Rb. Gelderland, 28-02-2017, nr. 313144

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Het Kadaster heeft op 5 september 2016 een Europese aanbestedingsprocedure aangekondigd genaamd “Landmeetkundige inwinningsapparatuur 2016” voor het leveren van inwinningsapparatuur voor het verrichten van landmeetkundige diensten. Het gunningscriterium is de beste prijs-kwaliteit verhouding.

In het aanbestedingsdocument “Openbare Europese aanbesteding Landmeetkundige inwinningsapparatuur 2016”, dat dateert van 31 augustus 2016, is onder meer het volgende bepaald:

Beoordelingsprocedure

(…)

Fase 4: kwaliteit- en gebruikerstest

Voor een juist beeld van de inwinningsapparatuur in de daadwerkelijke inzet wordt er een kwaliteit- en gebruikerstest gehouden. Tijdens deze praktijktest wordt de inwinningsapparatuur op verschillende onderdelen beoordeeld door de gebruikersgroep, bestaande uit een vertegenwoordiging van zes (6) landmeters.

Het testprotocol vindt u in Bijlage 7.

Ter voorkoming van het onnodig maken van kosten door Inschrijvers en het Kadaster, worden voor de gebruikers- en praktijktest uitsluitend de eerste 3 Inschrijvers uitgenodigd uit de voorlopige ranking van fase 3. Indien Inschrijver op basis van de voorlopige ranking uit fase 3 niet tot de top 3 behoort, betekent dit

dat zij niet voor gunning in aanmerking komt. De Inschrijvers die niet worden uitgenodigd, worden gelijktijdig met het verzenden van de uitnodiging voor de praktijk- en gebruikerstest hierover geïnformeerd. Over de voorlopige scores en ranking wordt niet gecorrespondeerd, behalve dat Inschrijver op basis van de

score van fase 3 niet in aanmerking komt voor de praktijk- en gebruikerstest. De definitieve uitslag wordt conform planning gelijktijdig gecommuniceerd via TenderNed, inclusief een uitgebreide toelichting.

De beoordelaars zullen de inwinningsapparatuur van de drie partijen die zijn uitgenodigd onderwerpen aan een praktijk- en gebruikerstest. Deze test bestaat uit twee stappen:

Stap 1. Functie- en kwaliteitstest

Conform het testprotocol in bijlage 7 zal allereerst één of meerdere testen worden uitgevoerd om te controleren of de inwinningsapparatuur voldoet aan de gestelde minimale kwaliteitseisen. Het niet voldoen aan deze minimale kwaliteitseisen, betekent verdere uitsluiting van deelname aan de aanbesteding. Indien de

inwinningsapparatuur wel voldoet aan de minimale kwaliteitseisen, wordt deze onderworpen aan stap 2: praktijktest

(…)

In bijlage 7 Testprotocol LMKI behorend bij het aanbestedingsdocument is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:

De testen worden uitgevoerd met de hardware die de leverancier aanbiedt.

Het testplan bestaat uit 3 stappen:

Stap 1 Functietest

Stap 2 Kwaliteitstest

Stap 3 Gebruikerstest

in de hoofdzaak

Geometius vordert dat de voorzieningenrechter

1.

primair

A. het Kadaster gebiedt om binnen 48 uur na dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de gunningsbeslissing van het Kadaster in het kader van de aanbesteding “Landmeetkundige inwinningsapparatuur 2016” van 2 december 2016 in te trekken,

B. het Kadaster gebiedt om binnen 48 uur na dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de aanbestedingsprocedure “Landmeetkundige inwinningsapparatuur 2016” te heropenen,

C. het Kadaster gebiedt om Geometius opnieuw uit te nodigen voor fase 4 van de aanbestedingsprocedure door haar in staat te stellen de functietest alsnog te voltooien, en haar daartoe uiterlijk twee weken voor de functietest een uitnodiging met een sim-kaart en de door Geometius gevraagde gegevens toe te zenden en alle redelijke medewerking te verlenen voor het tot stand brengen van de verbindingen met de NETPOS-server,

subsidiair

elke andere voorziening treft die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Geometius,

2. bepaalt dat het Kadaster bij overtreding van de onder 1. genoemde veroordeling een dwangsom verbeurt van € 30.000,00 per overtreding, en tevens voor elk(e) dag(deel) dat die overtreding voortduurt,

3. het Kadaster veroordeelt tot betaling aan Geometius van de kosten van deze procedure met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na dit vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dit vonnis wettelijke rente is verschuldigd.

Geometius legt kort gezegd aan haar vorderingen ten grondslag dat het Kadaster onvoldoende gegevens heeft verstrekt en onvoldoende medewerking heeft verleend aan Geometius voor het kunnen uitvoeren van de functietest. Het Kadaster heeft hiermee in strijd met het transparantiebeginsel gehandeld.

Het Kadaster voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in het incident

Leica vordert primair dat zij als tussenkomende partij en subsidiair als voegende partij aan de zijde van het Kadaster wordt toegelaten. Als tussenkomende partij vordert Leica dat de voorzieningenrechter de vorderingen van Geometius afwijst, met veroordeling van Geometius in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen een tegemoetkoming in de kosten van Leica voor rechtsbijstand, alsmede de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van twee weken na dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening.

Leica voert daartoe aan dat het Kadaster tijdig alle relevante informatie aan Geometius heeft verstrekt om de functietest binnen de daarvoor gestelde termijn te kunnen uitvoeren. Dat Geometius geen verbinding heeft kunnen maken tijdens die functietest is te wijten aan gebreken in haar apparatuur. Geometius moet daarom van deelname worden uitgesloten en de opdracht dient aan Leica te worden gegund.

in de hoofdzaak en in het incident

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in het incident tot tussenkomst, althans voeging van Leica

Het Kadaster heeft geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst van Leica. De stelling van Geometius dat Leica slechts een beperkt belang heeft bij tussenkomst, althans voeging, omdat het gaat om een tussenstap in de aanbestedingsprocedure, zoals Geometius stelt, leidt er niet toe dat Leica geen rechtstreeks en in rechte te erkennen belang heeft om als tussenkomende partij in het geding te komen. Leica is immers de inschrijver aan wie de aanbestedende dienst voornemens is de opdracht te gunnen. Daarom zal Leica worden toegelaten als tussenkomende partij. Geometius en het Kadaster zullen in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten worden begroot op nihil.

in de hoofdzaak

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Geometius.

Het gaat in deze zaak om het volgende. Geometius was samen met Leica en een derde partij uitgenodigd voor fase 4 van de aanbesteding, te weten het uitvoeren van een kwaliteit- en een gebruikerstest op 25 oktober 2016 op locatie bij het Kadaster. Het eerste onderdeel daarvan was een functietest, waarbij de apparatuur op drie onderdelen werd getest, waaronder (als eerste) de communicatie van de GNSS-ontvanger (die door de inschrijver diende te worden aangeboden) met NETPOS (Netherlands Positioning Service, een dienst/referentienetwerk van het Kadaster dat wordt gebruikt door landmeters om met een GNSS-ontvanger nauwkeurig de positie in het terrein te bepalen). In het testprotocol en het aanbestedingsdocument is voorgeschreven dat de verbinding tussen de GNSS-ontvanger en het NETPOS-netwerk plaats moet vinden via een beveiligde dataverbinding (APN-verbinding). Standaard dient te verbinding plaats te vinden via GPRS en als back-up via een GSM inbelverbinding. Geometius heeft op maandag 17 oktober 2016 een simkaart ontvangen van het Kadaster en op dinsdag 18 oktober 2016 het formulier met inloggegevens (serveradres, APN, poortnummer, gebruikersnamen en wachtwoorden). Het telefoonnummer heeft Geometius daarna opgevraagd en ontvangen. Op vrijdag 21 oktober 2016 constateerde Geometius dat het Kadaster een foutief poortnummer had verstrekt. Na ontvangst van het juiste poortnummer diezelfde dag heeft Geometius getracht om bij de functietest op dinsdag 25 oktober 2016 de verbinding tot stand te brengen, hetgeen niet is gelukt. Het Kadaster heeft Geometius op dinsdag 26 oktober 2016 bericht dat Geometius tot vrijdag 28 oktober 2016 (16:00 uur), en daarmee dus enkele dagen langer, de tijd zou krijgen voor het uitvoeren van de functietest. In die dagen is het Geometius evenmin gelukt om een verbinding tot stand te brengen en heeft zij het Kadaster meerdere malen via e-mail, telefoon en berichten via TenderNed verzocht om toezending van meer technische gegevens (te weten een authenticatieprotocol, een initialisatiestring en contact(gegevens) van de technisch beheerder van de NETPOS-server), welke gegevens zij niet heeft ontvangen. Geometius is vervolgens blijven proberen om de verbinding tot stand te brengen, hetgeen uiteindelijk wel is gelukt, maar niet binnen de daartoe gestelde termijn. Het Kadaster heeft Geometius vervolgens uitgesloten van verdere deelname aan de procedure.

Geometius stelt zich in deze procedure op het standpunt dat het Kadaster heeft nagelaten cruciale informatie aan haar te verstrekken. Het Kadaster heeft gegevens met betrekking tot het authenticatieprotocol, de initialisatiestring en screenshots per e-mail van 27 oktober 2016 verstuurd een verkeerd e-mailadres ( [betrokkene 2] in plaats van p.vandijk@geometius.nl), als gevolg waarvan zij die gegevens niet heeft ontvangen. Uit die e-mail is volgens Geometius duidelijk geworden dat de reden van het niet tot stand kunnen brengen van de verbinding via GPRS met de NETPOS-server is gelegen in het authenticatieprotocol. Voor een GPRS-verbinding worden volgens Geometius normaliter twee authenticatieprotocollen gebruikt, te weten Password Authentication Protocol (PAP) en Challenge Handshake Authentication Protocl (CHAP). De besturingssoftware op de bedieningseenheid van Geometius, ‘Windows Mobile’, biedt standaard deze beide protocollen aan. Uit het e-mailbericht van 27 oktober 2016 volgt dat bij NETPOS de keuze is gemaakt om enkel PAP te ondersteunen. Tevens is gebleken dat bij het aanbieden van beide protocollen de verbinding wordt geweigerd. Volgens Geometius had het Kadaster deze afwijkende instelling tijdig moeten melden. Door dit niet te doen heeft het Kadaster in strijd met het transparantiebeginsel en daarmee onrechtmatig gehandeld.

Het Kadaster heeft zich verweerd en aangevoerd dat Leica en Topcon er op basis van dezelfde informatie wel in zijn geslaagd de GPRS-verbinding tot stand te brengen. Het authenticatieprotocol is geen essentieel gegeven om de verbinding tot stand te kunnen brengen en de functietest te kunnen uitvoeren. Volgens het Kadaster is het juiste protocol door een proactieve, deskundige, behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver in een half uur te achterhalen, omdat er maar enkele protocollen bestaan. In de door Geometius aangeboden apparatuur ontbreekt de mogelijkheid om een bepaald protocol te selecteren, hetgeen voor risico van Geometius komt, aldus het Kadaster

Kernvraag in dit kort geding is of het Kadaster heeft voldaan aan haar verplichting om voldoende informatie te verstrekken aan Geometius als deelnemer aan de functietest. Bij het antwoord op deze vraag moet allereerst in ogenschouw worden genomen hetgeen het Europese Hof van Justitie in de zaak Succhi di Frutta (HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 PbEG 2004 C 118) en de Hoge Raad in de zaak Van der Stroom/Staat (HR 4 november 2005, LJN AU 2806, NJ 2006, 204) hebben overwogen en als uitgangspunt voorop hebben gesteld, te weten dat het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen kent: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moet hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de selectiecriteria.

In het onderhavige geschil heeft de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: de Commissie) op 21 december 2016 een advies uitgebracht, inhoudende dat de klacht van Geometius (het onthouden van relevante technische informatie door het Kadaster) gegrond is verklaard. Voor zover daarop een beroep wordt gedaan, geldt het volgende. In het algemeen is het niet zo dat een door de Commissie gegeven advies in een procedure voor de civiele rechter maatgevend is en dat dat advies slechts marginaal zou kunnen worden getoetst. Dit advies van de Commissie is niet bindend. Verder geldt dat een opvatting die erop neerkomt dat een oordeel van de Commissie slechts marginaal kan worden getoetst, een inperking oplevert van het recht van de partijen hun geschil in volle omvang aan de rechter voor te leggen in een procedure die met voldoende waarborgen is omkleed. Voor een dergelijke inperking is geen (wettelijke) grond. Het advies van de Commissie is een geschrift waaraan in deze procedure vrije bewijskracht toekomt en waarmee de rechter bij de waardering van eventueel te leveren bewijs rekening kan houden. Dat laat overigens onverlet dat daarbij betekenis kan toekomen aan de deskundigheid van de leden van de Commissie en de daarbij betrokken experts.

In confesso is dat een authenticatieprotocol is vereist om een verbinding tussen een GNSS-ontvanger en de NETPOS-server tot stand te kunnen brengen. Onvoldoende betwist is de stelling van Geometius dat doorgaans zowel het PAP als het CHAP protocol – ook tegelijk en naast elkaar – kan worden gebruikt om de verbinding met een server tot stand te brengen. Ook zijn partijen het er over eens dat in het onderhavige geval – in afwijking van hetgeen gebruikelijk is – enkel gebruik kan en moest worden gemaakt van het protocol PAP en niet van de combinatie PAP en CHAP. Vast staat dat in de software (Windows Mobile 6.5) behorende bij de door Geometius aangeboden apparatuur standaard PAP en CHAP is ingesteld en dat er geen mogelijkheid bestaat om te wisselen tussen beide protocollen. Dit is alleen mogelijk als de software wordt aangepast.

Geometius zat aldus met een dubbel probleem om de verbinding met de NETPOS- server tot stand te brengen. Enerzijds de onbekendheid ermee dat die verbinding alleen via het PAP protocol tot stand kon worden gebracht. Anderzijds met software die zo was ingericht dat een server steeds tegelijk met PAP en CHAP wordt benaderd, zonder de mogelijkheid (anders dan door wijziging van de software) tussen alleen PAP of alleen CHAP te schakelen. Dat laatste is voor risico van Geometius. Dat laat onverlet dat bekendheid met het eerste van wezenlijk belang was. Dat betreft informatie die klaarblijkelijk niet algemeen bekend is of behoort te zijn en die in het domein van het Kadaster ligt. Daarbij is niet van belang of het technische probleem nu zat in de NETPOS-server instelling zelf of in de door KPN beheerde connectie met die server. Het staat in ieder geval vast dat het Kadaster ervan op de hoogte was dat de verbinding met de NETPOS-server alleen via het PAP protocol mogelijk was. Op het Kadaster als de aanbestedende dienst rustte daarom de verplichting om op een duidelijke manier inlichtingen hierover te verschaffen. Daaraan doet niet af dat Geometius uiteindelijk met lang genoeg zoeken ook zelf kan uitvinden dat alleen PAP kan. Van haar - en andere inschrijvers - werd immers verwacht dat zij binnen enkele dagen de functietest zou doen. Met het oog op die beperkte tijd behoorde het Kadaster die informatie te verschaffen om Geometius een redelijke mogelijkheid te bieden die functietest binnen die korte tijd met goed gevolg af te leggen. Indien moet worden aangenomen dat het Kadaster dat niet heeft gedaan (zie hierna) heeft het in strijd met het transparantie- en/of gelijkheidsbeginsel gehandeld. De onzekerheid over het antwoord op de vraag of, als het Kadaster Geometius had geïnformeerd over de instelling van het protocol het Geometius dan wel was gelukt om de verbinding tijdig tot stand te brengen, dient voor rekening van het Kadaster te komen, nu geenszins kan worden uitgesloten dat Geometius de verbinding tijdig had kunnen maken. Uiteindelijk is het Geometius, weliswaar te laat, (met ingrijpen in de software) ook gelukt.

Het Kadaster heeft nog aangevoerd dat uit het rapport van Probatius volgt dat het ook zonder het verstrekken van de informatie mogelijk was/is om de verbinding zonder problemen tot stand te brengen. Dat kan echter niet uit dat rapport worden geconcludeerd, zoals Geometius terecht heeft aangevoerd. Probatius beschikte weliswaar niet over de e-mail van 27 oktober 2016 met de daarin opgenomen informatie, maar zij beschikte wel over het rapport van Trimble, waarin de desbetreffende informatie is opgenomen en waaruit kon worden afgeleid dat alleen het PAP protocol moest worden ingesteld in plaats van zowel het PAP als CHAP protocol.

