Hof Arnhem-Leeuwarden, 23-04-2014, nr. ks 21-001134-13

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-001134-13

Uitspraak d.d.: 23 april 2014

TEGENSPRAAK

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische politierechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad van 17 augustus 2012 met parketnummer 07-994519-11 in de strafzaak tegen

geboren te [geboorteplaats] op [1977],

wonende te [woonplaats], [adres].

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 28 mei 2013, dat heeft geleid tot het tussenarrest van 11 juni 2013, en 9 april 2014 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en veroordeling van verdachte ter zake van het ten laste gelegde misdrijf tot een geldboete van € 2.500,=, subsidiair 35 dagen hechtenis. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door de deskundigen E. de Vries en

M.H. van Diesen, verdachte en zijn raadsman, mr. T.J. Roest Crollius, naar voren is gebracht.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen.

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

hij op één of meer tijdstippen in de periode van 1 januari 2010 tot en met 11 maart 2011 te [plaats], gemeente [gemeente], opzettelijk Topsprout, bevattende de werkzame stof Carvon, althans een gewasbeschermingsmiddel of een biocide op de markt heeft gebracht en/of voorhanden heeft gehad en/of in voorraad heeft gehad en/of binnen Nederland heeft gebracht en/of heeft gebruikt, terwijl dat gewasbeschermingsmiddel niet ingevolge de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden was toegelaten.

Verdachte betwist dat Topsprout een gewasbeschermingsmiddel is.

Het hof verstaat de tenlastelegging aldus dat het daarin voorkomende woord “gewasbeschermingsmiddel” wordt gebezigd in de betekenis die de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden daaraan toekent.

Op grond van de stukken alsmede het verhandelde ter terechtzittingen van het hof komt het hof tot het oordeel dat Topsprout een gewasbeschermingsmiddel is, als omschreven in het ten tijde van het ten laste gelegde geldende artikel 1, eerste lid, van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden, namelijk een werkzame stof of preparaat dat een of meer werkzame stoffen bevat, namelijk Carvon, bestemd of aangewend om (onder 5e) een ongewenste groei van planten af te remmen of te voorkomen.

Het hof wijst in dit verband op de verklaringen van de gebruikers van Topsprout, [getuige1], [getuige2] en [getuige3], maar ook op de verklaring van verdachte ter terechtzitting van het hof op 28 mei 2013 dat Topsprout met daarin Carvon is bedoeld om het klimaat in de koelcel te beïnvloeden. Deze beïnvloeding leidt ertoe dat de aardappels minder gekoeld hoeven te worden. De koeling van aardappelen is nodig om (ongewenste) kiemvorming te beperken.

Verdachte heeft verder gesteld dat Topsprout (als gewasbeschermingsmiddel) mag worden gebruikt zonder dat daarvoor een toelating is vereist. Hij heeft een beroep gedaan op overgangsrecht.

Het hof stelt op basis van de stukken en het onderzoek ter terechtzittingen vast dat Topsprout uitsluitend d-carvon (CAS nummer 2244-16-8) als werkzame stof bevat. Het hof beschouwt de aanduiding met CAS nummer 2224-16-8 in de ter zitting van 28 mei 2013 overgelegde en aan het proces-verbaal van die zitting gehechte pleitnota van de raadsman

en het daarachter gevoegde certificaat als kennelijke verschrijving. D-carvon is verkregen uit de olie van karwijzaad.

Ingevolge artikel 129, zesde lid, van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden zijn gewasbeschermingsmiddelen die op grond van artikel 1, derde lid, van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 zijn uitgezonderd van de toepassing van die wet, bij de inwerkingtreding van Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden van rechtswege toegelaten tot het moment waarop het college voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen en biociden de toelating intrekt of wijzigt op grond van deze wet of het middel toelaat op grond van artikel 35 of 55.

De Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden is op 17 oktober 2007 in werking getreden. Tot dat moment gold artikel 1, derde lid, van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 en de daarop gebaseerde Regeling uitzondering bestrijdingsmiddelen. Op basis hiervan was de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 niet van toepassing op, onder meer en voor zover hier van belang (artikel 1, eerste lid, III, onder f): producten die gedefinieerd zijn in of onder de werkingssfeer vallen van richtlijn nr. 88/388/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 22 juni 1988 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten inzake aroma's voor gebruik in levensmiddelen en de uitgangsmaterialen voor de bereiding van die aroma's (PbEG L 184).

Artikel 5, punt 1, onder het derde, vierde, vijfde en zesde gedachtestreepje van richtlijn nr. 88/388/EEG bepaalt dat de Raad passende voorschriften stelt betreffende door passende fysische dan wel enzymatische of microbiologische procédés uit plantaardige of dierlijke grondstoffen verkregen aromastoffen alsmede door chemische synthese verkregen of chemisch geïsoleerde aromastoffen.

