Rb. Amsterdam, 09-02-2011, nr. CV10-9403

de dagvaarding van 26 februari 2010 inhoudende de vordering van [eiser] met producties

de akte van [eiser] van 14 april 2010 met producties

de conclusie van antwoord van [gedaagde] met 1 productie

Ingevolge tussenvonnis van 2 juni 2010 zijn vervolgens nog ingediend:

de conclusie van repliek van [eiser], tevens akte vermindering eis, met producties

de conclusie van dupliek van [gedaagde].

Daarna is vonnis bepaald op heden.

Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:

[gedaagde] is een internationaal opererende ‘Payroll-onderneming’, die werknemers, zoals [eiser], in dienst neemt en te werk stelt bij haar klanten, zoals in deze zaak Rize Consulting, hierna ‘Rize’, die op haar beurt [eiser] ter beschikking heeft gesteld aan Alcatel-Lucent, die weer werkzaamheden verrichtte voor KPN.

Op 3 augustus 2007 schrijft [medewerk(st)er van [gedaagde] Group per e-mail aan [eiser]:

Further to our recent conversation please find attached an estimate based on € 850 per day as advised (..).

[gedaagde] en [eiser] hebben op 11 onderscheidenlijk 7 september 2007 een Employment Contract ondertekend. Op deze arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing verklaard. Artikel 5.1 van de overeenkomst luidt:

The Employee is entitled to pay calculated in accordance with the Salary Particulars as set out in the Schedule.

Artikel 9.1 van de overeenkomst luidt

This contract is entered into for the duration of the Project as set out in the Contract Schedule. The contract ends automatically on the last day of the project.

Artikel 11.11 van de overeenkomst luidt:

For the avoidance of doubt, the Contract Schedule forms part of and takes precedence over this Agreement.

Het Contract Schedule bepaalt dat [eiser] vanaf september 2007 tot de Anticipated End Date 31 december 2009 via Rize te werk zal worden gesteld bij Alcatel-Lucent, tegen een Standard Monthly Salary van € 5.000,- per month worked, welk salaris met ingang van 1 juli 2009 op € 4.000,- is gesteld, dat hij een On Site Allowance van € 462,69 per day worked (minimum 8 hours per day) zal ontvangen, welk bedrag met ingang van 1 juli 2009 op € 511,57 is gesteld en dat een Notice Period van 3 maanden zal gelden.

Rize heeft [eiser] per e-mail op 9 juli 2009 bericht dat Alcatel-Lucent heeft laten weten te zijn overgegaan tot early termination of your contract per 31 augustus 2009.

Op 13 augustus 2009 heeft zich een incident voorgedaan rondom [eiser]. Gevolg hiervan was dat hij vanaf 14 augustus 2009 op verzoek van [gedaagde] geen werkzaamheden meer heeft verricht voor [gedaagde] dan wel haar opdrachtgevers.

[gedaagde] heeft aan netto loon over de maand augustus 2009 € 2.270,20 betaald in september 2009 en € 2.169,61 op 10 mei 2010, ofwel in totaal € 4.430,81.

vordering en verweer

[eiser] vordert, na vermindering van eis, dat [gedaagde], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding op de voet van artikel 7:677 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) te weten:

€ 28.974,37 bruto met wettelijke rente vanaf 30 augustus 2009 tot de dag der voldoening, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

de proceskosten van [eiser].

[gedaagde] voert als verweer met de meest vergaande strekking aan dat de arbeidsovereenkomst met [eiser] er een was voor bepaalde tijd, die ‘van rechtswege’ is geëindigd op de voet van het hiervoor onder 1.4 weergegeven artikel 9.1 van de arbeidsovereenkomst, doordat het project waarvoor [eiser] was aangenomen op 31 augustus 2009 was voltooid.

Dit verweer kan niet slagen. In artikel 9.1 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat het contract wordt aangegaan voor de duur van het Project zoals nader beschreven in het Contract Schedule. In het Contract Schedule staat geen verdere omschrijving van het project. Er staat slechts in vermeld dat Alcatel-Lucent de klant is. Aldus is niet op een objectief bepaalbare wijze vermeld wanneer het contract eindigt. Dat het contract dan zou eindigen “zodra de kennis en kunde van de externe consultants aan KPN was overgedragen”, zoals door [gedaagde] wordt bepleit (CvD, punt 3) is daarom onjuist. Evenmin is een contract aangegaan dat van rechtswege zou eindigen op 31 december 2009. Deze datum was slechts een Anticipated End Date. Nu geen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan, is sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarvan partijen aannamen dat deze tot eind 2009 zou voortduren.

