Hof Amsterdam, 30-11-2023, nr. 200.329.812/01 OK

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikking van 1 augustus 2023 in deze zaak.

In deze beschikking heeft de Ondernemingskamer voorshands geoordeeld dat gegronde redenen bestaan voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [X BV] en – bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – mr. J.A. van der Have en mr. R. le Grand benoemd tot commissarissen van [X BV] , de eerste als voorzitter van de raad van commissarissen.

Bij brief van 14 augustus 2023 heeft de Ondernemingskamer partijen opgeroepen voor een mondelinge behandeling op 12 oktober 2023 met de mededeling dat dan het verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [X BV] (hierna: het verzoek) zal worden behandeld. Het gevraagde onderzoek betreft de periode vanaf 2017, wat betreft de indicaties van fraude; vanaf 13 mei 2022, wat betreft de governance-problemen; en vanaf 3 april 2023 wat betreft het belemmeren van het forensisch onderzoek.

Bij verweerschrift van 27 september 2023 heeft [X BV] (vertegenwoordigd door haar bestuur) de Ondernemingskamer verzocht de beslissing op het verzoek aan te houden totdat de door de Ondernemingskamer aangestelde commissarissen daarop hun visie hebben gegeven. [X BV] heeft zich verder gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer ten aanzien van de vraag of er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [X BV] .

Bij verweerschrift van 25 september 2023 hebben [A] c.s. de Ondernemingskamer verzocht de beoordeling van het verzoek tot nader order aan te houden, althans een onderzoek te bevelen over de periode vanaf 29 november 2022, in het bijzonder naar het functioneren van de raad van commissarissen, en de aanwijzing van een onderzoeker aan te houden.

Bij verweerschrift van 27 september 2023 heeft [D] geconcludeerd tot toewijzing van het verzoek, met de kanttekening dat het onderzoek mogelijk beperkt kan blijven tot de governance-problemen indien (i) Ebben het forensisch onderzoek op korte termijn kan afronden en (ii) vervolgens de controle van de jaarrekening 2021 door de accountant kan worden afgerond en deze jaarrekening kan worden vastgesteld en goedgekeurd.

Bij verweerschrift van 27 september 2023 hebben [E] c.s. primair geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek, subsidiair tot aanhouding van de beslissing op het verzoek en meer subsidiair tot het gelasten van een onderzoek naar het functioneren van de raad van commissarissen in de periode van 13 mei 2022 tot 1 augustus 2023, met aanhouding van de aanwijzing van een onderzoeker.

Bij verweerschrift van 4 oktober 2023 heeft de ondernemingsraad de Ondernemingskamer verzocht het verzoek aan te houden voor de duur van drie maanden en de raad van commissarissen gedurende deze periode te belasten met de opdracht een aanvang te maken met het proces tot voordracht van twee nieuwe leden van de raad van commissarissen met inachtneming van het versterkte aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad.

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 12 oktober 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen, wat mrs. Brouwer en Vellinga betreft onder het overleggen van nadere producties. De raad van commissarissen heeft ter zitting het verzoek, zoals geformuleerd in het verzoekschrift, gehandhaafd, met dien verstande dat wordt bepaald dat 1 augustus 2023 (de dag waarop de onmiddellijke voorzieningen zijn getroffen) de einddatum is van de onderzoeksperiode en dat de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog wordt aangehouden. [X BV] (vertegenwoordigd door haar bestuur) heeft zich ter zitting achter het verzoek van de raad van commissarissen geschaard. [E] c.s. hebben hun primaire standpunt, dat het verzoek moet worden afgewezen, ter zitting prijsgegeven. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. De raad van commissarissen heeft ten slotte uitspraak gevraagd.

Deze zaak gaat over [X BV] , een familiebedrijf dat recent het volledige structuurregime heeft ingevoerd. Aandeelhouders zijn de broers [A] , [B] , [C] en [D] [X] via hun holdings. Hun kinderen nemen indirect, via de holding van hun vader, ook deel in [X BV] . Er is sprake van verstoorde familieverhoudingen tussen [A] , [B] en [C] [X] (en hun kinderen, waaronder de belanghebbenden sub 10, 12 en 14) enerzijds en [D] (en zijn dochter) anderzijds. Daarnaast is (onder meer) sprake geweest van regelmatig terugkerende conflicten tussen de raad van commissarissen en de meerderheid van de aandeelhouders, bestaande uit [A] , [B] en [C] [X] . Ook zijn er vermoedens van fraude gerezen die ertoe hebben geleid dat het onderzoek naar de jaarrekening 2021 door de accountant niet kon worden afgerond en dat een forensisch onderzoek is ingesteld. De feiten houden verder het volgende in.

