Rb. Rotterdam, 18-07-2014, nr. 3172535 VV EXPL 14-366

wonende te Gorinchem,

2. [Eiser],

wonende te Rotterdam,

3. [Eiser],

wonende te Rotterdam,

4. [Eiser],

wonende te Rotterdam,

5. [Eiser],

wonende te Oudenbosch,

6. [Eiser],

wonende te ’s-Gravenhage,

7. [Eiser],

wonende te Rotterdam,

8. [Eiser],

wonende te Rotterdam,

9. [Eiser],

wonende te ’s-Gravenhage,

10. [Eiser],

wonende te Rotterdam,

11. [Eiser],

wonende te Rotterdam,

12. [Eiseres],

wonende te Rotterdam,

eisers bij exploot van dagvaarding van 25 juni 2014,

gemachtigde: mr. R.A.E. Lopes Cardozo te Rotterdam,

tegen

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

Vereniging voor Christelijk Voortgezet Onderwijs te Rotterdam en omgeving,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

gemachtigde: mr. D.J.G. Timmermans te Leiden.

Partijen worden hierna aangeduid als ‘eisers’ en ‘CVO’.

De kantonrechter heeft kennis genomen van het exploot van dagvaarding van 25 juni 2014, met producties.

Bij faxbericht van 4 juli 2014 zijn van de zijde van CVO 10 producties in het geding gebracht.

De mondelinge behandeling van het kort geding heeft plaatsgevonden op 7 juli 2014. Ter mondelinge behandeling zijn eisers, met uitzondering van de eisers genoemd onder sub 4 [Eiser], 9 [Eiser] en 12 [Eiseres], in persoon verschenen.

Mr. R.A.E. Lopes Cardozo heeft eisers als gemachtigde bijgestaan. Namens CVO zijn verschenen de heren[A.]en [B.]. Mr. D.J.G. Timmermans heeft gedaagde als gemachtigde bijgestaan. De gemachtigden hebben ieder het standpunt van hun cliënt toegelicht. Daarbij hebben zij zich bediend van pleitnotities, die aan de dossierstukken zijn gehecht. Ook partijen zelf zijn in de gelegenheid gesteld een mondelinge toelichting te geven. Van hetgeen ter zitting is besproken, heeft de griffier aantekening gehouden.

De datum voor de uitspraak van dit vonnis is bepaald op heden.

In het kader van de onderhavige procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

Eisers zijn oud-werknemers van de stichting Stichting voor Islamitisch Onderwijs Ibn Ghaldoun, hierna te noemen: “IG”. Dit was de enige school voor voortgezet Islamitisch onderwijs in Nederland.

De Onderwijsinspectie heeft, door de zeer kwetsbare financiële situatie, de aanhoudende zorgen over de kwaliteit van het onderwijs en de negatieve beeldvorming, die is versterkt door de grootschalige examendiefstal in mei 2013, in haar rapport van 9 augustus 2013 geconcludeerd dat de kwaliteit van het onderwijs op IG onder de maat is en dat er geen tekenen zijn dat die binnen twee jaar zal verbeteren tot een aanvaardbaar niveau. Het bestuur van IG heeft daarop aangegeven geen mogelijkheden te zien om op korte termijn met de noodzakelijke bestuurlijke verbeteringen te komen.

Op 25 september 2013 heeft de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna te noemen: “OCW”) een besluit genomen als gevolg waarvan de rijksbijdrage in de activiteiten van IG per 1 november 2013 wordt beëindigd.

Op initiatief van de Federatie van Onderwijskoepelorganisaties en Openbaar Onderwijs Rotterdam (hierna te noemen “FOKOR”) is, in overleg met de gemeente en OCW, onderzocht of op korte termijn een tijdelijke school (een zgn. ‘overbruggingsschool’) kon worden opgezet om het islamitisch georiënteerd onderwijs aan de circa 600 leerlingen van IG te kunnen continueren.

Op 2 oktober 2013 is hiervoor de basis gelegd in de “Samenwerkingsovereenkomst tussen Rotterdamse schoolbesturen, het ministerie van OCW en de gemeente Rotterdam inzake het vervolg op Ibn Ghaldoun”. Hierin staat (productie 10 bij dagvaarding) – voorzover van belang -:

“De overbruggingsschool is een tijdelijke nevenvestiging van Christelijke scholengemeenschap Melanchton van CVO. De overbruggingsschool maakt gebruik van de huidige gebouwen van Ibn Ghaldoun (Schere en Putsebocht). Personeel wordt onder verantwoordelijkheid van FOKOR ingezet op de overbruggingsschool. Dit personeel wordt aangesteld via een uitzendbureau of via detachering door Rotterdamse schoolbesturen vanuit het eigen personeelsbestand, mits de vakbonden hieraan hun medewerking verlenen. (…)

De schoolbesturen garanderen dat zij:

A. Een serieus onderzoek doen naar de mogelijkheden om zoveel mogelijk leerlingen van Ibn Ghaldoun bij elkaar te houden. Het streven is een tijdelijke nevenvestiging (mede) te organiseren waar islamitisch georiënteerd onderwijs wordt gegeven, welke start met ingang van 1 november 2013 en eindigt per 1 augustus 2014 waarna de leerlingen de overstap kunnen maken naar een nieuwe, zelfstandige school op islamitische grondslag

(…)”

Op 8 oktober 2013 is bij vonnis van de rechtbank Rotterdam het faillissement van IG uitgesproken met benoeming van mr. J.G. Princen tot curator.

Het onderwijs door IG is nog voortgezet tot de herfstvakantie.

Bij brief van 11 oktober 2013 heeft de curator het dienstverband met eisers opgezegd. Door het UWV zijn faillissementsuitkeringen aan eisers toegekend tot en met 22 november 2013.

Op 18 oktober 2013 is de Stichting Islamitisch Voortgezet Onderwijs Rotterdam e.o. opgericht (hierna te noemen: “SIVOR”) met als doel de oprichting (en het verrichten van alle voorbereidende handelingen die noodzakelijk zijn om tot oprichting te komen) en instandhouding van een school voor voortgezet islamitisch onderwijs in de regio Rotterdam. Het bestuur van SIVOR bestaat uit bestuurders van enkele Rotterdamse schoolbesturen, aangevuld met leden met een islamitische identiteit. Het personeel van de school wordt aangesteld bij deze stichting.

Het personeel van IG, waaronder eisers, zijn in de gelegenheid gesteld te solliciteren bij de nieuwe school van SIVOR, genaamd “De Opperd”. De sollicitatieprocedure is verricht onder leiding van Randstad Onderwijs. Eisers hebben gesolliciteerd en een assessment gedaan, maar zijn niet aangenomen.

Aangezien het niet mogelijk bleek om SIVOR op korte termijn een zelfstandig BRIN-nummer, onderwijslicentie(s) en voldoende financiële middelen te verschaffen om onderwijs te kunnen verzorgen, is met instemming van OCW besloten de onderwijslicentie van Melanchton (één van de scholen van CVO) te gebruiken.

De Opperd is per 1 november 2013 erkend door de Dienst Uitvoering Onderwijs (DUO). Het onderwijs op De Opperd is op 4 november 2013 van start gegaan.

Tussen Melanchton en SIVOR is op 20 januari 2014 een convenant opgesteld over de verantwoordelijkheden en inspanningen van beide partijen.

Hieruit (productie 8 CVO) volgt, voorzover van belang:

“(…)

Melanchton draagt voor zover rechtens nodig hierbij de daadwerkelijke begeleiding van deze leerlingen op aan SIVOR (…)

(…)

Noch Melanchton noch haar management is verantwoordelijk voor de kwaliteit van het geboden onderwijs op De Opperd.

(…)

Melanchton stelt de als bekostiging van het onderwijs aan de leerlingen van De Opperd geoormerkte ontvangsten van rijksoverheid en gemeente ter beschikking aan SIVOR (…). Melanchton stelt geen eigen middelen aan SIVOR ter beschikking.

(…)

Het voor De Opperd werkzame personeel is en blijft in dienst bij SIVOR op basis van tussen SIVOR en dat personeel gemaakte afspraken, waar Melanchton geheel buiten staat. Het personeel treedt niet in dienst bij Melanchton, ook niet na 1 augustus 2014 (…)

SIVOR draagt mitsdien de volledige financiële en juridische verantwoordelijkheid voor het voor De Opperd werkzame personeel en vrijwaart Melanchton voor alle (financiële) claims, waaronder loonvorderingen, van dit personeel en/of derden en/of oud medewerkers van Ibn Ghaldoun”.

In de uitwerking van 20 januari 2014, behorende bij de hiervoor onder 2.5 genoemde samenwerkingsovereenkomst tussen de Rotterdamse schoolbesturen, is bepaald dat SIVOR in de periode tot 1 augustus 2014 namens de gezamenlijke schoolbesturen de werkgeversrol zal vervullen.

Bij brief van 14 maart 2014 heeft (de gemachtigde van) eisers CVO gesommeerd om eisers per 1 december 2013 loon door te betalen.

Hierop heeft (de gemachtigde van) CVO bij brief van 16 april 2014 afwijzend gereageerd.

