen, niet onderbouwd met concrete voorbeelden, maar slechts toegelicht aan de hand van het uiteindelijke resultaat waarbij uit het resultaat wordt afgeleid dat Ge-Bouw nooit haar toestemming zou hebben gegeven tot een stap met een dergelijk teleurstellend gevolg. Dit is echter, zo blijkt ook uit het hierboven als eerste geciteerde arrest, een onvoldoende onderbouwing van het betoog dat zij onvoldoende geïnformeerd werd. Een tekortschieten in de nakoming van de hier bedoelde informatieverplichting roept immers, zo is daarin te lezen, het risico in het leven dat de cliënt toestemming geeft die hij niet zou hebben gegeven indien hij goed geïnformeerd was, maar niet het risico dat zich in deze zaak heeft verwezenlijkt.

Van een informed consent kan dus ook sprake zijn als het overleg waarin een cliënt na voldoende te zijn geïnformeerd, instemt met een strategie of handeling die niet tot het gewenste resultaat leidt. Het gaat – in de woorden van het tweede geciteerde arrest – om de vraag of en in welke mate Ge-Bouw/ [naam 5] geïnformeerd had behoren te worden over en gewaarschuwd had behoren te worden voor een bepaald risico, waarop het antwoord afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. In verband hiermee richt Ge-Bouw zich op enkele concrete onderwerpen die nu aan de orde zullen komen, te weten het op 15 april 2013 gelegde beslag (4.9 e.v.), de gang naar de Raad van Arbitrage (4.14 e.v.), het aanspreken van de commanditaire vennoot (4.19 e.v.) en het entameren van het voorlopig getuigenverhoor (4.23 e.v.).

Op 15 april 2013 is beslag gelegd ten laste van [naam 3] . Ge-Bouw zou nooit toestemming hebben gegeven, stelt zij, als zij had geweten dat [naam 3] . niet in rechte zou worden betrokken en dus het beslag van rechtswege kwam te vervallen.

De hoofdzaak terzake waarvan het beslag gelegd was, werd tijdig, binnen veertien dagen, namelijk bij brief van 29 april 2013 aan de Raad van Arbitrage voorgelegd. Hierbij richtte Ge-Bouw zich tot [naam 1] als wederpartij. [naam 3] was als beherend vennoot hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van [naam 1] . Of hij nadrukkelijk als wederpartij genoemd werd of niet in de brief van 29 april 2013 is dus niet van belang omdat het geschil met deze brief bij de Raad van Arbitrage voorlag en bij een veroordeling van [naam 1] [naam 3] persoonlijk aansprakelijk zou zijn.

Over dit beslag schreef [gedaagde 1] op 9 april 2013 aan Ge-Bouw onder meer:

Ik heb u uitgelegd dat naar Duits recht een conservatoir beslag (…) niet mogelijk is behoudens het geval waarin de schuldeiser kan aantonen dat de schuldenaar bezig is om de vermogensbestaanddelen te onttrekken aan het verhaal door ze buiten het territorium van Duitsland te brengen (…)

Wat daarvan zij, in Nederland is een conservatoir beslag ten laste van de heer [naam 3] in beginsel dus wel mogelijk, maar wij zullen een vermogensbestanddeel dienen te lokaliseren (…).

Kort en goed: op de genoemde onroerende zaak kan conservatoir beslag worden gelegd (…). Of het beslag effect sorteert, valt te bezien (…).

Het kan natuurlijk de nodige deining veroorzaken en de oplossing van uw geschil met [naam 1] KG in een stroomversnelling brengen.

Uit de laatste hier geciteerde zin, blijkt dat [gedaagde 1] rekening hield met een versnellende invloed van het beslag op de lopende onderhandelingen, uit de daarvóór geciteerde zin blijkt dat hij zeer terughoudend is over het effect van het beslag, te weten het veilig stellen van de vordering.

Naar het oordeel van de rechtbank wist Ge-Bouw hiermee wat zij weten moest als de strategie gericht was op het opvoeren van de druk op de onderhandelingen: of het beslag inderdaad de vordering veilig stelde ‘viel te bezien’, maar mogelijk zouden de onderhandelingen versneld worden. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat in verband met het beslag ten laste van [naam 3] voldaan is aan de eis van informed consent.

Volgens Ge-Bouw was de keuze voor arbitrage onbegrijpelijk. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wordt verweten dat zij hebben nagelaten onderzoek te doen naar de vraag of het arbitragebeding uit Ge-Bouws algemene voorwaarden van toepassing was en het resultaat daarvan aan Ge-Bouw mee te delen. Toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was volgens Ge-Bouw dubieus omdat er niet van een duidelijke verwijzing in de overeenkomst sprake was Gedaagden stellen dat deze gemaakt is omdat Ge-Bouw niet in Duitsland wilde procederen omdat de bouw mogelijk niet helemaal aan de terzake geldende Duitse regels voldeed. Bovendien lag er geen schriftelijke aannemingsovereenkomst zonder welke naar Duits recht de eiser een heikele bewijspositie heeft.

Wat zich in de arbitrageprocedure in eerste en tweede aanleg heeft voorgedaan is niet ongebruikelijk: een partij beroept zich op toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en zowel de toepasselijkheid als de mogelijkheid om kennis te nemen van de inhoud van de algemene voorwaarden, wordt betwist. Indien en voor zover Ge-Bouw aanvoert dat [gedaagde 2] geen beroep had mogen doen op het arbitragebeding in de algemene voorwaarden omdat Ge-Bouw uiteindelijk in het ongelijk is gesteld op dit punt, moet haar standpunt worden verworpen (zie 4.7).

Voorts blijkt uit de uitspraak van 24 januari 2014 dat Ge-Bouw zich voor de toepasselijkheid van het arbitragebeding heeft beroepen op verwijzingen in de offerte en de aanvullende offerte en op dat punt in het gelijk gesteld is. Van de onderbouwing van het standpunt van Ge-Bouw bij de Raad van Arbitrage valt [gedaagde 2] dus geen verwijt te maken.

In het ongelijk gesteld is Ge-Bouw door de Raad van Arbitrage in eerste aanleg, waar zij zich erop beriep dat de wederpartij een redelijke mogelijkheid was geboden van de inhoud van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Maar juist op dit onderdeel heeft de Raad van Arbitrage in appel met een verwijzing naar art. 6:247 lid 2 BW beslist dat de grief die gericht was tegen de beslissing voor zover die was genomen op grond van art. 6:233 aanhef en onder b BW slaagde. In zoverre was dus door [gedaagde 2] , anders dan Ge-Bouw betoogt, terecht geadviseerd beroep in te stellen tegen de beslissing van de arbiter.

In het hernieuwde bevoegdheidsdebat dat vervolgens is gevoerd in appel is Ge-Bouw uiteindelijk in het ongelijk gesteld. Dat Ge-Bouw uiteindelijk in het ongelijk gesteld is, betekent niet dat [gedaagde 2] als advocaat niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht. De uiteindelijke beslissing van de Raad van Arbitrage was niet van tevoren evident.

In verband met het in rechte aanspreken van de commanditaire vennoot [naam 2] stelt Ge-Bouw dat uit de dagvaarding niet blijkt dat [gedaagde 2] zich heeft verdiept in de vraag of [naam 2] mogelijk optrad krachtens volmacht van het Kommanditgesellschaft en of er andere regels golden dan de Nederlandse regel dat een naar buiten tredende commandiet hoofdelijk verbonden wordt voor de schulden van de vennootschap. Onweersproken is echter ter comparitie aangevoerd dat het beroep op een volmacht, dat de naar Duits recht te beoordelen situatie van de commanditaire vennoot in een geheel nieuw licht plaatste, pas in de loop van de bodemprocedure werd gedaan en dat een volmachtsituatie eerder niet aan de orde was.

De rechtbank wijst er in dit verband overigens op dat in het kort geding waar de opheffing van het ten laste van [naam 2] gelegde beslag aan de orde was, Ge-Bouw in het gelijk gesteld is.

[gedaagde 1] dan wel [gedaagde 2] heeft wel degelijk inlichtingen ingewonnen over het toepasselijke Duitse recht. Bij het ingewonnen advies dat Ge-Bouw in de procedure voor de rechtbank Oost-Brabant als productie 16 overgelegd heeft, wordt de vraag naar de volmacht aan de commandiet naar Duits recht niet beantwoord. Gelet op het zojuist overwogene duidt dit niet op een fout aan de zijde van [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] , noch aan de zijde van hun adviseur, omdat de volmacht ten tijde van het inwinnen van advies nog niet aan de orde was. Het gaat in het advies slechts om onbevoegde vertegenwoordiging en om het overdragen van beheerstaken aan de commandiet.

De afloop van de procedure werd pas voorspelbaar toen het beroep op de volmachtverlening was gedaan. Toen heeft de advocaat van Ge-Bouw terecht de eis verminderd. Ook op dit onderdeel, het aanspreken van [naam 2] , verwerpt de rechtbank het betoog van Ge-Bouw.

Ge-Bouw stelt voorts dat het voorlopig getuigenverhoor niet nodig was omdat de vordering voor [gedaagde 2] duidelijk moet hebben gelegen. Dit criterium is echter niet het criterium dat van toepassing is op de vraag of een advocaat die een voorlopig getuigenverhoor verzoekt, de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.

Degene die een voorlopig getuigenverhoor verzoekt aan de rechtbank, doet dit niet altijd omdat hij/zij zelf over de voor zijn/haar stellingen relevante feiten in het ongewisse is, maar kan dit ook doen vooruitlopend op een procedure waarin hij/zij meent met bewijs belast te zullen worden, om aldus de proceskansen te kunnen wegen en eventueel ook het verloop van de procedure te kunnen versnellen.

In de procedure die Ge-Bouw blijkens het verzoekschrift dat tot het voorlopig getuigenverhoor heeft geleid, overwoog aan te spannen zou zij als eiseres optreden. Zij diende er dus rekening mee te houden dat zij haar stellingen in die procedure, waarover zij in het verzoekschrift heeft vermeld dat ze betwist werden, moest kunnen bewijzen. In een procedure zou dit betekenen dat bij een tussenvonnis na comparitie van partijen een bewijsopdracht aan haar gegeven kon worden, waarna getuigenverhoren zouden worden gepland.

Gelet op het voorgaande beantwoordt de rechtbank de vraag waarmee overweging 4.23 eindigt, bevestigend.

In dit verband voert Ge-Bouw nog aan dat de faillissementen van [naam 1] en [naam 3] in juli 2014 de advocaat van Ge-Bouw ertoe hadden moeten brengen de voorlopige getuigenverhoren stop te zetten. Op zichzelf kan deze stelling niet onderschreven worden omdat het stopzetten van een voorlopig getuigenverhoor na een faillissement kan betekenen dat de daarin gedane investering voor niets geweest is terwijl Ge-Bouw alsnog belang bij de getuigen zou kunnen hebben in verband met het in art. 28 en/of 29 Faillissementswet bepaalde. Reeds omdat Ge-Bouw hieraan voorbijgaat, verwerpt de rechtbank haar betoog.

De slotsom is dat Ge-Bouw – in de persoon van [naam 5] – steeds voldoende was geïnformeerd over zowel de te volgen strategie als de door Ge-Bouw genoemde incidentele acties om tot een informed consnt te kunnen komen. Ook overigens onderschrijft de rechtbank niet de stelling dat haar advocaten niet de zorgvuldigheid hebben betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Dit leidt tot afwijzing van de vorderingen.

Ge-Bouw zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op:

- griffierecht € 1.909,00

- salaris advocaat 1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00)

Totaal € 3.697,00

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Ge-Bouw in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 3.697,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Ge-Bouw in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Ge-Bouw niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de veertiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2016.