[X BV] is opgericht in 1943 door de ouders van [A] , [B] , [C] en [D] [X] . [X BV] is actief in de zand- en grintwinningsindustrie en heeft de afgelopen jaren een aanhoudende groei doorgemaakt. [X BV] heeft thans ongeveer 150 werknemers in dienst en heeft een ondernemingsraad. De holdings van [A] , [B] , [C] en [D] [X] (waarin, als gezegd, ook hun kinderen deelnemen) houden ieder 25% van het kapitaal van [X BV] en zijn daarnaast de belangrijkste verschaffers van haar vreemd vermogen. Een deel van hun kinderen werkt ook in de onderneming. Het bestuur van [X BV] wordt thans gevormd door [H] en [J] . Daarnaast heeft [X BV] een raad van commissarissen, waarin thans zitting hebben J.A. van der Have (voorzitter) en R. le Grand, beiden op 1 augustus 2023 benoemd door de Ondernemingskamer, alsmede [L] (hierna: [L] ).

Tot in 2019 werd het bestuur van [X BV] gevormd door [A] , [B] , [C] en [D] [X] . In dat jaar zijn zij teruggetreden als bestuurders van [X BV] en is iemand van buiten de familie als enig bestuurder aangetreden. [A] , [B] en [D] namen in dat jaar zitting in de raad van commissarissen. De bestuurder van buiten de familie is in 2021 teruggetreden en op tijdelijke basis vervangen door [H] , eveneens geen lid van de familie [X] .

De externe accountant van [X BV] , Koenen & Co Audit & Assurance B.V. (hierna: Koenen & Co), heeft in het kader van de controle van de jaarrekening over 2021 van [X BV] in maart 2022 geconstateerd dat toezicht en uitvoering erg verweven waren bij [X BV] en dat deze verwevenheid een potentiële oorzaak kon zijn voor mogelijke ongeregeldheden. Koenen & Co had signalen ontdekt die op fraude en/of verduistering bij [X BV] konden wijzen en was niet bereid een oordeel te geven over de jaarrekening 2021 zolang zij hier niet adequaat onderzoek naar had kunnen doen.

Na een eerder door de holding van [D] ingediend enquêteverzoek hebben de vier broers op 13 mei 2022 een schikking bereikt die onder meer inhield dat [A] , [B] en [D] [X] per direct zouden terugtreden als commissaris van [X BV] . Dat is ook gebeurd. Bij hun aftreden zijn – naast de op dat moment reeds zittende voorzitter [L] – per 30 juni 2022 tot commissaris benoemd voor een interim-periode van anderhalf jaar (of zoveel eerder als in hun opvolging werd voorzien): [N] (keuze van [D] , hierna: [N] ) en [M] (keuze van [A] , [B] en [C] [X] ; hierna: [M] ). De schikking hield verder onder meer in dat een ondernemingsraad zou worden ingesteld en dat het structuurregime bij [X BV] in enigerlei vorm zou worden toegepast. Ook dat is gebeurd: op 18 oktober 2022 is een ondernemingsraad ingesteld en op 14 maart 2023 zijn de statuten van [X BV] gewijzigd, aldus dat het volledige structuurregime vrijwillig is toegepast.

De statuten bepalen sindsdien dat [X BV] een raad van commissarissen heeft, bestaande uit ten minste drie natuurlijke personen (art. 15 lid 1), waarop de artikelen 2:268 tot en met 2:274 BW van toepassing zijn. In lijn met deze wettelijke bepalingen bepalen de statuten dat de commissarissen op voordracht van de raad van commissarissen worden benoemd door de algemene vergadering (art. 15 lid 5), dat de algemene vergadering de voordracht kan afwijzen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, vertegenwoordigende ten minste een derde deel van het geplaatst kapitaal (art. 15 lid 9) en dat de raad van commissarissen de bestuurders benoemt en te allen tijde bevoegd is iedere bestuurder te schorsen of te ontslaan (art. 12 lid 3).