Eisers hebben overeenkomstig de dagvaarding – onder overlegging van stukken - gevorderd, CVO te veroordelen tot:

I. wedertewerkstelling van eisers;

II. doorbetaling aan eisers van het loon vanaf 22 november 2013 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;

III. betaling aan eisers van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het onder II gevorderde, een en ander vanaf de dag waarop de verschillende bedragen opeisbaar zijn geworden, tot de dag der algehele voldoening;

IV. betaling aan eisers van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over het onder II gevorderde, een en ander vanaf de dag waarop de verschillende bedragen opeisbaar zijn geworden, tot de dag der algehele voldoening;

V. buitengerechtelijke kosten ad € 2.628,88 volgens de staffel Buitengerechtelijke incassokosten,

met veroordeling van CVO in de kosten van het geding.

Ter onderbouwing van de vordering stellen eisers dat er sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW van IG naar CVO, reeds voordat het faillissement van IG een feit was. Dit blijkt volgens eisers uit de navolgende omstandigheden:

Subsidiair, voor het geval geoordeeld wordt dat de overgang niet reeds voor het faillissement een feit was, menen eisers dat het faillissement is aangegrepen om een politiek en maatschappelijk hoofdpijndossier op te lossen. Een faillissement dient immers gericht te zijn op liquidatie van het vermogen van de vervreemder (hier IG), terwijl de schulden aan gemeente en overheid zijn kwijtgescholden. Ook stellen eisers dat het faillissement is aangegrepen om een bepaalde groep leerkrachten – waaronder eisers – buiten de deur van de ‘nieuwe’ school te houden vanwege hun leeftijd, staat van dienst en eerstegraadsbevoegd-heid, waardoor zij waarschijnlijk te duur zijn bevonden. Bovendien heeft er een jarenlange machtsstrijd gewoed tussen Turkse belanghebbenden in de leiding van IG en anderen. Door deze Marokkaanse werknemers niet aan te nemen is kennelijk beoogd die machtsstrijd te beslechten, aldus eisers.

De gevolgen van ontslag voor eisers zijn groot. Niet alleen is het heel moeilijk om elders aan het werk te komen, maar zij lijden ook reputatieschade nu zij niet zijn meegegaan naar de ‘nieuwe’ school en er binnen de Islamitische gemeenschap het idee heerst dat er kennelijk dus iets mis is met eisers.

De overige stellingen van eisers worden als hier herhaald en ingelast beschouwd en voor zover nodig worden die stellingen in het kader van de beoordeling van de vordering besproken.

CVO heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van eisers dan wel afwijzing van de vorderingen onder aanvoering van de volgende formele verweren:

CVO is niet de juiste partij in deze procedure. Uit geen van de door eisers aangevoerde omstandigheden kan CVO opmaken waarom zij een overnemende partij kan zijn. Alle voorbereidende handelingen voorafgaand aan het faillissement zijn gedaan door of namens FOKOR. CVO was bij geen van de overeenkomsten die tussen IG en de gemeente Rotterdam en FOKOR zijn gesloten (direct) partij. CVO kan niet worden gebonden aan uitlatingen door en overeenkomsten met derden.

De zaak leent zich niet voor een behandeling in kort geding, nu de vordering – zonder nadere bewijslevering – niet voldoende aannemelijk is, de situatie te complex is om met voldoende mate van zekerheid te kunnen aannemen welk oordeel een door partijen benaderde bodemrechter zal vellen, eisers geen spoedeisend belang bij hun vorderingen hebben, aangezien er inmiddels 8 maanden zijn verstreken sinds het einde van het dienstverband en eisers inkomsten uit WW-uitkering hebben en er tot slot sprake is van restitutierisico.

Voorzover eisers wel ontvankelijk zijn in hun vordering concludeert CVO tot afwijzing daarvan en voert zij daartoe – zakelijk weergegeven en voorzover thans van belang – het volgende aan.

Als er al sprake is van een overgang van onderneming – wat CVO ten stelligste ontkent, nu IG failliet is verklaard en daarmee een afgesloten hoofdstuk is geworden – dan is CVO in elk geval niet de overnemende partij. Er is immers geen sprake van een overeenkomst tussen IG en CVO met betrekking tot de overname van activiteiten, leerlingen, locaties of lesmaterialen door CVO en CVO heeft ook geen onderwijs verzorgd aan leerlingen van IG danwel leraren aangenomen of geïnstrueerd van IG. Evenmin heeft CVO bekostiging of subsidie overgenomen van IG. CVO heeft slechts met FOKOR, de gemeente en OCW gezocht naar oplossingen om recht te doen aan het belang van de kwaliteit en de continuïteit van het onderwijs voor de leerlingen van IG en tegemoet te komen aan de wens van ouders om te kiezen voor onderwijs met een islamitische signatuur. Uiteindelijk is ervoor gekozen om per 1 november 2013 een nieuwe school te starten en een stichting op te richten (SIVOR) om de tijdelijke school te huisvesten en te exploiteren vanaf 1 november 2013, met als doel om per 1 augustus 2014 permanent onderwijs te kunnen bieden. Aangezien het niet mogelijk bleek om binnen korte tijd over een eigen BRIN te kunnen beschikken om het onderwijs onder rijksbegroting te kunnen verzorgen, heeft CVO één van haar onderwijslicenties, behorende bij de CVO-scholengroep Melanchton, ter beschikking gesteld om de bekostiging van De Opperd vanuit het ministerie en de gemeente mogelijk te maken. De volledige bekostiging van overheidswege die via het BRIN-nummer van CVO binnenkomt, gaat rechtstreeks één-op-één door naar SIVOR. CVO fungeert derhalve uitsluitend als “doorgeefluik”.