De vraag is nog of de relevante informatie door het Kadaster aan Geometius wel of niet is verstrekt. Vast staat dat Geometius op 27 oktober 2016 een e-mail met relevante informatie (waaronder die dat als protocol enkel PAP moest worden gebruikt) naar een verkeerd e-mailadres heeft gestuurd. Voldoende aannemelijk is dat deze e-mail Geometius niet heeft bereikt. Het Kadaster heeft nog aangevoerd dat op de bijeenkomst van 25 oktober 2016 reeds duidelijk is geworden dat alleen PAP moest worden gebruikt en dat het probleem erin zat dat op het bedieningspaneel van Geometius geen mogelijkheid bestond om van protocol te veranderen, in tegensteling tot de mogelijkheid daartoe op een smartphone en tablet. Geometius heeft dit gemotiveerd betwist en daarbij onder meer verwezen naar een verslag dat van die bijeenkomst is gemaakt. In dat door het Kadaster overgelegde verslag is inderdaad niet opgenomen dat toen onder ogen is gezien dat alleen PAP kan worden gebruikt en dat de oorzaak van het probleem was dat op het bedieningspaneel van Geometius geen mogelijkheid bestond om van protocol te veranderen. In het verslag wordt enkel gesproken over een technisch probleem dat gerelateerd lijkt aan de software op de bedieningseenheid. In dat verband is verder nog van belang dat het Kadaster Geometius op 26 oktober 2016 heeft gemaild dat op 25 oktober 2016 de medewerkers van het Kadaster samen met Geometius hebben gekeken naar de instellingen en hebben meegedacht over een mogelijke oplossing en dat zij dit nog steeds (op afstand) blijven doen. Onder die omstandigheden kan er niet zonder meer vanuit worden gegaan dat de betreffende informatie reeds tijdens de bijeenkomst op 25 oktober 2016 aan Geometius was verstrekt. Daar komt bij dat indien op 25 oktober 2016 al duidelijk was wat de reden was waarom de verbinding niet tot stand kwam, niet valt in te zien waarom op 27 oktober 2016 nog een e-mail met (dezelfde) informatie zou zijn verstuurd naar Geometius. Aangenomen moet daarom worden dat het Kadaster niet heeft voldaan aan haar verplichting inlichtingen te verstrekken over – kort gezegd – het gebruik van PAP.

In dit kort geding moet dan ook worden vastgesteld dat het Kadaster niet in voldoende mate heeft voldaan aan haar verplichting om informatie te verstrekken over de wijze waarop de verbinding tussen de GNSS-apparatuur en de NETPOS-server tot stand moest worden gebracht. Dit betekent dat het Kadaster zal worden veroordeeld om de gunningsbeslissing in te trekken en de aanbestedingsprocedure te heropenen, teneinde

Geometius opnieuw in de gelegenheid te stellen om de functietest uit te voeren.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen onder 1. primair zullen worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld. Aangezien het Kadaster heeft verklaard dat zij een veroordelend vonnis zal nakomen, zal geen dwangsom worden opgelegd. Gelet op de toewijzing van de vorderingen onder 1. primair behoeft de subsidiaire vordering onder 1. geen bespreking meer. Uit de toewijzing van de vorderingen vloeit voort dat de vordering van Leica strekkende tot gunning aan haar zal worden afgewezen

Het Kadaster en Leica zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Geometius worden begroot op:

- dagvaarding € 83,75

- griffierecht 618,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.517,75

De voorzieningenrechter

in het incident tot tussenkomst van Leica

laat Leica toe als tussenkomende partij in het kort geding van Geometius tegen de gemeente,

veroordeelt Geometius en het Kadaster in de proceskosten in het incident tot tussenkomst, aan de zijde van Leica tot op heden begroot op nihil,

in de hoofdzaak

gebiedt het Kadaster om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de gunningsbeslissing van het Kadaster in het kader van de aanbesteding “Landmeetkundige inwinningsapparatuur 2016” van 2 december 2016 in te trekken,

gebiedt het Kadaster om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de aanbestedingsprocedure “Landmeetkundige inwinningsapparatuur 2016” te heropenen,

gebiedt het Kadaster om Geometius opnieuw uit te nodigen voor fase 4 van de aanbestedingsprocedure door haar in staat te stellen de functietest alsnog te voltooien, en haar daartoe uiterlijk twee weken voor de functietest een uitnodiging met een sim-kaart en de door Geometius gevraagde gegevens toe te zenden en alle redelijke medewerking te verlenen voor het tot stand brengen van de verbindingen met de NETPOS-server,

veroordeelt het Kadaster en Leica in de proceskosten, aan de zijde van Geometius tot op heden begroot op € 1.517,75, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de achtste dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 28 februari 2017.