In mei 2022 heeft Koenen & Co aan [X BV] vragen gesteld over mogelijke contante betalingen aan een lid van de familie [X] . In september 2022 heeft Koenen & Co te kennen gegeven niet bereid te zijn een eventuele opdracht tot het controleren van de jaarrekening van [X BV] over 2022 te aanvaarden. Bij brief van 31 januari 2023 heeft Koenen & Co bericht dat zij in het kader van de controle van de jaarrekening over 2021 van [X BV] veertien significante controlerisico’s heeft vastgesteld. Koenen & Co heeft aan de raad van commissarissen geadviseerd om een forensisch onderzoek te laten verrichten. In april 2023 heeft de raad van commissarissen, nadat het bestuur en de aandeelhouders van [X BV] daarover waren geïnformeerd, EBBEN Partners (hierna: Ebben) opdracht gegeven om forensisch onderzoek bij [X BV] uit te voeren over de periode vanaf 2017.

Bij e-mailbericht van 18 juli 2023 heeft Ebben aan de raad van commissarissen geschreven dat signalen zijn ontvangen dat werknemers zich niet veilig voelen om aan het onderzoek van Ebben mee te werken en dat meldingen zijn ontvangen dat loyaliteit van werknemers aan (aandeelhouders van) [X BV] wordt ‘gekocht’ in het kader van het onderzoek van Ebben. Ebben heeft de interviews met werknemers daarna (nagenoeg geheel) opgeschort.

Vanaf de benoeming van [N] en [M] tot commissaris (per 30 juni 2022) is gezocht naar permanente opvolgers voor hen. Dit heeft uiteindelijk geleid tot de benoeming door de algemene vergadering op voordracht van de raad van commissarissen van twee extra commissarissen per 28 oktober 2022. Beide nieuwe commissarissen zijn echter na korte tijd weer afgetreden. De zoektocht is daarna weer hervat, maar heeft niet tot de benoeming van nieuwe commissarissen geleid. Wel is met kandidaten gesproken. Daarbij is gebleken dat de verstoorde verhoudingen binnen de vennootschap en het nog lopende forensisch onderzoek het vinden van opvolgers die bereid zijn een benoeming als commissaris te aanvaarden bemoeilijkt.

Op 27 maart 2023 heeft [L] door hem voorbereide concept-sheets voor een op 28 maart 2023 te houden buitengewone algemene vergadering gezonden aan [H] (op dat moment enig bestuurder van [X BV] ). Uit die concept-sheets bleek het voornemen van de raad van commissarissen om het bestuur op korte termijn te versterken met een interimbestuurder in verband met het vele werk dat voorlag. Tegen dit voornemen van de raad van commissarissen is verzet gekomen van [H] zelf en van [A] , [B] en [C] [X] en (een deel van) hun kinderen, onder andere omdat zij dat voornemen niet in het belang van de vennootschap achtten.

De raad van commissarissen heeft op 24 april 2023 aan de ondernemingsraad advies gevraagd over zijn voorgenomen besluit om twee interimbestuurders te benoemen. Bij e-mail van 26 april 2023 stuurde [M] aan de ondernemingsraad een e-mail waarin hij zich uitsprak tegen het voorgenomen besluit. De raad van commissarissen heeft op 5 mei 2023 besloten tot benoeming van [J] en [K] tot statutair (interim)bestuurders van [X BV] naast [H] . De ondernemingsraad heeft op 8 mei 2023 zijn advies over de voorgenomen bestuursbenoemingen uitgebracht. Dat advies luidde neutraal en maakte melding van zorgen om de spanningen die tussen de verschillende gremia binnen de onderneming waren ontstaan.

Op 23 mei 2023 heeft overleg plaatsgevonden tussen de raad van commissarissen, aandeelhouders en bestuur van [X BV] over de benoeming van de interimbestuurders, waarbij is gesproken over een alternatief daarvoor. Tijdens een vervolgbespreking op 25 mei 2023 bleek de raad van commissarissen te willen vasthouden aan het besluit van 5 mei 2023. Bij e-mail van 26 mei 2023 heeft mr. Spijker namens [A] , [B] en [C] [X] geëist dat de benoeming van de twee interimbestuurders achterwege zou blijven, bij gebreke waarvan hij namens hen rechtsmaatregelen zou treffen. [J] is per 14 juni 2023 in functie getreden als bestuurder van [X BV] . [K] is uiteindelijk als adviseur van het bestuur gaan fungeren en niet tot het bestuur toegetreden.