De overige stellingen van CVO worden als hier herhaald en ingelast beschouwd en voor zover nodig worden die stellingen in het kader van de beoordeling van de vordering besproken.

Voorop wordt gesteld dat in deze procedure moet worden beoordeeld of de vordering in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat toewijzing daarvan gerechtvaardigd is. Gelet op het voorlopige karakter van de kort gedingprocedure past geen uitgebreid onderzoek naar de feiten en is er geen plaats voor nadere bewijsvoering. De kantonrechter dient dan ook te beslissen op grond van de inhoud van stukken zoals deze in het geding zijn gebracht en hetgeen daaromtrent tijdens de mondelinge behandeling door en namens partijen is verklaard. Bij gemotiveerde betwisting van de relevante feiten door de een of de ander zal een inschatting moeten worden gemaakt van de meest aannemelijk te achten versie.

CVO heeft voor alles een aantal formele verweren naar voren gebracht. Alvorens tot een inhoudelijke beoordeling van het geschil over te gaan, zullen eerst deze verweren behandeld worden.

Als meest verstrekkende verweer heeft CVO aangevoerd dat eisers niet de juiste partij hebben gedagvaard, maar dat zij zich tot SIVOR zouden moeten wenden.

De kantonrechter overweegt daaromtrent als volgt.

Eisers stellen zich op het standpunt dat CVO - al voordat het faillissement van IG een feit was - de activiteiten van IG heeft overgenomen op een wijze die zich kwalificeert als een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW, waardoor CVO verantwoordelijk is voor de loon(door)betaling aan eisers en hun tewerkstelling.

De kantonrechter ziet in de stellingen van eisers alsmede in de stukken waarop zij zich beroepen, afgezet tegen het door CVO gevoerde gemotiveerde verweer, voorshands onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat sprake is van een overgang van onderneming door CVO.

Zo kan er geen overeenkomst worden aangewezen op basis waarvan de overgang van IG naar CVO zou moeten hebben plaatsgevonden en ook hebben eisers niet aangetoond of aannemelijk gemaakt dat er tussen deze partijen wilsovereenstemming bestond met betrekking tot de gestelde overgang. Dat dit voorafgaand aan het faillissement van IG mogelijk ‘in de pen zou hebben gezeten’ door verkennende gesprekken die tussen de partijen hebben plaatsgevonden, waarvan een aantal stukken zijn ingebracht, doet hier niet aan af, nu dit past in de door CVO betrokken stellingname dat er eerst gekeken is naar een vorm van samenwerking met IG, maar deze gesprekken evenwel op niets zijn uitgelopen en de effectuering daarvan dus ook achterwege is gebleven. Ook valt niet in te zien hoe op grond van de diverse berichtgevingen in de media aangenomen kan worden dat sprake is van overgang van de onderneming van IG naar CVO, temeer nu deze berichtgeving niet van CVO afkomstig is.

Het feit dat De Opperd gebruik maakt van een BRIN van Melanchton, een onder het bestuur van CVO vallende school, maakt dat niet anders gelet op de uitgebreid aangegeven redenen voor dit gebruik en ook omdat voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat de voor De Opperd beschikbare gelden gescheiden worden gehouden van de gelden die bestemd zijn voor Melanchton.

Juist het feit dat een nieuwe stichting is opgericht om het onderwijs op De Opperd te verzorgen en het feit dat de leraren van deze school in dienst zijn getreden van SIVOR maakt het voorshands onvoldoende aannemelijk dat CVO als de overnemende partij moet worden aangemerkt.

Het voorgaande betekent vooralsnog dat de juistheid van de grondslag van de vorderingen van eisers op CVO onvoldoende is komen vast te staan om te kunnen oordelen dat de vorderingen in een bodemprocedure met een hoge mate van waarschijnlijkheid kunnen worden toegewezen. Dit leidt tot afwijzing van die vorderingen in kort geding.

Eisers worden als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure veroordeeld.

De kantonrechter,

rechtdoende in kort geding:

wijst de vorderingen van eisers af;

veroordeelt eisers in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van CVO begroot op € 800,-- voor het salaris van de gemachtigde.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. L.J. van Die en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

364