Nu [gedaagde] deze arbeidsovereenkomst kennelijk wilde beëindigen, diende zij deze op te zeggen met in achtneming van de overeengekomen opzegtermijn (notice period) van 3 maanden. Beide partijen gaan ervan uit dat [gedaagde] op 9 juli 2009 heeft opgezegd tegen 31 augustus 2009. De kantonrechter neemt dat tot uitgangspunt. [eiser] voert aan dat de opzegging slechts kan plaatsvinden tegen het eind van de maand, derhalve tegen 31 oktober 2009. [gedaagde] stelt dat de opzegging tegen iedere dag kan plaatsvinden. [eiser] beroept zich voor zijn standpunt op de eerste zinsnede van art. 7:672 lid 1 BW. [gedaagde] betoogt dat het in haar branche gebruik is dat arbeidsovereenkomsten tegen iedere werkdag kunnen worden opgezegd. [gedaagde] beroept zich daarbij op artikel 7 van de CAO VPO (Vereniging van Payroll Ondernemingen), dat voorziet in opzegging tegen de eerstvolgende werkdag en wijst er op dat artikel 7:672, lid 1 BW een uitzondering maakt bij gebruik in de branche.

[eiser] betwist het bestaan van het bedoelde gebruik, maar voert daartoe niet meer aan dan dat [gedaagde] geen partij bij deze cao is.

De kantonrechter is van oordeel dat ook in een cao, waarbij de werkgever geen partij is, een aanwijzing kan worden gevonden voor het bestaan van een gebruik in de branche, zoals bedoeld in artikel 7:672 lid 1 BW. Daarnaast speelt een rol dat [eiser] zelf aanvoert dat de hoogte van zijn salaris op dagbasis is bepaald. Tijdens de onderhandelingen over het aangaan van een arbeidsovereenkomst werd uitgegaan van een loon per dag; het nadien overeengekomen maandsalaris is naar zijn mening van dat bedrag per dag afgeleid. Betaling per dag vormt een verdere aanwijzing van een gebruik om ook per dag, en dus: tegen iedere dag, te kunnen opzeggen. De kantonrechter is op grond hiervan van oordeel dat de onderhavige arbeidsrelatie tegen iedere dag kon worden opgezegd. Dat betekent dat de opzegging op 9 juli 2009 regelmatig had kunnen plaatsvinden tegen 10 oktober 2009.

De tegen 31 augustus 2009 plaatsgevonden hebbende opzegging is daarom onregelmatig. [gedaagde] dient het loon tot en met 31 augustus 2009 te voldoen en is verder op de voet van artikel 7:677 lid 2 BW schadeplichtig vanwege de onregelmatige opzegging.

[gedaagde] stelt het basissalaris over de volledige maand augustus 2009 te hebben voldaan, alsmede de On Site Allowance (verder: Allowance) over de door [eiser] tot en met 13 augustus 2009 feitelijk gewerkte dagen, verhoogd met de verschuldigde vakantietoeslag. [gedaagde] betwist de Allowance verschuldigd te zijn vanaf 14 augustus 2009, omdat [eiser] vanaf die dag geen feitelijke werkzaamheden meer heeft verricht. [eiser] claimt de Allowance vanaf 14 augustus 2009, stellende dat dit het loon betreft waarop hij krachtens art. 7:628 BW recht heeft.

De kantonrechter is van oordeel dat het in redelijkheid voor rekening van [gedaagde] behoort te komen dat [eiser] van 14 tot en met 31 augustus 2009 niet heeft gewerkt. [gedaagde] erkent dat in feite ook, door te erkennen dat [eiser] over deze periode recht heeft op zijn basissalaris. Art. 7:628 lid 1 BW bepaalt dat de werknemer gedurende die periode recht behoudt ‘op het naar tijdruimte vastgestelde loon’. Lid 3 van art. 7:628 BW bepaalt dat als het loon in geld op andere wijze dan naar tijdruimte is vastgesteld, als loon wordt beschouwd het gemiddelde loon dat de werknemer, wanneer hij niet verhinderd was geweest, gedurende die tijd had kunnen verdienen.

Door [gedaagde] is niet weersproken dat [eiser] tot en met 31 augustus 2009 werkzaamheden had kunnen verrichten, en dus aanspraak had gehad op de Allowance, wanneer hij niet vanaf 14 augustus 2009 was vrijgesteld van werkzaamheden. De kantonrechter is van oordeel dat de Allowance als naar tijdruimte vastgesteld loon moet worden beschouwd. De kantonrechter is daarmee van oordeel dat aan [eiser] over de werkdagen van 14 tot en met 31 augustus 2009 de Allowance toekomt van € 511,57 per dag. Nu dit reguliere loon te laat is betaald is art. 7:625 BW van toepassing.

