4.9.3 Oplossing in de literatuur II: weg met het “bestemmingscriterium”

Naast deze wetswijziging zijn in de literatuur verschillende pogingen ondernomen om de kloof te dichten tussen de (strenge) criteria van bestanddeelvorming (art 3:4) en de ruime uitleg van de woorden “duurzaam met de grond verenigd” uit art. 5:20 jo 3:3 BW.1 De oplossing geldt dus voor de gevallen waarin een roerende zaak wordt nagetrokken door de grond. Een zaak die verbonden is met de grond, wordt snel gezien als een onroerende zaak, omdat ze bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven. Een rechter zou bij bijvoorbeeld tiny houses tot het oordeel kunnen komen dat deze worden nagetrokken door de grond, ondanks dat ze eenvoudig te verplaatsen zijn.2 In het kader van de circulaire bouw is de ruime uitleg van art. 5:20 BW jo art. 3:3 BW onwenselijk, met name als sprake is van een indirecte vereniging met de grond. Een circulaire gevel of een modulaire isolatiemuur zijn indirect met de grond verbonden en toch worden ze daardoor nagetrokken. Om “snelle natrekking” te voorkomen is dikwijls de oplossing aangedragen om het bestemmingscriterium uit het Portacabin-arrest los te laten of aanzienlijk in te perken, aangezien op basis van dat criterium zaken worden nagetrokken door de grond ondanks dat ze geen bestanddelen zijn en bovendien indirect met de grond zijn verbonden.3

In de plaats van het bestemmingscriterium stelt Koolhoven een taalkundige uitleg voor van het woord “vereniging” zoals bedoeld in de art. 3:3 BW en art. 5:20 BW.5 Van “vereniging” zou alleen sprake zijn als een toegevoegde zaak niet van de (hoofd)zaak kan worden gescheiden “zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken”. Deze schade kan ontstaan als zaken technisch of in maatschappelijk/financieel opzicht niet te verplaatsen zijn.6 Hetgeen “duurzaam met de grond is verenigd”, zoals vermeld staat in art. 3:3 BW7, zou aan de hand van art. 3:4 lid 2 BW8 moet worden ingevuld. Een zaak is pas onroerend als zij niet zonder beschadiging kan worden afgescheiden. Koolhoven stelt derhalve dat art. 3:4 lid 2 BW, art. 3:3 BW en art. 5:20 BW9 “verwant” zijn aan elkaar.10 Deze “verwantschap” komt volgens haar op het volgende neer. Nadat een roerende zaak al dan niet direct is verbonden met een onroerende zaak, moet allereerst de omvang van de grondeigendom worden vastgesteld aan de hand van art. 3:4 lid 2 BW. Dit artikel bepaalt wanneer sprake is van vereniging, namelijk indien zaken niet zonder beschadiging kunnen worden losgemaakt. Is sprake van (indirecte) vereniging met de grond, dan bepaalt art. 5:20 BW dat de verenigde zaak aan de grondeigenaar toebehoort indien ze duurzaam is verenigd (het bestemmingscriterium), tenzij een wettelijke uitzondering zoals het opstalrecht aanwezig is. Met dezelfde criteria die gehanteerd worden in art. 5:20 BW bepaalt art. 3:3 BW dat de zaak onroerend is. Ook hier moet art. 3:4 BW bepalen of zaken met elkaar zijn verenigd. Art. 3:3 BW geeft aan dat als sprake is van een opstalrecht, naast de grond ook de opstal onroerend is.

Hoewel de ”taalkundige” uitleg van de vereniging een aantrekkelijke kan zijn, is deze niet “voor te schrijven”. Een taalkundige uitleg schuurt met de systematische uitleg en leidt tot rechtsonzekerheid. Bovendien rijst de vraag wat in de visie van Koolhoven de toegevoegde waarde is van art. 5:20 lid 1 sub e BW? Als art. 3:4 lid 2 BW bepaalt wanneer sprake is van een duurzame vereniging, dan is 5:20 lid 1 sub e BW immers een overbodige bepaling geworden.11 Zit de toevoeging van dat artikel slechts in het feit dat het beslist dat de grond altijd gezien moet worden als hoofdzaak? Of zit de toevoeging in het woord “duurzaam”? Dat zou betekenen dat wanneer een zaak niet zonder beschadiging van een onroerende zaak is los te maken (art. 3:4 lid 2 BW), vervolgens moet worden gekeken of die vereniging duurzaam is. Dit is een overbodige vraag. Een onverbreekbare vereniging is per definitie toch een duurzame? Hierdoor zal art. 5:20 lid 1 aanhef en sub e BW een dode bepaling worden. En welke rol speelt art. 3:4 lid 1 BW in dit geheel? Of heeft art. 5:20 BW betrekking op de gevallen waarin een zaak een bestanddeel wordt op grond van de verkeersopvatting (art 3:4 lid 1 BW)? De zaak valt volgens art. 5:20 lid 1 sub e BW dan pas in de eigendom van de grondeigenaar als sprake is van een duurzame vereniging. Dat zou betekenen dat art. 5:20 BW een extra (strengere) eis invoegt. En bovendien is op basis van art. 3:4 lid 1 BW niet per se sprake van een vereniging in de zin van de taalkundige uitleg. Al deze “functies” van art. 5:20 BW liggen niet voor de hand, waardoor de vraag onbeantwoord blijft welke toevoeging art. 5:20 BW in deze visie heeft.12

Een andere oplossing om de kloof tussen bestanddeelvorming (art. 3:4 BW) en natrekking door de grond (art. 5:20 BW) te dichten komt van Van der Plank. Volgens haar is art. 5:20 BW slechts van toepassing wanneer een zaak direct verenigd is met de grond. Art. 3:4 BW moet in die gevallen buiten beschouwing worden gelaten. Om de reikwijdte van art. 5:20 BW te beperken, stelt zij voor om dat artikel buiten toepassing te laten bij een indirecte vereniging met de grond. Een gevel en een zonnepaneel op een dak zijn zaken die indirect, want via het gebouw, met de grond zijn verbonden. Bij een indirecte vereniging is volgens haar alleen art. 3:4 BW van toepassing en wordt art. 5:20 BW buiten toepassing gelaten.13 De strengere criteria van art. 3:4 BW voorkomen een snelle natrekking van indirect met de grond verenigde zaken, aldus Van der Plank. Deze oplossing staat echter letterlijk haaks op de tekst van art. 5:20 lid 1 sub e BW, waarin gerept wordt over een duurzame vereniging met de grond “hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen en werken”. Deze tekst over de indirecte vereniging is volgens Van der Plank per abuis in het artikel terecht gekomen.14 Vergissing of niet, de Hoge Raad en het overgrote deel van de literatuur is van mening dat art. 5:20 BW eveneens geldt voor indirect verbonden zaken. Daarnaast heeft de wetgever geen actie ondernomen om deze “vergissing” recht te zetten.

Zowel het voorstel van Koolhoven als dat van Van der Plank lijken op dit ogenblik geen kans van slagen te hebben. Daarvoor zouden de rechtspraak en de wetgever een draai moeten maken. Ondanks alle kritiek op het Portacabin-arrest en dan vooral op het bestemmingscriterium, blijft de rechtspraak vasthouden aan de in dat arrest opgestelde criteria, met als gevolg dat snel sprake is van natrekking door de grond. De jarenlange oproep tot terughoudendheid is vooralsnog aan dovemansoren gericht.15 Het gebrek aan beweging van de kant van de wetgever geeft bovendien aan dat een verandering in de interpretatie van de natrekkingsregels ver weg lijkt.