Rb. Amsterdam, 08-05-2024, nr. C/13/722547 / HA ZA 22-717

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 26 april 2023,

- de akte na tussenvonnis van de bank van 21 juni 2023, met producties,

- de antwoordakte na tussenvonnis van [eiser] van 13 september 2023,

- de rolbeslissing van 4 oktober 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald,

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 21 maart 2024 en de daarin genoemde stukken.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De betalingen vanaf 20 juni 2019

In het tussenvonnis heeft de rechtbank geconcludeerd dat de bank vanaf 20 juni 2019 in strijd met haar bijzondere zorgplicht ten opzichte van [eiser] heeft nagelaten om voortvarend onderzoek te doen naar de ongebruikelijke activiteiten op de bij haar gehouden bankrekening van [naam 1] en adequate maatregelen te treffen om het risico voor [eiser] te beperken.

De rechtbank blijft bij dat oordeel. Op 20 juni 2019 is de bank zich bewust geworden van de ongebruikelijke activiteiten op de bankrekening van [naam 1] en het gevaar voor [eiser] . Een medewerker van de bank rapporteerde intern op 20 juni 2019 dat de privépersoon [naam 1] al geruime tijd bezig was om contant geld op te nemen dat afkomstig was [eiser] , dat het om tonnen of zelfs miljoenen ging, en dat er een vermoeden van fraude met gemeenschapsgeld was. Weliswaar had voortvarend onderzoek de precieze vorm van fraude niet dezelfde dag aan het licht gebracht, maar de bank had wel andere schadebeperkende maatregelen kunnen treffen, zoals blokkering van de bankrekening of de mogelijkheid van contante opnamen. Door dat niet te doen heeft de bank onrechtmatig gehandeld tegenover [eiser] .

Tussen 20 juni 2019 en 6 augustus 2019 heeft [naam 1] met dertien frauduleuze overboekingen en vervolgens contante geldopnamen in totaal € 270.466,91 verduisterd. In het tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat het beroep op eigen schuld door de bank slaagt, in zoverre dat de schade voor 80% wordt toegerekend aan [eiser] .

[eiser] heeft gevraagd dit oordeel te herzien omdat het partijdebat eerder nog niet hierop was toegespitst en het oordeel van de rechtbank dus eigenlijk te vroeg kwam, en ook – volgens [eiser] – onvoldoende is gemotiveerd. [eiser] heeft in zijn akte naar voren gebracht dat 80% eigen schuld disproportioneel is en heeft daarbij gewezen op een vonnis in een andere zaak waarin een lager percentage eigen schuld is gehanteerd, terwijl in die zaak geen en bij [eiser] wel controle door een externe accountant had plaatsgevonden. Verder heeft [eiser] met name aandacht gevraagd voor de wetenschap die de bank had of had kunnen hebben.

De rechtbank ziet geen grond om haar eerdere oordeel te herzien. [eiser] heeft geen concrete omstandigheden naar voren gebracht die maken dat zijn eigen schuld minder groot is dan de rechtbank eerder heeft aangenomen. De mate van eigen schuld is de uitkomst van een weging van verschillende aan partijen toe te rekenen omstandigheden die tot de schade hebben geleid.

Aan de kant van [eiser] weegt zeer zwaar dat [eiser] zijn interne processen niet op orde had of niet goed uitvoerde. De fraude kon daardoor worden gepleegd door een werknemer van [eiser] , terwijl de controller en externe accountant van [eiser] de fraude van miljoenen euro’s niet opmerkten. Meer aandacht bij [eiser] voor de interne processen had de risico’s op fraude verkleind.1.De omstandigheid dat de accountant van [eiser] de fraude niet heeft opgemerkt, betekent in dit geval niet dat [eiser] minder en de bank meer valt toe te rekenen. Het is namelijk het gevolg van de omstandigheid dat [eiser] zijn interne proces niet op orde had.

Aan de kant van de bank weegt mee dat zij op 20 juni 2019 als enige de mogelijkheid van fraude daadwerkelijk heeft onderkend, en toen niet direct heeft gehandeld.

De rechtbank zal de schade verdelen op basis van de hiervoor genoemde omstandigheden en veroordeelt de bank daarom tot vergoeding van 20% van € 270.466,91 oftewel € 54.093,38. De rechtbank zal ook de gevorderde wettelijke rente vanaf 1 januari 2020 toewijzen, omdat de schade toen was ingetreden.