In verband met de onder 2.5 vermelde statutenwijziging hebben de aandeelhouders van [X BV] op 3 februari 2023 een ‘aanvulling op aandeelhouderovereenkomst’ gesloten. In deze overeenkomst is onder meer bepaald dat [M] en [N] met ingang van 1 juli 2023 zullen aftreden. De door hen ondertekende aftreedbrieven zijn als bijlage bij de overeenkomst gevoegd. Daarin verklaren zij dat zij met ingang van 1 juli 2023 aftreden als commissaris van [X BV] . Daarna is een meningsverschil ontstaan tussen [A] , [B] en [C] [X] enerzijds en de raad van commissarissen anderzijds over de vraag of [M] en [N] per 1 juli 2023 als commissaris zijn gedefungeerd. De raad van commissarissen heeft dit betwist, onder meer op de grond dat de aftreedbrieven door een latere afspraak achterhaald zijn. Partijen hebben gecorrespondeerd over een oplossing van dit meningsverschil maar hebben daarover geen overeenstemming bereikt. Ten tijde van de beschikking van de Ondernemingskamer van 1 augustus 2023 (zie 1.2, hiervoor) was in geschil wie op dat moment de commissarissen waren. Na de benoeming door de Ondernemingskamer van twee commissarissen bij die beschikking zijn [N] en [M] beiden vrijwillig afgetreden als commissaris van [X BV] .

Ebben heeft daarna alsnog nagenoeg alle gewenste interviews kunnen afnemen. Ebben verwacht dat zij hoogstwaarschijnlijk in staat is een rapport op te leveren. Dat rapport was er echter nog niet ten tijde van de mondelinge behandeling van het verzoek.

De raad van commissarissen heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [X BV] . Als toelichting heeft de raad van commissarissen – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

In haar beschikking van 1 augustus 2023 heeft de Ondernemingskamer voorshands geoordeeld dat gegronde redenen bestaan voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [X BV] .

Dat oordeel luidt nu niet anders. Integendeel, geen van de partijen in deze procedure heeft betwist dat de in 3.1 genoemde feiten en omstandigheden zich voordoen en dat deze gegronde redenen vormen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [X BV] . Zij verschillen slechts van mening over de vraag wie verantwoordelijk is voor het ontstaan van die gegronde redenen en, in het verlengde daarvan, over de vraag op het functioneren van welke personen en organen het onderzoek zich (in het bijzonder) moet richten en op welke periode het betrekking moet hebben. Over het antwoord op deze laatste vraag gaat de Ondernemingskamer hieronder nog in. Het antwoord op de beide andere vragen kan in deze eerstefaseprocedure echter in het midden blijven.

De Ondernemingskamer verwijst voor de motivering van haar oordeel verder naar hetgeen zij in haar beschikking van 1 augustus 2023 onder 3.3 tot en met 3.5 heeft overwogen. Die overwegingen worden hierna herhaald (omwille van de leesbaarheid van de uitspraak) en op een enkel punt gepreciseerd dan wel aangevuld.

De verhoudingen tussen [A] c.s. enerzijds en [D] anderzijds zijn al jaren verstoord, wat een voortdurende bron van conflicten vormt en eerder al tot een enquêteverzoek van [D] heeft geleid. Dat is op 29 november 2022 ingetrokken nadat (onder meer) de samenstelling van de raad van commissarissen was gewijzigd en overeenstemming was bereikt over de vrijwillige invoering van het volledige structuurregime. In juni 2022 zijn [N] en [M] toegetreden tot de raad van commissarissen op voorstel van [D] respectievelijk [A] c.s. De aanstelling van [N] en [M] was bedoeld als tijdelijk. De nieuwe raad van commissarissen functioneerde intern echter niet naar behoren. Het conflict tussen de aandeelhouders werkte, kort gezegd, door in de raad van commissarissen. Daarnaast ontbrak tussen de raad van commissarissen als college enerzijds en [A] c.s. en hun kinderen anderzijds ieder vertrouwen. Dat leidde ook voortdurend tot conflicten en is er mede oorzaak van dat het niet lukte te voorzien in permanente opvolging van de in juni 2022 aangetreden tijdelijke raad van commissarissen en in permanente opvolging van [H] als bestuurder, terwijl alle betrokkenen het onderling wel eens waren dat die opvolging nodig was en prioriteit had. Het besluit van de raad van commissarissen om het statutair bestuur te versterken met [J] , die de functie op tijdelijke basis zou gaan vervullen, heeft geleid tot een conflict tussen de raad van commissarissen enerzijds en [A] c.s., [E] c.s. en [H] anderzijds. Deze laatsten achtten dat besluit niet in het belang van [X BV] , de wijze van voorbereiding van dat besluit onzorgvuldig en de wijze waarop de raad van commissarissen dit besluit heeft doorgedrukt in weerwil van een volgens hen op 23 mei 2023 bereikt akkoord over een werkbare alternatieve oplossing ook onzorgvuldig. Omgekeerd meende de raad van commissarissen dat [A] c.s. zich ten onrechte met de benoeming van een tweede statutair bestuurder bemoeiden omdat de bevoegdheid tot benoeming van bestuurders sinds de statutenwijzigingen van 14 maart 2023 toekwam aan de raad van commissarissen. Eerst nadat de raad van commissarissen kenbaar had gemaakt voornemens te zijn [H] als bestuurder te schorsen, heeft [H] toegezegd met de interimbestuurder te gaan samenwerken. Ook is een conflict ontstaan tussen [A] c.s. en [E] c.s. enerzijds en de raad van commissarissen anderzijds over de vraag of [N] en [M] na 1 juli 2023 nog in functie waren (zie hiervoor, in 2.13). Partijen konden het niet eens worden over een werkbare oplossing voor dat conflict die de noodzakelijke zekerheid over de samenstelling van de raad van commissarissen zou opleveren. Alle betrokken partijen hebben verder in de maanden voorafgaand aan de indiening van het huidige enquêteverzoek gedreigd met een gang naar de Ondernemingskamer. Al deze conflicten hebben het bestuur en de raad van commissarissen afgehouden van hun belangrijkste taak, het voorbereiden van de onderneming op de uitdagingen van de toekomst.

Daarnaast kan het onderzoek naar de jaarrekening over 2021 niet worden afgerond in verband met vermoedens van onregelmatigheden binnen [X BV] . Het forensisch onderzoek daarnaar moet eerst worden afgerond, maar verliep tot 1 augustus 2023 moeizaam. Er waren serieus te nemen signalen dat het forensisch onderzoek werd belemmerd, terwijl het in het belang van de vennootschap was en is dat het forensisch onderzoek zo spoedig mogelijk wordt afgerond, opdat de controle van de jaarrekening over 2021 kan worden afgesloten, de rust in de onderneming terugkeert (ook onder de werknemers) en de bank weer meewerkt aan investeringen. De vermoedens van onregelmatigheden binnen [X BV] en het moeizaam verlopende onderzoek daarnaar hebben de zoektocht naar permanente opvolging voor de huidige bestuurders en de huidige commissarissen bovendien verder bemoeilijkt.

Dit alles weegt des te zwaarder omdat de markt waarin [X BV] opereert vermoedelijk snel zal veranderen, wat maakt dat op korte termijn moet worden voorzien in een slagvaardig bestuur en een goedwerkende governance.

Uit het voorgaande volgt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken van [X BV] in de periode totdat de onmiddellijke voorzieningen zijn gelast, die een onderzoek rechtvaardigen.

Anders dan [A] c.s. en [E] c.s. (en in voorwaardelijke zin ook [D] ) hebben betoogd, ziet de Ondernemingskamer in het lopende onderzoek van Ebben geen aanleiding om de reikwijdte van het te gelasten onderzoek te beperken. Naar de raad van commissarissen terecht heeft betoogd, maakt de samenhang tussen de diverse gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid een dergelijke beperking onwenselijk. Bovendien staat het de onderzoeker vrij om bij zijn werkzaamheden te steunen op de bevindingen van het (nog te verschijnen) rapport van Ebben, indien en voor zover dat rapport zich daarvoor leent. Voor onnodig, dubbel werk hoeft dus niet te worden gevreesd. Tot slot heeft het onderzoek van Ebben een andere context en achtergrond dan een onderzoek in een enquêteprocedure.

Anders dan [A] c.s. hebben betoogd, ziet de Ondernemingskamer ook geen aanleiding om het onderzoek te beperken tot de periode vanaf 29 november 2022, de datum waarop [D] zijn enquêteverzoek heeft ingetrokken. Die intrekking brengt niet mee dat de omstandigheden in de periode daarvoor niet meer van belang kunnen zijn in het nu te gelasten onderzoek.