[eiser] maakt aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding die is voorzien in artikel 7:680 lid 1 BW. Hierboven is overwogen dat deze vergoeding betrekking heeft op de periode 1 september 2009 tot 10 oktober 2009. [gedaagde] voert subsidiair aan dat deze schadevergoeding beperkt is tot het basissalaris over genoemde periode; [eiser] stelt dat ook hierbij de Allowance dient te worden meegenomen.

Art. 7:680 lid 1 BW maakt melding van het in geld vastgestelde loon. Lid 2 van dit artikel verwijst voor het niet naar tijdruimte vastgestelde loon naar de maatstaf van art. 7: 618. Art. 7:618 BW hanteert als maatstaf het gebruikelijke loon, dan wel het billijke loon. Het basissalaris van [eiser] is naar tijdruimte vastgesteld. De Allowance is ook naar tijdruimte vastgesteld loon: voor iedere gewerkte dag wordt een bepaalde toeslag betaald. Dat betekent naar het oordeel van de kantonrechter dat art. 7:680 lid 1 BW moet worden toegepast.

Art. 7:680 lid 1 BW omschrijft niet welke elementen tot het aldaar genoemde loon behoren. Het ligt daarom voor de hand om aansluiting te zoeken bij art. 7:628 BW, dat immers ook de loonaanspraak regelt over de periode dat de werknemer niet werkt doch wel aanspraak heeft op loon. Hierboven is overwogen dat [eiser] over de periode 14 tot en met 31 augustus 2009 aanspraak heeft op de Allowance. Dat vormt een eerste aanwijzing dat dit ook behoort te gelden gedurende de periode van onregelmatige opzegging. In de tweede plaats acht de kantonrechter relevant dat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst op 3 augustus 2007 is gesproken over een loon van USD 850,- per dag en van een in acht te nemen notice period van 3 maanden (productie 8, CvR). Een redelijke uitleg van die afspraak brengt met zich dat [eiser] zich, vanaf het moment van het ontvangen van die notice, verzekerd weet van dat inkomen van USD 850,- per dag. Dat nadien voor de uitbetaling van het reguliere salaris omzetting in euro’s en een uitsplitsing in vast en flexibel salaris heeft plaatsgevonden, doet daar niet aan af. [eiser] mocht er op rekenen dat [gedaagde] hem zo tijdig zou opzeggen, dat hij gedurende de opzegtermijn nog aan het werk kon zijn en dus zijn Allowance zou ontvangen. Hij hoefde er in ieder geval niet op bedacht te zijn dat hij gedurende de opzegperiode inkomen zou missen, doordat [gedaagde] met haar opdrachtgever kennelijk een andere opzegtermijn van het contract was overeengekomen, dan dat [gedaagde] met [eiser] aan opzegtermijn was overeengekomen. Een derde grond om het inkomen inclusief de Allowance als ‘loon’ in de zin van art. 7:680 BW te beschouwen bestaat er uit dat de 30%-regeling blijkens de aan [eiser] ter beschikking gestelde voorbeeldberekeningen kennelijk wordt toegepast over het hoge salaris, dat wil zeggen basissalaris plus Allowance. Dat hoge salaris vormt derhalve het salaris waar [eiser] op mocht rekenen.

De kantonrechter is op grond van het vorenstaande van oordeel dat de aan [eiser] toekomende schadevergoeding over de periode 1 september 2009 tot 10 oktober 2009 het basissalaris van € 4.000,- alsmede de Allowance van € 511,57 bruto per werkdag omvat.

[gedaagde] heeft gesteld het volledige basissalaris over augustus 2009 aan [eiser] te hebben betaald. [eiser] heeft betwist dat salaris te hebben ontvangen. Partijen kunnen zich er bij akte over uitlaten welk bedrag [eiser] nog van [gedaagde] tegoed heeft, uitgaande van de hierboven uitgesproken oordelen, kort gezegd inhoudend dat [eiser] over de periode 14 augustus tot 10 oktober 2009 recht heeft op de Allowance over alle werkdagen, en tevens over de periode 1 september 2009 tot 10 oktober 2009 op het basissalaris van € 4.000,- bruto per maand. Als eiser dient [eiser] zich daar als eerste over uit te laten, waarna [gedaagde] bij akte mag reageren. Over te late betaling van de gefixeerde schadeloosstelling is de verhoging van art. 7:625 BW niet van toepassing.

De beslissing omtrent de proceskosten wordt aangehouden tot het eindvonnis.

bepaalt dat de zaak weer zal dienen ter rolzitting van 9 maart 2011 te 10.00 uur voor het nemen van een akte als bedoeld in overweging 15 aan de zijde van [eiser], waarna een datum zal worden bepaald voor de reactie van [gedaagde];

houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mr G.C. Boot, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 februari 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.