De betalingen tot 20 juni 2019

Over de betalingen tot 20 juni 2019 heeft de rechtbank in het tussenvonnis geoordeeld dat het aan de bank is om concreter te weerleggen dat en waarom haar post-event transactiemonitoring en overige fraudevoorzorgsmaatregelen het rekeningverloop niet hebben opgemerkt. Zonder deze weerlegging heeft de rechtbank het aannemelijk geacht dat de bank niet voldoende voorzorgsmaatregelen heeft genomen ter voorkoming van de schade die [eiser] heeft geleden. De rechtbank heeft de bank in de gelegenheid gesteld om hierover een akte nemen.

De bank heeft vervolgens in haar akte en bij pleidooi iets meer inzicht gegeven in de situaties waarin haar systeem alarmeringen genereert (business rules). Bij contante geldopnamen van particuliere rekeningen hangt dit er onder meer vanaf hoelang iemand al bij de bank bankiert, of de gelden in het buitenland worden opgenomen, wat iemands leeftijd en risicoprofiel zijn en vooral of de opname past binnen het bestaande patroon. Bij de mondelinge behandeling heeft de bank toegelicht dat de alarmeringen vooral gericht zijn op het ontdekken van rekeninghouders die hun rekening laten misbruiken door derden (geldezels). De bank heeft geen bijzonderheden willen geven over haar fraudevoorzorgsmaatregelen, omdat deze naar hun aard geheim moeten blijven.

De bank heeft ook een toelichting gegeven op de opnamelimiet van [naam 1] , die zij in 2016 eenmalig en in 2018 blijvend heeft verhoogd. Het daarvoor geldende protocol was eveneens vooral gericht op ontdekking van misbruik door derden. Met het oog daarop lette de bank bij limietverhogingen erop of de rekeninghouder jong is, of hij vaak wordt begeleid door een ander, wat de reden is voor de limietverhoging en of het saldo toereikend is. Uit die perspectieven zou bij de verhogingen van de opnamelimiet van [naam 1] het rekeningverloop niet zijn opgevallen. Hoewel dit opmerkelijk is, is het niet ondenkbaar. Het systeem was niet gericht op opsporing van de fraude zoals die bij [eiser] is gepleegd. Een verslag of geluidsopname van de aanvragen van [naam 1] om limietverhoging heeft de bank niet.

Tot slot heeft de bank bevestigd dat zij het gehele klantdossier in de onderhavige zaak heeft overgelegd. Feitelijk bestaat dit alleen uit het formulier waarmee [naam 1] zijn rekening oorspronkelijk heeft geopend. Volgens [eiser] moet er meer informatie zijn, maar de rechtbank ziet geen aanwijzing dat bepaalde documentatie ontbreekt. In het systeem van de bank is zichtbaar dat in 2011 een automatische significant cash melding is gegenereerd, die ook weer automatisch is afgehandeld. Daarover zijn geen bijzonderheden vastgelegd. De bank heeft hierover opgemerkt dat de melding in 2011 automatisch is gesloten en dus nooit door een medewerker is gezien, waardoor er geen sprake is van subjectieve wetenschap. Het jaar ligt bovendien voor de periode van de fraude waarvoor [eiser] schadevergoeding vordert.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de bank hiermee summier maar wel voldoende toegelicht dat en waarom haar fraudevoorzorgsmaatregelen het rekeningverloop niet hebben opgemerkt.

De rechtbank kan geen schending vaststellen van de bijzondere zorgplicht van de bank op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer ten opzichte van [eiser] betaamt. Van de bank kon pas worden gevergd dat zij tot onderzoek zou overgaan indien zij wist van het ongebruikelijke betalingsverkeer. In dat geval had de bank, gelet op de omvang van de gestorte bedragen en de contante opname daarvan, aanleiding moeten vinden om zelfstandig onderzoek te doen naar de vraag of sprake was van fraude. De rechtbank stelt echter niet vast dat de bank al voor 20 juni 2019 daadwerkelijk wist van het ongebruikelijke betalingsverkeer.

[eiser] heeft betoogd dat de zorgplicht van de bank verder strekt dan dat. Ook zonder daadwerkelijke kennis van ongebruikelijk betalingsverkeer zou een onderzoeksplicht kunnen bestaan. Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling uitvoerig stilgestaan bij de conclusie die A-G Snijders heeft genomen in een zaak over misbruik van een bankrekening die op naam stond van een reeds ontbonden rekeninghouder. Die zaak heeft inmiddels op 22 maart 2024 geleid tot een uitspraak van de Hoge Raad zonder motivering.2.

Volgens de conclusie van A-G Snijders rechtvaardigt de wettelijke controletaak van een bank dat zij ook aansprakelijk is als duidelijk is dat zij die taak in het geheel niet naar behoren uitoefent. De rechtbank laat in het midden of dit de juiste maatstaf is. Ook als daarvan wordt uitgegaan, dan kan op basis van de informatie die de bank in de onderhavige zaak heeft gegeven niet worden vastgesteld dat de bank haar wettelijke controletaak in het geheel niet naar behoren heeft uitgeoefend.

De rechtbank vindt wel van belang maar niet doorslaggevend of de systemen van de bank voldeden aan de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). Het doel van die wet is om het witwassen van opbrengsten uit misdrijven en het financieren van terrorisme tegen te gaan. Uit de combinatie van die twee doelen en uit de toelichting op de wet3.leidt de rechtbank af dat de Wwft is gericht op een effectieve bestrijding van activiteiten die het gezag van de overheid ondermijnen. Een gevolg daarvan kan de ontdekking van gepleegde fraude zijn, maar de normen van de Wwft strekken niet tot bescherming tegen de schade zoals [eiser] die heeft geleden.

De rechtbank concludeert dat de bank niet aansprakelijk is voor de schade die [eiser] tot 20 juni 2019 heeft geleden.

Kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid

[eiser] heeft de gevolgen van de fraude in kaart laten brengen door BDO Investigations B.V., door JPD Advies & Financiën, door [naam 2] , door [naam 3] en door zijn eigen medewerkers. De totale kosten daarvan bedragen € 553.434,00.

Als vermogensschade komen mede voor vergoeding in aanmerking redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade en redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. De rechtbank oordeelt daarom dat de bank aansprakelijk is voor deze kosten, maar slechts voor zover dat redelijk is.

De totale omvang van de fraude bedroeg € 4.534.778,78, terwijl de bank slechts voor € 54.093,38 daarvan aansprakelijk is. De rechtbank oordeelt dat de bank in dezelfde verhouding aansprakelijk is voor de kosten voor het in kaart brengen van de fraude. Zij zal de bank daarom veroordelen tot vergoeding van € 54.093,38 gedeeld door € 4.534.778,78 keer € 553.434,00 is € 6.601,67.

Buitengerechtelijke incassokosten

[eiser] vordert daarnaast vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport BGK-integraal zal de rechtbank deze vordering afwijzen. [eiser] heeft geen omschrijving gegeven van de voor zijn rekening verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden, behalve dat diverse brieven zijn geschreven. De rechtbank gaat dan ook ervan uit dat deze kosten betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling al een vergoeding geeft.

Proceskosten

In financieel opzicht krijgt [eiser] dus voor een relatief klein gedeelte gelijk, maar het juridische debat is daarvoor wel nodig geweest. Daarin ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten te compenseren, zodat beide partijen hun eigen kosten dragen.

De rechtbank

veroordeelt de bank tot betaling aan [eiser] van een schadevergoeding van € 54.093,38, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het burgerlijk wetboek met ingang van 1 januari 2020,

veroordeelt de bank tot betaling aan [eiser] van een schadevergoeding van € 6.601,67,

compenseert de proceskosten in de zin dat beide partijen hun eigen kosten dragen,

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Rombouts, mr. M.R. Jöbsis en mr. F.L. Bolkestein en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2024.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 14 juli 2022, met producties,

- de conclusie van antwoord, met producties,

- het tussenvonnis van 11 januari 2023,

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 13 maart 2023 en de daarin genoemde stukken.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De zaak in het kort

Een voormalig werknemer van Kempenplus heeft jarenlang miljoenen euro’s van Kempenplus verduisterd via een particuliere bankrekening die hij bij de bank aanhield. De rechtbank oordeelt dat de bank in ieder geval vanaf 20 juni 2019 wist van de ongebruikelijke activiteiten op die rekening en de mogelijkheid van fraude ten nadele van Kempenplus. De bank heeft in strijd met haar bijzondere zorgplicht nagelaten daar verder onderzoek naar te doen en maatregelen te treffen. Kempenplus heeft ook aangevoerd dat de bank de ongebruikelijke transacties al veel eerder had moeten opmerken. De rechtbank stelt de bank in de gelegenheid om zich daarover nader uit te laten.