Ter uitvoering van artikel 5, punt 1, derde, vierde, vijfde en zesde gedachtestreepje van richtlijn nr. 88/388/EEG is, bij Verordening (EG) nr. 2232/96 van het Europees Parlement en de Raad van 28 oktober 1996 tot vaststelling van een communautaire procedure voor in of op levensmiddelen gebruikte of te gebruiken aromastoffen, onder meer bepaald (artikel 3, tweede lid) dat de aromastoffen waarvan het wettig gebruik in een Lid-Staat door de andere Lid-Staat moet worden erkend, worden opgenomen in een repertorium.

Bij beschikking van 23 februari 1999 heeft de Commissie bedoeld repertorium vastgesteld.

In dit repertorium is onder meer opgenomen d-carvon met CAS-nummer 2244-16-8. Gelet hierop stelt het hof vast dat de in Topsprout aanwezige werkzame stof d-carvon ten tijde van de inwerkingtreding van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden een stof was die gedefinieerd is of onder de werkingssfeer valt van richtlijn nr. 88/388/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 22 juni 1988 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten inzake aroma's voor gebruik in levensmiddelen en de uitgangsmaterialen voor de bereiding van die aroma's (PbEG L 184).

Dit betekent dat dit gewasbeschermingsmiddel ten tijde van het in werking treden van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden van rechtswege was toegelaten. De omstandigheid dat dit gewasbeschermingsmiddel niet was opgenomen op de (door de deskundigen E. de Vries en M.H. van Diesen ter terechtzitting van het hof op 9 april 2014 genoemde) lijst van middelen en stoffen die destijds binnen de verschillende departementen werd gebezigd en welke lijst ook de basis is geweest voor hetgeen dienaangaande is opgenomen in de Staatscourant van 1 februari 2012 (nr. 2007) en de brief van 16 maart 2012 van de toenmalige Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, doet hieraan niet af. Daartoe overweegt het hof dat in de regelgeving geen grondslag is te vinden voor het bestaan van een dergelijke beperkte lijst.

Het hof stelt verder op grond van het verhandelde ter terechtzitting van het hof van 9 april 2014 vast dat een beoordeling door het college voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen en biociden als voorzien in artikel 129, zesde lid, van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden, met betrekking tot d-carvon (CAS nummer

2244-16-8) ten tijde van het ten laste gelegde niet had plaatsgevonden.

De advocaat-generaal heeft erop gewezen dat een uitzondering voor Carvon niet meer mogelijk was op het moment dat deze stof op de annex 1 van Richtlijn 91/414/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 15 juli 1991 betreffende het op de markt brengen van gewasbeschermingsmiddelen werd geplaatst. Dit is gebeurd bij Richtlijn 2008/44/EG van de Commissie van 4 april 2008. De datum van inwerkingtreding was

1 augustus 2008.

Dienaangaande overweegt het hof dat - in het midden latend of het in laatstgenoemde richtlijn genoemde Carvon met CAS-nummer 99-49-0 ook consequenties heeft voor de toelating van d-carvon met CAS-nummer 2244-16-8 - deze richtlijn niet - hetzij via regelgeving, hetzij door een of meer beoordelingen, voorzien in artikel 129, zesde lid, van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden - is geïmplementeerd in de Nederlandse regelgeving, noch, zoals voorzien in de richtlijn, uiterlijk op 1 februari 2009, noch op enig moment daarna.

Het hof begrijpt het standpunt van de advocaat-generaal aldus dat het overgangsrecht van artikel 129, zesde lid, van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden richtlijnconform moet worden geïnterpreteerd. Echter, de mogelijkheden tot richtlijnconforme interpretatie zijn op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie niet onbeperkt. Zo is richtlijnconforme interpretatie niet toegelaten wanneer die uitlegging ertoe zou leiden dat aan een particulier een verplichting wordt tegengeworpen die voorkomt in een niet-geïmplementeerde richtlijn of, a fortiori, wanneer zij tot gevolg heeft, dat op grond van de richtlijn en bij ontbreken van een ter uitvoering ervan vastgestelde wet, de strafrechtelijke aansprakelijkheid van degenen die in strijd met haar bepalingen handelen, wordt vastgesteld of verzwaard. In dit verband wijst het hof op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 26 september 1996, zaak C-168/95 (Arcaro).

Gelet hierop ziet het hof voor de door de advocaat-generaal kennelijk voorgestane interpretatie van het overgangsrecht geen aanknopingspunten.

Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat niet kan worden bewezen dat het door verdachte gebezigde gewasbeschermingsmiddel ten tijde van het tenlastegelegde niet ingevolge de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden was toegelaten. De conclusie is - nu het hier een essentieel en bepalend onderdeel van de tenlastelegging betreft - dat verdachte moet worden vrijgesproken van hetgeen hem is ten laste gelegd.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Aldus gewezen door

mr. W.M. van Schuijlenburg, voorzitter,

mr. O. Anjewierden en mr. J.J. Beswerda, raadsheren,

in tegenwoordigheid van G.A. Boersma, griffier,

en op 23 april 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken.