Rb. Amsterdam, 13-05-2022, nr. 9585662 / CV EXPL 21-17662

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:

[eiser] heeft in 2000 een woning gekocht. Zij heeft daartoe een hypotheeklening afgesloten bij Westland/Utrecht Hypotheekbank N.V., een rechtsvoorganger van ING (hierna ook: ING), voor een bedrag van NLG 420.000 (ofwel € 190.587,69), op grond van een offerte van 23 oktober 2000. Het gaat om een aflossingsvrije hypotheek waaraan een levensverzekering en een investering in een beleggingsfonds gekoppeld zijn.

Het reglement, de algemene voorwaarden van de hypotheeklening, bevat in artikel 18 lid 1 een boekenclausule, die bepaalt: “De schuldenaar is bij de vaststelling van het door hem aan de bank verschuldigde gebonden aan de opgave die de bank hieromtrent doet op grond van de bij haar verrichte boekingen. De schuldenaar heeft het recht teruggave te vorderen van hetgeen hij mocht bewijzen minder verschuldigd te zijn dan te zijnen laste is gebracht.”

In 2002 is de woning verkocht. De opbrengst is aangewend voor aflossing van de hypotheeklening.

ING heeft [eiser] bij brief van 30 oktober 2002 geschreven dat “de administratie en de incasso van de in hoofde vermelde vordering is overgedragen aan Incassobureau Fiditon B.V.”. Boven de aanhef wordt verwezen naar het nummer dat ook op de offerte van de hypotheeklening staat. Verder wordt vermeld:

“De vordering is als volgt samengesteld:

Saldo per 30/10/2002 € 26.772,71

15% kosten over de oorspronkelijke hoofdsom € 4.015,90

- - - - - - - - - - - - -

Totaal te vorderen € 30.788,61”

ING heeft alleen de incasso en niet de vordering zelf overgedragen.

[eiser] is in 2004 failliet gegaan. Het faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten.

ING heeft in de periode 2002-2017 herhaaldelijk aanmaningen en sommaties aan [eiser] gestuurd.

In mei 2017 zijn [eiser] en ING een betalingsregeling overeengekomen waaronder [eiser] € 400 per maand betaalde. In de periode 2017-2019 heeft [eiser] € 12.050 betaald. Daarna heeft zij niets meer betaald.

In verband met een strafrechtelijk onderzoek waarbij [eiser] betrokken was, heeft de politie informatie ingewonnen bij ING. ING heeft de politie bij e-mail van 7 oktober 2019 bericht: “De lening van betreffende klant is in 2002 afgelost. In verband met de verstreken record retention termijn hebben wij geen andere gegevens meer.”

2. [eiser] vordert dat ING bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal worden veroordeeld tot betaling van:a. € 12.050 aan hoofdsom;b. rente over € 12.050 vanaf de datum van dagvaarding (1 december 2021);c. de proceskosten.

3. [eiser] stelt kort gezegd dat zij onder de betalingsregeling onverschuldigd heeft betaald, omdat de hypotheeklening al was afgelost.

4. ING voert verweer tegen de vordering. Zij voert daartoe aan dat er nog een restschuld bestond onder de hypotheeklening, dat [eiser] onder de betalingsregeling op die restschuld heeft afgelost en dat zij het bestaan en de hoogte van die restschuld nimmer voor 30 juni 2020 heeft betwist.

5. ING vordert dat [eiser] zal worden veroordeeld tot betaling van € 24.869,24, te weten € 26.772,71 aan hoofdsom, € 8.884,83 aan wettelijke rente tot 30 april 2009 en € 1.261,70 aan incassokosten (incl btw) minus het door [eiser] betaalde bedrag van € 12.050 vermeerderd met de proceskosten.

6. ING stelt kort gezegd dat na de verkoop van de woning een restschuld overbleef en vordert nakoming van [eiser] ’ verbintenis onder de leningsovereenkomst tot volledige terugbetaling van de hypotheeklening.

7. [eiser] voert verweer tegen de vordering. Zij voert daartoe aan dat na verkoop de hypotheeklening volledig is afgelost en geen restschuld overbleef.