Kempenplus vordert - samengevat – dat de bank wordt veroordeeld tot betaling van:

- de door Kempenplus geleden schade, begroot op € 4.534.778,78, vermeerderd met de wettelijke rente;

- € 553.434,00 als redelijke kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid van de bank;

- € 8.197,75 aan buitengerechtelijke incassokosten;

- de kosten van de procedure.

Kempenplus stelt dat de bank haar bijzondere zorgplicht jegens Kempenplus heeft geschonden. Kempenplus vordert de schade die zij vanaf 23 mei 2014 tot aan 6 augustus 2019 heeft geleden door de fraude. Daarnaast vordert zij een vijftal kostenposten die zij heeft gemaakt voor de vaststelling van de schade en aansprakelijkheid.

De bank voert aan dat de schade voor rekening van Kempenplus komt op grond van het uitgangspunt dat ieder zijn eigen schade draagt. De bank betwist dat zij haar bijzondere zorgplicht tegenover Kempenplus heeft geschonden. Verder betwist zij de hoogte van de schade en doet zij een beroep op eigen schuld (artikel 6:102 BW) en mede-schuld (artikel 6:102 BW). Ten slotte betwist zij dat de gevorderde kosten voor vergoeding in aanmerking komen op grond van artikel 6:96 lid 2 BW. De bank concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Kempenplus, dan wel Kempenplus haar vorderingen als niet-gegrond te ontzeggen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Kempenplus in de kosten van deze procedure.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

Deze zaak gaat om de vraag of de bank haar bijzondere zorgplicht tegenover Kempenplus heeft geschonden en op grond daarvan aansprakelijk is voor (een deel van) de schade van Kempenplus.

Moet Kempenplus haar eigen schade zelf dragen?

Het meeste verstrekkende verweer van de bank is dat Kempenplus haar eigen schade moet dragen, omdat sprake was van gebrekkige en falende interne controle en toezichtmaatregelen bij Kempenplus, omdat Kempenplus [naam 1] zelf heeft aangesteld en omdat het handelen van [naam 1] aan Kempenplus kan worden toegerekend. Dat verweer faalt. Het is vaste jurisprudentie dat de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplicht met zich brengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval (Hoge Raad 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, Safe Haven en Hoge Raad 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399, ABN AMRO/ [partij]). De door de bank genoemde omstandigheden maken niet dat de bank die zorgplicht tegenover Kempenplus niet had. Dat zou anders kunnen zijn als Kempenplus bijvoorbeeld wist van de fraude en daar niks mee had gedaan, maar daarvan is geen sprake. De door de bank genoemde omstandigheden kunnen worden meegewogen bij de mate van eigen schuld aan de zijde van Kempenplus.

Heeft de bank haar bijzondere zorgplicht tegenover Kempenplus geschonden?

Uit de (hiervoor aangehaalde) rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat van schending van de bijzondere zorgplicht van een bank sprake kan zijn als die bank zich bewust was van ongebruikelijke activiteiten op een bankrekening en van het daaraan verbonden gevaar, en die bank desondanks niet voortvarend is opgetreden door het doen van zelfstandig onderzoek naar die activiteiten en het treffen van adequate maatregelen.

Bekendheid met ongebruikelijke transacties en daarin besloten gevaar

Tussen partijen is niet in geschil dat de bank zich in ieder geval op 20 juni 2019 bewust is geworden van de ongebruikelijke activiteiten op de ABN-rekening. Een medewerker van de bank heeft die dag opgemerkt dat [naam 1] al lange tijd bezig is om contant geld op te nemen van de ABN-rekening en dat dat geld zonder uitzondering afkomstig is van één bankrekening die op naam van Kempenplus staat. De medewerker heeft Kempenplus klaarblijkelijk opgezocht via Google en geconstateerd dat het een organisatie is die mensen met een arbeidshandicap (of iets dergelijks) aan het werk zet voor de aangesloten gemeenten. Een andere medewerker van de bank bevestigt vier dagen later dat het opvallend is dat de gelden direct en geheel contant worden opgenomen.

Verder constateert de (eerste) medewerker in zijn e-mail dat er in theorie mensen aan het werk gezet kunnen worden bij Kempenplus, maar dat hij het voor geen meter vertrouwt en dat hij fraude met gemeenschapsgeld, fiscale fraude ‘of iets dergelijks’ vermoedt, voor tonnen, misschien wel een miljoen. Daaruit volgt dat de bank zich op die datum ook bewust was van het gevaar van fraude dat die ongebruikelijke transacties met zich brachten. Dat door andere medewerkers van de bank in de daarop opvolgende interne e-mails geen opvolging is gegeven aan deze constatering, maakt dat niet anders.