De Ondernemingskamer zal dan ook overeenkomstig het verzoek van de raad van commissarissen een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van [X BV] met betrekking tot de hiervoor in 3.5 en 3.6 genoemde onderwerpen en wel vanaf de data als verzocht voor de verschillende onderwerpen (hiervoor, in 1.3 vermeld) tot 1 augustus 2023.

De raad van commissarissen heeft de Ondernemingskamer ter zitting verzocht de aanwijzing van een onderzoeker voorlopig aan te houden om te bezien of, na afronding van het lopende forensische onderzoek, al door de getroffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Alle andere partijen hebben zich ter zitting achter dit voorstel geschaard, althans zich daarmee akkoord verklaard. De Ondernemingskamer acht met partijen, gelet op het lopende forensisch onderzoek en de getroffen onmiddellijke voorzieningen, een aanhouding van de aanwijzing van een onderzoeker opportuun. Ieder van partijen kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken een onderzoeker aan te wijzen. De Ondernemingskamer geeft partijen echter in overweging om deze bevoegdheid terughoudend uit te oefenen en, na afronding van het onderzoek door Ebben, eerst te wachten op voorstellen van de raad van commissarissen om de situatie binnen [X BV] te normaliseren en aan de conflicten een einde te maken, vervolgens met elkaar in welwillend overleg te treden over die voorstellen en pas om aanwijzing van een onderzoeker te vragen als dat overleg geen zicht geeft op een oplossing binnen een redelijke termijn.

Voor het geval het komt tot aanwijzing van een onderzoeker, zal de Ondernemingskamer de onderzoeker vragen om binnen zes weken een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in dat geval in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen.

Niet toewijsbaar is de door de ondernemingsraad gevraagde aanwijzing aan de raad van commissarissen om een aanvang te maken met het proces van voordracht van nieuwe leden van de raad van commissarissen. Het is niet aan de Ondernemingskamer maar aan de raad van commissarissen om binnen de grenzen van zijn taken en bevoegdheden te beoordelen of het mogelijk en opportuun is dat proces in gang te zetten. Overigens is aannemelijk geworden dat op dit moment geen geschikte kandidaten voor een commissarisfunctie bij [X BV] kunnen worden gevonden.

De Ondernemingskamer ziet aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [X] B.V. dat zich in het bijzonder zal richten op de onderwerpen die hiervoor in 3.5 en 3.6 zijn besproken over de periode:

- vanaf 2017, wat betreft de indicaties van fraude,

- vanaf 13 mei 2022 wat betreft de governance-problemen,

- vanaf 3 april 2023 wat betreft het belemmeren van het forensisch onderzoek,

tot 1 augustus 2023;

houdt in verband met het bepaalde in 3.12 de vaststelling van het onderzoeksbudget aan en verzoekt de onderzoeker binnen zes weken na de beschikking waarbij hij/zij als onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van [X] B.V en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van zijn/haar werkzaamheden zekerheid moet stellen;

benoemt mr. A.P. Wessels tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.P. Wessels, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen en mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, en prof. dr. mr. S. ten Have en mr. drs. F. Marring RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2023.

De RvC van [X] heeft bij verzoekschrift van 18 juli 2023 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

De Ondernemingskamer heeft partijen bij brief van 21 juli 2023 opgeroepen voor een mondelinge behandeling en bericht dat eerst uitsluitend het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zal worden behandeld en dat de verdere behandeling van het verzoekschrift zal plaatsvinden op een nader te bepalen datum.

[X] (vertegenwoordigd door haar bestuur), belanghebbenden sub 1 tot en met 6, belanghebbenden sub 7 en 8 en belanghebbenden sub 9 tot en met 14 hebben verweerschriften ingediend. Alle partijen hebben de noodzaak tot het benoemen van nieuwe commissarissen bij wege van onmiddellijke voorziening onderschreven. Zij verschillen met name van mening over de vraag wie de Ondernemingskamer moet benoemen en of [L] als commissaris dient aan te blijven.

Het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 27 juli 2023. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht – mr. Spijker in plaats van mr. De Leur namens belanghebbenden sub 1 tot en met 6 – aan de hand van overgelegde aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

Deze zaak gaat over [X] , een familiebedrijf dat recent het volledige structuurregime heeft ingevoerd. Aandeelhouders zijn de broers [A] , [B] , [C] en [D] via hun holdings. Hun kinderen nemen indirect, via de holding van hun vader, ook deel in [X] . Er is sprake van verstoorde familie- en governance-verhoudingen. De familieverhoudingen zijn verstoord tussen [A] , [B] en [C] (en hun kinderen, waaronder de belanghebbenden sub 10, 12 en 14) enerzijds en [D] (en zijn dochter) anderzijds. Verder is (onder meer) sprake van regelmatig terugkerende conflicten tussen de RvC en de meerderheid van de aandeelhouders, bestaande uit [A] , [B] en [C] . Bovendien is in geschil wie op dit moment de commissarissen zijn. De feiten houden verder – voor zover op dit moment relevant – het volgende in.

[X] is opgericht in 1943 door de ouders van [A] , [B] , [C] en [D] . [X] is actief in de zand- en grintwinningsindustrie. [X] heeft ongeveer 150 werknemers in dienst en heeft een ondernemingsraad. De holdings van [A] , [B] , [C] en [D] (waarin, als gezegd, ook hun kinderen deelnemen) houden ieder 25% van het kapitaal van [X] . Een deel van hun kinderen werkt ook in de onderneming. Het bestuur van [X] wordt thans gevormd door [H] (hierna: [H] ) en [J] (hierna: [J] ). Daarnaast heeft [X] een RvC die tot in ieder geval 1 juli 2023 bestond uit: [L] (voorzitter), [N] en [M] .

De externe accountant van [X] , Koenen & Co Audit & Assurance B.V. (hierna: Koenen & Co), heeft in het kader van de controle van de jaarrekening over 2021 van [X] in maart 2022 geconstateerd dat toezicht en uitvoering erg verweven waren bij [X] en dat deze verwevenheid een potentiële oorzaak kon zijn voor mogelijke ongeregeldheden. Koenen & Co had signalen ontdekt die op fraude en/of verduistering bij [X] konden wijzen en was niet bereid een oordeel te geven over de jaarrekening 2021 zolang zij hier niet adequaat onderzoek naar had kunnen doen.

Na een eerder door de holding van [D] ingediend enquêteverzoek hebben de vier broers op 13 mei 2022 een schikking bereikt die onder meer inhield dat [A] , [B] en [D] per direct zouden terugtreden als commissaris van [X] . Dat is ook gebeurd. Bij hun aftreden zijn – naast de op dat moment reeds zittende voorzitter [L] – per 30 juni 2022 tot commissaris benoemd voor een interim-periode van anderhalf jaar (of zoveel eerder als in hun opvolging werd voorzien): [N] (keuze van [D] ) en [M] (keuze van [A] , [B] en [C] ). De schikking hield verder onder meer in dat een ondernemingsraad zou worden ingesteld en dat het structuurregime bij [X] in enigerlei vorm zou worden toegepast. Ook dat is gebeurd: op 18 oktober 2022 is een ondernemingsraad ingesteld en op 14 maart 2023 zijn de statuten van [X] gewijzigd, aldus dat het volledige structuurregime vrijwillig is toegepast.

In mei 2022 heeft Koenen & Co aan [X] vragen gesteld over mogelijke contante betalingen aan een lid van de [familie R] . In september 2022 heeft Koenen & Co te kennen gegeven niet bereid te zijn een eventuele opdracht tot het controleren van de jaarrekening van [X] over 2022 te aanvaarden. Bij brief van 31 januari 2023 heeft Koenen & Co bericht dat zij in het kader van de controle van de jaarrekening over 2021 van [X] veertien significante controlerisico’s heeft vastgesteld. Koenen & Co heeft aan de RvC geadviseerd om een forensisch onderzoek te laten verrichten. In april 2023 heeft de RvC, nadat het bestuur en de aandeelhouders van [X] daarover waren geïnformeerd, EBBEN Partners (hierna: Ebben) opdracht gegeven om forensisch onderzoek bij [X] uit te voeren over de periode vanaf 2017.

Bij e-mailbericht van 18 juli 2023 heeft Ebben aan de RvC geschreven dat signalen zijn ontvangen dat werknemers zich niet veilig voelen om aan het onderzoek van Ebben mee te werken en dat meldingen zijn ontvangen dat loyaliteit van werknemers aan (aandeelhouders van) [X] wordt ‘gekocht’ in het kader van het onderzoek van Ebben. Ebben heeft de interviews met werknemers (nagenoeg geheel) opgeschort.

