Rb. Midden-Nederland, 11-06-2013, nr. 862914 AE VERZ 13-76

[verweerder], geboren op [1977], is op 1 februari 2005 in dienst van (de rechtsvoorganger van) Koelplan getreden. [verweerder] is thans werkzaam als servicecoördinator. Oorspronkelijk werkte [verweerder] op basis van een fulltime arbeidsovereenkomst, maar met ingang van 1 september 2012 is de arbeidstijd omgezet naar circa 24 uur per week.

Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 1.950,- per maand bij een werkweek van 24 uur.

Koelplan verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van gewichtige redenen, die bestaan uit veranderingen in de omstandigheden. De hierboven vermelde omzetting heeft van doen gehad met de wens van [verweerder] om meer zorg te kunnen besteden aan de kinderen. De omzetting van 38 naar eerst 30 en later 24 uur is gepaard gegaan met een wens van [verweerder] om een zeer flexibele indeling van die 24 uur te kunnen laten plaatsvinden. Koelplan heeft ingestemd om een proef te doen voor een half jaar met zo'n flexibele parttime arbeidsovereenkomst. Al snel na 1 september 2012 bleek dat een en ander niet goed liep. Zo zijn er continu achterstanden ontstaan, waarmee Koelplan keer op keer geconfronteerd is. Ook bleek [verweerder] regelmatig nalatig te zijn. Onzorgvuldigheid door tijdgebrek heeft erg veel goodwill gekost bij de klanten en bovendien extra tijd in de organisatie. De veelvuldige afwezigheid van [verweerder] legt ook overigens veel druk op de collega’s. Op 20 februari 2013 heeft een eindevaluatie plaatsgevonden, waarbij de conclusie is getrokken dat de proefperiode van zes maanden geen succes was. Koelplan heeft [verweerder] verzocht om weer 40 uur te gaan werken, maar [verweerder] gaf aan dat dit voor hem geen optie was en uiteindelijk hebben partijen besloten de arbeidsovereenkomst beëindigen. Een vaststellingsovereenkomst is evenwel door [verweerder] niet getekend. In de functie van [verweerder] is een volledige bereikbaarheid noodzakelijk. Om de gaten in de werkweek van [verweerder] op te vullen zal een deeltijdbaner moeten worden aangetrokken. Een werknemer aantrekken die voor 16 uur in de week op zeer flexibele wijze, namelijk aansluitend op de flexibele indeling van [verweerder], hem aanvult is onmogelijk, want er zou een enorme overlap moeten zijn voor overdracht. Bovendien leidt het inzetten van een tweede werknemer op de functie tot een dusdanige kostenverhoging dat dit mede gezien de economische recessie in redelijkheid niet van Koelplan kan worden gevraagd. De stelling van [verweerder] dat hem geen zwaarwegende bedrijfsbelangen bekend zijn, op grond waarvan het onmogelijk zou zijn om zijn functie op basis van een flexibele parttime-arbeid overigens uit te oefenen, ziet kennelijk op de formulering in de Wet aanpassing arbeidsduur (WAA). Bij vermindering van die arbeidsduur in de zin van die wet is in ieder geval sprake van een zwaarwegend bedrijfsbelang indien die vermindering leidt tot ernstige problemen voor de bedrijfsvoering bij de herbezetting van de vrijgekomen uren of ernstige problemen van roostertechnische aard wat in dit geval voldoende aannemelijk is gemaakt. Overigens is in het specifieke geval van de door [verweerder] gewenste arbeidsrelatie de WAA niet van toepassing.

[verweerder] voert verweer.

Oorspronkelijk is hij in dienst getreden als koelmonteur en met ingang van 1 september 2007 is hij planner/werkvoorbereider geworden op basis van 38 uur per week (en vanaf 1 september 2012, in het kader van de hieronder te bespreken proef, servicecoordinator). Al in februari 2012 heeft [verweerder] het verzoek ingediend bij de werkgever om met ingang van het moment waarop de kinderen bij hem zullen gaan wonen (na een eerst plaatsgevonden ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing) te gaan werken op basis van 30 uur. Op verzoek van de werkgever is de arbeidsomvang aangepast naar 24 uur. Omdat de door werknemer opgebouwde vakantie- en ADV-dagen op begonnen te raken, heeft [verweerder] er vele malen op aangedrongen om de gemaakte afspraken contractueel door te voeren. Op 27 juni 2012 heeft [verweerder] het verzoek gedaan om de feitelijk reeds eerder overeengekomen aanpassing van de arbeidsomvang nu ook op papier te zetten, zodat [verweerder] hiervoor niet meer zijn vrije dagen behoefte op te nemen. Dit voorstel om de afspraak ook op papier te wijzigen is afgewezen. Eind september is het voorstel gedaan om het aan de arbeidsovereenkomst gehechte addendum overeen te komen. In dit addendum zijn partijen overeengekomen dat [verweerder] met ingang van 1 september 2012 voor de duur van een half jaar flexibele arbeid zal verrichten in de functie van servicecoördinator. Flexibel slaat op het feit dat partijen overeengekomen zijn dat [verweerder] zijn werkzaamheden in dat half jaar minimaal 20 en maximaal 38 uur per week zal verrichten. Vanaf 1 september 2012 is [verweerder] overigens op vaste dagen op vaste tijdstippen gaan werken. Hij werkte op maandag, dinsdag en donderdag van 9 tot 14.45 uur en woensdag van 9 tot 17:45 uur. Van een schriftelijke evaluatie, die in het addendum is overeengekomen en die maandelijks zou plaatsvinden, is niets gekomen. Voorts staat in het addendum vermeld dat, indien wordt geconcludeerd dat de flexibele arbeidsverhouding niet werkbaar is, de werknemer weer fulltime zal worden ingeroosterd in zijn oude functie als planner/werkvoorbereider. [verweerder] merkt op dat, toen hij de werkzaamheden van servicecoördinator voor het eerst ging uitvoeren, er reeds een achterstand was in de afhandeling van de werkbonnen. Verder voert [verweerder] aan dat hij thans 38 uur per week werkt als servicecoördinator.

De kantonrechter komt tot het volgende oordeel.

Uit het tussen partijen op 30 september 2012 ondertekende addendum (dat als productie 4 achter het verzoekschrift en als productie 3 achter het verweerschrift is gevoegd), blijkt dat [verweerder] met ingang van 1 september 2012 de functie van servicecoördinator is gaan vervullen voor de duur van een half jaar. Verder is afgesproken dat [verweerder] gedurende die periode minimaal 20 uur en maximaal 38 uur per week zal werken en dat hij die werkzaamheden flexibel dient te verrichten tussen 7 uur en 19 uur, op maandag tot en met vrijdag. Artikel 5 van het addendum bevat de bepaling dat, indien wordt geconcludeerd dat de flexibele arbeidsverhouding niet werkbaar is, de werknemer weer fulltime 38 uur per week zal worden ingeroosterd op zijn oude functie van planner/werkvoorbereider.

Naar het oordeel van de kantonrechter is onvoldoende door de werkgever aannemelijk gemaakt waarom [verweerder] niet meer 38 uur per week zou worden kunnen worden ingeroosterd op zijn oude functie als planner/werkvoorbereider. Immers voldoende is aannemelijk geworden dat de overeengekomen flexibele arbeidsverhouding niet werkbaar is en dat partijen voorzien hebben dat dan, om welke reden de verhouding ook niet werkbaar is, de werknemer weer fulltime zal worden ingeroosterd in zijn oude functie. De werkgever heeft kennelijk dit half jaar gezien en had het redelijkerwijs ook moeten beschouwen als een proefperiode, zowel voor de nieuwe functie van servicecoördinator als vanwege het flexibele karakter, te weten dat op maandag tot en met vrijdag tussen 7 en 19 uur de werkzaamheden dienen te worden verricht, zonder dat de conclusie aan het eind van de periode dat het experiment mislukt was zou leiden tot de sanctie van het einde van het dienstverband.

De door Koelplan onder punt 6.15 van het verzoekschrift aangegeven reden dat Koelplan aan [verweerder] heeft verzocht dat [verweerder] wederom fulltime voor 40 uur per week ging werken en dat [verweerder] zou hebben aangegeven dat dit voor hem geen optie was, omdat de opvoeding en de verzorging van de kinderen niet zou samengaan met een fulltime betrekking, levert onvoldoende reden op om aan te nemen dat er veranderingen in de omstandigheden zijn die billijkheidshalve spoedig tot een einde van de dienstbetrekking moeten leiden. Immers ingevolge art. 3 WAA is het enkele doen van een verzoek om minder dan (40, lees:) 38 uur te werken, - en het verzoek van [verweerder] rond 20 februari 2013 om minder te mogen werken althans niet meer 38 uur te werken, moet worden gezien als een verzoek ingevolge artikel 3 WAA - geen reden om de arbeidsovereenkomst te mogen beëindigen. Integendeel, genoemd artikel 3 WAA verbiedt de werkgever om de arbeidsverhouding van de werknemer te beëindigen wegens de omstandigheid dat de werknemer, in of buiten rechte, om aanpassing van de arbeidsduur heeft verzocht.

De kantonrechter is overigens van oordeel dat dit verzoek op of rond 20 februari 2013 niet voldoet aan de vereisten van artikel 2 WAA, zodat het verzoek opnieuw zal moeten worden ingediend aan de hand van het bepaalde in artikel 2 lid 3 WAA. De kantonrechter zal daarom ook niet de door Koelplan aangevoerde redenen waarom zij reeds op voorhand vindt dat het verzoek van de werknemer zal moeten worden afgewezen, in deze beschikking gaan beoordelen. De reden daarvoor is alleen al dat dit nieuwe verzoek een ander verzoek is dan wat op grond van het addendum als een WAA-verzoek zou kunnen worden aangenomen. [verweerder] wil namelijk geen flexibele uren meer, maar vaste uren en heeft ook een voorstel daarvoor gedaan. Bezien zal moeten worden of het voorstel om (24 of) 30 uur te werken niet alsnog dient te worden toegewezen, mede gelet op de door [verweerder] al aangevoerde argumenten ter zake van zijn inzetbaarheid. Bovendien zal tussen partijen moeten worden gesproken over aard en inhoud van de functie, te weten servicecoördinator of planner/werkvoorbereider.

Bij het bovenstaande (onder 4.2.) komt nog dat ook onvoldoende aannemelijk is geworden dat partijen een maandelijkse schriftelijke evaluatie hebben doen plaatsvinden van de periode van een half jaar tussen 1 september 2012 en 1 maart 2013, zodat niet alleen de omstandigheid dat [verweerder] een nieuwe functie is gaan vervullen vanaf 1 september 2012, maar ook de omstandigheid dat partijen onvoldoende met elkander aan de hand van een schriftelijke evaluatie het functioneren in het laatste half jaar naar behoren hebben kunnen beoordelen en evalueren, ertoe leidt dat er geen veranderingen in de omstandigheden zijn in de zin van artikel 7:685 BW.

Het bovenstaande betekent dat het verzoek zal worden afgewezen.

Nu partijen in de nabije toekomst weer met elkaar verder zullen moeten onderhandelen over een aangepaste arbeidsduur, ziet de kantonrechter geen reden om deze zaak te beëindigen met een veroordeling van Koelplan in de kosten. De proceskosten zullen bijgevolg geheel worden gecompenseerd in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.