Anders dan de bank stelt, had zij niet pas de verplichting om onderzoek te doen en maatregelen te nemen op het moment dat de bank zeker wist – bijvoorbeeld door nieuwsberichten – dat er werknemersfraude op de bankrekening plaatsvond ten nadele van Kempenplus. Voldoende is dat vast komt te staan dat de bank zich realiseerde dat er mogelijk werd gefraudeerd. Naar het oordeel van de rechtbank mag worden verondersteld dat de bank er rekening mee hield dat Kempenplus mogelijk het slachtoffer was van de fraude, omdat de bank zich ervan bewust was dat de binnenkomende gelden alléén afkomstig waren van participatiebedrijf Kempenplus en die gelden direct contant weer werden opgenomen. Dat de bank ook dacht aan andere manieren van fraude, zoals fiscale fraude, maakt dat niet anders. De bank heeft immers een specifieke positie en deskundigheid op het terrein van financiële criminaliteit en is zich er ook van bewust dat zij een bijzondere zorgplicht heeft ten opzichte van derden.

De bank heeft pas op 13 augustus 2019 een brief gestuurd naar [naam 1] om hem te informeren dat de bank contact met hem zal opnemen over de activiteiten op de bankrekening. Gelet op hetgeen is overwogen in 4.5 had de bank direct vanaf 20 juni 2019 onderzoek moeten doen naar de mogelijkheid dat er werd gefraudeerd. Door dat niet te doen heeft zij het gevaar dat Kempenplus liep onnodig laten voortbestaan.

Het verweer van de bank dat zij niet anders had kunnen handelen dan zij heeft gedaan, faalt. Gelet op de omvang van de mogelijke fraude met gemeenschapsgeld, die in de e-mail van 20 juni 2019 al wordt geschat op tonnen/een miljoen, mocht van de bank worden verwacht dat zij onmiddellijk een voortvarend onderzoek in gang zette naar de achtergrond van de transacties. Uit de e-mail van 20 juni 2019 blijkt dat de medewerker het “voor geen meter” vertrouwt en dat deze schrikt van de hoge bedragen en de lange tijd dat dit al bezig is. Tegen die achtergrond is het afwachtende en weinig indringende onderzoek dat de bank vervolgens gestart is, volstrekt onvoldoende. De bank heeft pas op 13 augustus 2019 een vervolgstap genomen die bestond uit een algemene brief aan [naam 1] . Vervolgens heeft zij er genoegen mee genomen dat de vragen in die brief onbeantwoord bleven en dat de rekening werd opgezegd zonder de op dat moment duidelijke aanwijzingen van fraude met gemeenschapsgeld nader te onderzoeken. Bovendien heeft de bank kennelijk geen aanleiding gezien om in ieder geval te onderzoeken of zij gebruik kon maken van de in haar Algemene Bankvoorwaarden 2017 (die voor iedereen te raadplegen zijn via de website van de bank) gegeven bevoegdheid om opdrachten te mogen weigeren als de bank een vermoeden van misbruik heeft.

De conclusie van het voorgaande is dat de bank in strijd met haar bijzondere zorgplicht ten opzichte van Kempenplus vanaf 20 juni 2019 heeft nagelaten om voortvarend onderzoek te doen naar de ongebruikelijke activiteiten op de ABN-rekening en adequate maatregelen te treffen om het risico voor Kempenplus te beperken.

De (voorzorgs)maatregelen van de bank voorafgaand aan 20 juni 2019

Kempenplus heeft gesteld dat de bank al veel eerder dan 20 juni 2019 had moeten weten dat er ongebruikelijke activiteiten op de ABN-rekening plaatsvonden. De bank had moeten opmerken dat:

- er (vrijwel) dagelijks contant geld werd opgenomen tot € 10.000,- per dag, waarvan de hoogte en frequentie vanaf 2018 toenam waardoor er in 2019 inmiddels meer dan 4.000 keer contant geld was opgenomen waarvan 1.870 keer bij dezelfde ABN AMRO pinautomaat in [woonplaats] ;

- dat de ABN-rekening tot 2014 alleen werd gevoed door contante geldstortingen waarvan tientallen keren circa € 1.000,- in muntgeld, maar vanaf 2014 uitsluitend nog werd gevoed door girale overschrijvingen die zonder uitzondering afkomstig waren van de BNG-rekening van Kempenplus met ‘Factuurnummer’ in de omschrijving; en

- dat in de laatste twee jaar steeds meer overboekingen waren van meer dan € 10.000,- vanaf de BNG-rekening naar de ABN-rekening.