8. De kantonrechter ziet aanleiding de vorderingen in conventie en in reconventie gezamenlijk te behandelen.

9. In conventie vordert [eiser] betaling van € 12.050 op grond van onverschuldigde betaling. Zij moet daartoe stellen, en bij betwisting bewijzen, dat (i) zij dit bedrag aan ING heeft betaald en (ii) er voor die betaling geen rechtsgrond was. Dat [eiser] betaald heeft, wordt door ING niet betwist en staat daarom vast. [eiser] heeft ten aanzien van (ii) gesteld dat er geen rechtsgrond voor de betaling was omdat de hypotheeklening is afgelost met de opbrengst van de verkoop van de woning.

10. In reconventie vordert ING terugbetaling van het volgens haar nog openstaande gedeelte van de hypotheeklening. ING moet daartoe stellen dat er een hypotheeklening is verstrekt. [eiser] heeft dat niet betwist. Het is vervolgens aan [eiser] te stellen, en bij betwisting te bewijzen, dat zij de lening heeft terugbetaald. [eiser] heeft gesteld dat de hypotheeklening is afgelost met de opbrengst van de verkoop van de woning en dus dat er geen restschuld was.

11. Zowel in conventie als in reconventie heeft [eiser] dus gesteld dat de hypotheeklening is afgelost met de opbrengst van de verkoop van de woning.

12. [eiser] heeft deze stelling onderbouwd met de verklaring van ING aan de politie dat de lening in 2002 is afgelost. ING heeft deze stelling in conventie en in reconventie betwist. ING heeft aangevoerd dat de opbrengst van de verkoop niet voldoende was voor aflossing van de lening en dat er een restschuld overbleef. Volgens ING is met de verklaring aan de politie dat de lening er niet meer was, bedoeld dat de lening uit de administratie van de bank was gehaald, terwijl er nog wel een restschuld was. In verband hiermee heeft ING op de mondelinge behandeling een beroep gedaan op de boekenclausule in artikel 18 van het reglement. ING heeft aangevoerd dat de brief van 30 oktober 2002 moet gelden als een opgave van de bank op grond van de door haar verrichte boekingen als bedoeld in de boekenclausule. ING heeft op de mondelinge behandeling verklaard dat van de hypotheeklening alleen nog de overgelegde offerte en de notariële akte aanwezig zijn. Stukken over de afwikkeling zoals een eindafrekening zijn volgens ING niet meer te achterhalen. Om die reden heeft ING ook uitdrukkelijk geen bewijsaanbod gedaan ter zake van het bestaan van de restschuld maar zich alleen op de brief van 30 oktober 2002 en artikel 18 van het reglement beroepen.

13. Op de mondelinge behandeling heeft ING, geconfronteerd met de vraag hoe de restschuld is ontstaan mede gelet op de stijgende woningprijzen in 2000-2002, verklaard dat destijds tot een hoger bedrag dan de koopprijs kon worden geleend en de woning executoriaal is verkocht, wat tot een lagere opbrengst zou kunnen hebben geleid. Verder heeft ING erop gewezen dat [eiser] akkoord is gegaan met de betalingsregeling en toen niet heeft betwist dat er een restschuld was.

14. [eiser] heeft aangevoerd dat de brief van 30 oktober 2002 onvoldoende onderbouwing van de gestelde restschuld vormt. Zij heeft aanvankelijk erkend maar ter zitting betwist dat de woning executoriaal is verkocht en heeft aangevoerd dat zij de woning zelf met behulp van een makelaar heeft verkocht en toen niet heeft vernomen dat er een restschuld zou zijn. Zij is akkoord gegaan met een betalingsregeling om van de dreigingen van het door ING ingeschakelde incassobureau, die ook haar werkgever benaderde, af te zijn. Zij is pas “wakker geworden” na kennisneming van de verklaring van ING aan de politie, aldus [eiser] .

15. De kantonrechter is van oordeel dat ING de stelling van [eiser] dat na de verkoop van haar woning geen restschuld overbleef, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat als vaststaand zal worden aangenomen dat er geen restschuld is. Daartoe is het volgende redengevend.

16. Het beroep van ING op de boekenclausule in het reglement, dat valt aan te merken als een bewijsovereenkomst, kan haar niet baten. ING heeft uitsluitend gewezen op de brief van 30 oktober 2002. Deze brief valt niet aan te merken als een opgave van de bank op grond van door haar verrichte boekingen. De brief is een kennisgeving dat een vordering op [eiser] uit handen wordt gegeven ter incasso en bevat geen onderbouwing van de opbouw en herkomst van die vordering. Tegenover de onderbouwing van [eiser] ’ stelling, aan de hand van de verklaring van ING aan de politie met de strekking dat de lening was afgelost, is dat onvoldoende. Het had in ieder geval op de weg van ING gelegen om, gelet op de gemotiveerde betwisting door [eiser] , aan te tonen dat het bedrag in de brief overeenkwam met de gegevens in haar administratie. Van enige relatie tussen de brief van 30 oktober 2002 en door ING verrichte boekingen in haar administratie is niet gebleken; die boekingen zijn, zo begrijpt de kantonrechter ING’s stellingen, ook niet meer te achterhalen. Dat ING het beweerde restant van de lening in haar administratie niet langer als lening in de boeken had, maar als restschuld die nu niet meer vindbaar is, moet voor haar rekening blijven.

17. Bovendien lag het op de weg van ING aan [eiser] informatie te verschaffen over de opbouw van de restschuld om haar aanknopingspunten te verschaffen voor bewijslevering. Die gehoudenheid vloeit voort uit ING’s positie als professionele partij, op wie een zorgplicht jegens [eiser] als consument rust, en die bij uitstek geacht moet worden een deugdelijke administratie bij te houden. Het tijdverloop, in verband met het beschikbaar houden van stukken, kan [eiser] hierbij minder worden aangerekend dan ING. Dat is niet alleen zo vanwege een verschil in hun posities maar ook omdat ING [eiser] jarenlang is blijven aanschrijven over de beweerde restschuld en zich moest realiseren die op enig moment te moeten onderbouwen. Juist ING moet geacht worden over de administratie te kunnen beschikken waaruit [eiser] ’ verplichtingen blijken. Doordat ING geen stukken over de afwikkeling van de hypotheek en de opbouw van de restschuld heeft overgelegd, ontbreekt ook de mogelijkheid om de voorwaarden van de hypotheeklening waarop de beweerde restschuld is gebaseerd, ambtshalve te toetsen. Dat klemt te meer omdat het gaat om een hypotheeklening met enkele bijzondere aspecten; een levensverzekering en een investering in een beleggingsfonds. Ook om deze reden mocht van ING verwacht worden dat zij meer informatie zou verschaffen.

18. Wat ING heeft aangevoerd over de executoriale verkoop en de instemming met de betalingsregeling leiden niet tot een ander oordeel. Dat sprake was van een executoriale verkoop heeft [eiser] gemotiveerd weersproken en ING niet nader onderbouwd. Dat de betalingsregeling een erkenning van de restschuld inhoudt, is gesteld noch gebleken; in ieder geval is [eiser] erop teruggekomen na kennisneming van de verklaring aan de politie.

19. Voor (tegen)bewijslevering is geen plaats omdat ING uitdrukkelijk heeft afgezien van een bewijsaanbod en overigens heeft verklaard dat er geen nadere informatie te achterhalen is.

20. Het voorgaande leidt in conventie tot het oordeel dat [eiser] geen restschuld had en haar betalingen van in totaal € 12.050 onverschuldigd zijn gedaan. ING dient dit bedrag daarom terug te betalen. De vordering tot betaling van wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding zal als onweersproken worden toegewezen.

21. In reconventie leidt het voorgaande ertoe dat de vordering van ING tot betaling van het restant van de gestelde restschuld zal worden afgewezen.

22. Bij deze uitkomst van de procedure wordt ING als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiser] in conventie en in reconventie. De nakosten worden ambtshalve begroot.

De kantonrechter:

veroordeelt ING om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 12.050, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 december 2021 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt ING in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op:griffierecht € 85explootkosten € 125,03salaris gemachtigde € 746 (2 punten x € 373)______totaal € 956,03inclusief eventueel verschuldigde btw;

veroordeelt ING in de na dit vonnis aan de zijde van [eiser] ontstane nakosten, begroot op € 124 aan salaris gemachtigde.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de vorderingen af;

veroordeelt ING in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 996 aan salaris gemachtigde (2 punten x € 498) inclusief eventueel verschuldigde btw en begroot de na dit vonnis aan de zijde van [eiser] ontstane nakosten op nihil.

Aldus gewezen door mr. G.P. Oosterhoff, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 mei 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter

type: GPO

coll: MCHB