Verder had de bank navraag moeten doen naar de achtergrond van de verzoeken van [naam 1] tot verhoging van zijn paslimiet in 2016 en 2018.

Volgens de bank is deze stelling van Kempenplus kort gezegd niet ter zake doende, omdat van aansprakelijkheid wegens schending van de bijzondere zorgplicht pas sprake kan zijn vanaf het moment dat de bank kennis heeft van ongebruikelijke activiteiten op een bankrekening en het daarin besloten gevaar voor fraude. De systemen van de bank hebben Wwft- noch fraudemeldingen gegenereerd en er waren ook geen andere aanleidingen waardoor de bank zich voor 20 juni 2019 bewust is geworden van de activiteiten op de ABN-rekening.

Voorgaande stellingen van partijen nopen de rechtbank de vraag te beantwoorden of de bank als onderdeel van haar bijzondere zorgplicht ook gehouden is om voldoende (voorzorgs)maatregelen te treffen ter voorkoming van schade zoals Kempenplus die heeft geleden. Dit is niet aan de orde geweest in de voornoemde arresten die door de Hoge Raad over dit onderwerp zijn gewezen.

Banken hebben de verplichting om integriteitsrisico’s te beheersen, ook ten opzichte van derden.1.Daaronder valt ook het beheersen van risico’s op fraude die via een bankrekening van de bank wordt gepleegd. Daarom moet de bank aan cliëntonderzoek en transactiemonitoring doen. De leidraad Wwft en Sw van De Nederlandsche Bank (2022) bepaalt hieromtrent: “De integriteit van financiële instellingen is één van de pijlers van vertrouwen en een randvoorwaarde voor het goed functioneren van instellingen. Integriteit is ook als expliciete norm opgenomen in de financiële toezichtsregelgeving, de artikelen 3:10 en 3:17 Wft, 143 Pw en art. 14 Wtt bevatten wettelijke vereisten voor het bewaken van een integere bedrijfsvoering. Het gaat er hierbij om dat instellingen voorkomen dat zij betrokken raken bij handelingen die tegen de wet ingaan en/of handelingen die, kort gezegd, maatschappelijk onbetamelijk zijn en dat zij een integere uitoefening van het bedrijf waarborgen.

In de uitwerking van deze norm staat de beheersing van integriteitrisico’s centraal. De regelgeving (Wft, Bpr, Pw, Wtt, Wwft en Sw) schrijft in essentie een beheersingskader voor, gericht op het beheersen van integriteitrisico’s. Deze Leidraad richt zich op de beheersing van de integriteitrisico’s: witwassen, terrorismefinanciering en schendingen van sanctieregelgeving. Ook andere onderwerpen vallen onder het begrip integriteitrisico’s zoals corruptie, belangenverstrengeling, fraude, en niet-integer fiscaal handelen.”

Banken zoals ABN AMRO Bank nemen een bijzondere en unieke positie in op dit gebied, vanwege de omvang van het betalingsverkeer die via de bij haar aangehouden bankrekeningen plaatsvindt en de expertise en capaciteit die zij (moeten) hebben om ongebruikelijke transacties te detecteren. Dat rechtvaardigt dat de bijzondere zorgplicht van de bank ten opzichte van Kempenplus ook strekt ter voorkoming van schade zoals Kempenplus die heeft geleden. Het treffen van (voorzorgs)maatregelen door banken om fraude te voorkomen kan daarom ook onderdeel uitmaken van de bijzondere zorgplicht van banken tegenover derden.

In dit geval heeft Kempenplus uitgebreid aangevoerd waarom de bank de ongebruikelijke activiteiten op de ABN-rekening had moeten signaleren. Van de bank mag daarom worden verwacht dat zij dit betoog gemotiveerd weerspreekt. Alleen de bank kan immers toelichten en aantonen welke maatregelen zij in dit geval heeft genomen om fraude te voorkomen. De bank heeft dat onvoldoende gedaan. De kern van haar betoog is dat zij niet heeft geweten van de activiteiten op de ABN-bankrekening omdat haar systemen geen meldingen hebben gegenereerd, maar zij heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom dat niet is gebeurd. De bank heeft ter zitting wel gesteld dat haar fraudemonitoringssysteem goed werkt en toegelicht dat er in dit geval geen transacties waren die opeens uit de toon vielen, omdat de grootte en de frequentie van de opnames en de stortingen langzaam steeg. Gelet op het rekeningverloop in dit specifieke geval is die toelichting te algemeen. Eerst werd de ABN-rekening zeven jaar lang (2007-2014) alleen gevoed met contant geld dat voor het grootste deel werd gestort bij steeds dezelfde ABN AMRO geldautomaat in [woonplaats] ; vervolgens kwamen er vanaf 2014 opeens uitsluitend girale gelden binnen van één zakelijke bankrekening op naam van Kempenplus, een participatiebedrijf, dus gefinancierd met publieke middelen. Vanaf 2018 werd er om de paar dagen, dan wel elke dag, meestal meer dan € 10.000,- gestort. Die gestorte gelden werden direct weer contant opgenomen: vrijwel elke dag werden duizenden euro’s gepind, veelal vanaf voornoemde geldautomaat in [woonplaats] . Vanaf mei 2017 tot en met augustus 2019 is er op die manier ongeveer vier miljoen euro op de ABN-rekening gestort en weer gepind.

De bank stelt zich op het standpunt dat zij niet gehouden is om inzichtelijk te maken waarom haar systemen in dit geval geen meldingen genereerden, omdat zij daarmee inzicht zou geven in de manier waarop de bank fraude opspoort. Naar het oordeel van de rechtbank neemt dat niet weg dat het in dit geval - gelet op het verloop op de ABN-rekening zoals hiervoor weergegeven - aan de bank is om concreter te weerleggen dat en waarom haar post-event transactiemonitoring en overige fraudevoorzorgsmaatregelen dit verloop niet hebben opgemerkt.

Onderdeel daarvan is dat het aan de bank is om gemotiveerd en onderbouwd in te gaan op de stelling van Kempenplus dat de bank niet heeft voldaan aan haar wettelijke verplichting om klantonderzoek te doen naar [naam 1] . Kempenplus heeft dat vermoeden geuit op basis van de e-mail van 20 juni 2019 waarin staat dat [naam 1] stukadoor is (terwijl hij werknemer was bij Kempenplus). De bank is immers niet alleen in kader van haar Wwft verplichtingen, maar ook in het kader van haar integriteitsbeheersing verplicht om een cliëntprofiel op te stellen, op grond waarvan de bank procedures moet hebben om afwijkende transactiepatronen te ontdekken.2.Het is aan de bank om te onderbouwen dat zij de juiste klantinformatie had op grond waarvan zij de juiste voorzorgsmaatregelen en triggers kon instellen voor de ABN-rekening.

De bank heeft ook niet gemotiveerd weersproken dat zij had moeten vragen wat de achtergrond was van de verzoeken van [naam 1] om zijn paslimiet te verhogen in 2016 en in 2018. De algemene opmerking van de bank dat het in zijn algemeenheid niet ongebruikelijk is om de paslimiet te verhogen, zegt niets over deze specifieke verzoeken. Van de bank mag worden verwacht dat zij gemotiveerd toelicht wat er in dit concrete geval aan de telefoon is besproken, welke vragen er aan [naam 1] zijn gesteld, of de medewerkers de ABN-rekening hebben bekeken en of dit klantcontact voldeed aan de interne ‘ken uw klant’- en fraudeprocedures van de bank.

De bank is dus tamelijk vaag gebleven over de reden dat haar systemen of medewerkers niet hebben opgemerkt dat een particuliere rekeninghouder die volgens haar informatie stukadoor is, jarenlang niet bij het profiel passende hoge bedragen van één partij ontvangt en deze kennelijk ongemerkt steeds bij dezelfde geldautomaat ook in hoge bedragen tegelijk contant opneemt. De bank heeft niet meer aangevoerd dan dat de systemen zijn ingericht op witwassen en terrorisme en niet op fraude. Dit overtuigt niet, omdat de bank ook in het kader van integriteitsbeheersing transacties moet monitoren en omdat een patroon als dit eveneens zou kunnen duiden op witwassen of terrorismefinanciering. Daarmee is dus nog steeds de vraag niet beantwoord of de systemen hebben gefunctioneerd, terwijl dit een wettelijke verplichting is die op de bank rust en die mede de omvang van de zorgplicht invult. Deze informatie is dus wezenlijk voor de beantwoording van de vraag of de bank aansprakelijk kan zijn voor schade van Kempenplus in de periode voorafgaand aan 20 juni 2019.

Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het aannemelijk dat de bank niet voldoende voorzorgsmaatregelen heeft genomen ter voorkoming van de schade die Kempenplus heeft geleden. Het is aan de bank om dat gemotiveerd en onderbouwd te weerleggen. Aangezien het voorgaande wel tijdens de mondelinge behandeling is besproken maar in de processtukken onderbelicht is gebleven, zal de bank in de gelegenheid worden gesteld om een akte nemen over hetgeen is overwogen in 4.13 tot en met 4.17, waarna Kempenplus daarop mag reageren.

Vooruitlopend op de nadere beoordeling over de aansprakelijkheid voorafgaand aan 20 juni 2019, zal de rechtbank hierna alvast ingaan op een tweetal schadevergoedingsverweren die de bank heeft gevoerd.

Aan Kempenplus toe te rekenen omstandigheden (artikel 6:101 BW)

Uit het rapport van Van Dam blijkt dat de schade van Kempenplus mede komt doordat Kempenplus haar interne processen, die risico’s op fraude moeten verkleinen, niet op orde had of niet goed uitvoerde. Feit is ook dat Kempenplus niet heeft gemerkt dat er jarenlang tonnen, en vanaf 2018 miljoenen euro’s, wegvloeiden. Kempenplus verwijt de bank dat deze haar systemen niet op orde heeft, maar het is in eerste instantie haar verantwoordelijkheid om zorgvuldig om te gaan met haar publieke middelen. Dat deze fraude zo lang heeft kunnen doorgaan kan haar daarom aanzienlijk zwaarder worden aangerekend dan de bank. Dat betekent dat het beroep op eigen schuld door de bank slaagt, in zoverre dat de schade voor 80% wordt toegerekend aan Kempenplus.

Andere aansprakelijke (rechts)personen (artikel 6:102 BW)

De bank heeft verder met een beroep op artikel 6:102 BW aangevoerd dat rekening moet worden gehouden met de vast te stellen aandelen van EY (de accountant van Kempenplus), BNG (de huisbank van Kempenplus) en mogelijk andere, voor dezelfde schade aansprakelijke personen. Kempenplus moet daarom stellen welke schade zij al vergoed heeft gekregen van deze partijen, aldus de bank.

Artikel 6:102 BW lid 2 regelt de verdeling van hoofdelijke aansprakelijkheid wanneer meerdere (rechts)personen aansprakelijk zijn voor dezelfde schade. Kempenplus kan de bank daarom aanspreken voor het gedeelte van haar schade dat de bank aangaat in haar verhouding tot Kempenplus, oftewel 20%. Voor zover de bank heeft bedoeld te stellen dat in deze procedure moet worden gewacht met het bepalen van het aandeel van de bank totdat duidelijkheid is over de aandelen van andere (rechts)personen, vindt dit standpunt geen steun in het wettelijk stelsel. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat artikel 6:102 lid 2 BW uitgaat van een zelfstandig vorderingsrecht tegenover iedere aansprakelijke (rechts)persoon.3.

Het voorgaande neemt niet weg dat Kempenplus als onderdeel van haar stelplicht de bank en de rechtbank moet informeren als zij gedurende onderhavige procedure (een deel van) de schade die zij in deze procedure vordert, vergoed krijgt van een andere partij. Dit heeft immers invloed op de omvang van haar schade en daarom ook op de omvang van de schadevergoedingsplicht van de bank. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Kempenplus gesteld dat zij [naam 1] (en andere verdachten), BNG en EY aansprakelijk heeft gesteld, maar tot nog toe geen schadevergoeding van hen heeft ontvangen. Kempenplus heeft wel een schikking getroffen met Rabobank, maar de rechtbank begrijpt dat dit schade is als gevolg van frauduleuze overboekingen vanaf een door Kempenplus aangehouden bankrekening bij Rabobank. Dat is andere schade dan die Kempenplus in onderhavige procedure vordert. De rechtbank heeft geen reden om te twijfelen aan de juistheid van deze stellingen van Kempenplus.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 24 mei 2023 voor het nemen van een akte door de bank zoals vermeld onder 4.18, waarna Kempenplus op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Rombouts, bijgestaan door mr. T. Kok, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2023.