Vanaf de benoeming van [N] en [M] tot commissaris (per 30 juni 2022) is gezocht naar permanente opvolgers voor hen. Dit heeft uiteindelijk geleid tot de benoeming door de algemene vergadering op voordracht van de RvC van twee extra commissarissen per 28 oktober 2022. Beide nieuwe commissarissen zijn echter na korte tijd weer afgetreden. De zoektocht is daarna weer hervat, maar heeft niet tot de benoeming van nieuwe commissarissen geleid. Wel is met kandidaten gesproken. Daarbij is gebleken dat de verstoorde verhoudingen binnen de vennootschap en het nog lopende forensisch onderzoek het vinden van opvolgers die bereid zijn een benoeming als commissaris te aanvaarden bemoeilijkt.

In maart 2023 heeft de RvC [H] (op dat moment enig bestuurder van [X] ) in kennis gesteld van zijn voornemen om het bestuur op korte termijn te versterken (in verband met de transitie naar een volledig structuurregime). Tegen dit voornemen van de RvC is verzet gekomen van [H] zelf en van [A] , [B] en [C] en (een deel van) hun kinderen. De RvC heeft op 5 mei 2023 [J] tot statutair (interim-)bestuurder van [X] naast [H] benoemd. De RvC heeft toen ook [K] tot derde statutair bestuurder benoemd, maar [K] is uiteindelijk als adviseur van het bestuur gaan fungeren en niet tot het bestuur toegetreden.

In verband met de onder 2.4 vermelde statutenwijziging hebben de aandeelhouders van [X] op 3 februari 2023 een ‘aanvulling op aandeelhouderovereenkomst’ gesloten. In deze overeenkomst is onder meer bepaald dat [M] en [N] met ingang van 1 juli 2023 zullen aftreden. De door hen ondertekende aftreedbrieven zijn als bijlage bij de overeenkomst gevoegd. Daarin verklaren zij dat zij met ingang van 1 juli 2023 aftreden als commissaris van [X] . Volgens [A] , [B] en [C] zijn [M] en [N] daarom per 1 juli 2023 gedefungeerd en is alleen [L] op dit moment nog commissaris. De RvC betwist dit, onder meer op de grond dat de aftreedbrieven door een latere afspraak achterhaald zijn.

De RvC heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [X] en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft de RvC – samengevat – het volgende naar voren gebracht:

De Ondernemingskamer is van oordeel dat voorshands voldoende aannemelijk is dat er sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [X] te twijfelen. De volgende omstandigheden – die tussen partijen niet in geschil zijn – zijn daarvoor redengevend.

De verhoudingen tussen [A] , [B] en [C] enerzijds en [D] anderzijds zijn al jaren verstoord, wat een voortdurende bron van conflicten vormt en eerder al tot een enquêteverzoek van [D] heeft geleid. Dat is ingetrokken nadat (onder meer) in mei 2022 de samenstelling van de RvC is gewijzigd en in maart 2023 is overgegaan tot vrijwillige invoering van het volledige structuurregime. In juni 2022 zijn [N] en [M] toegetreden tot de RvC op voorstel van [D] respectievelijk [A] , [B] en [C] . De aanstelling van [N] en [M] was bedoeld als tijdelijk. De nieuwe RvC functioneert intern echter niet naar behoren. Het conflict tussen de aandeelhouders werkt, kort gezegd, door in de RvC. Daarnaast ontbreekt tussen de RvC als college enerzijds en [A] , [B] , [C] en hun kinderen anderzijds ieder vertrouwen. Dat leidt ook voortdurend tot conflicten en is er mede oorzaak van dat het de afgelopen dertien maanden niet is gelukt te voorzien in permanente opvolging van de in juni 2022 aangetreden tijdelijke RvC en in permanente opvolging van [H] als bestuurder, terwijl alle betrokkenen het onderling wel eens zijn dat die opvolging nodig is en prioriteit had en heeft. Het recente besluit van de RvC om het bestuur te versterken met een interim-bestuurder heeft geleid tot een conflict tussen de RvC enerzijds en [A] , [B] en [C] en [H] anderzijds. Eerst nadat de RvC kenbaar heeft gemaakt voornemens te zijn [H] als bestuurder te schorsen, heeft [H] toegezegd met de interim-bestuurder te gaan samenwerken. Alle betrokken partijen hebben verder in de afgelopen maanden gedreigd met een gang naar de Ondernemingskamer. Voorts is in geschil of de RvC op dit moment uit één of uit drie personen bestaat.

Daarnaast kan het onderzoek naar de jaarrekening over 2021 niet worden afgerond in verband met vermoedens van onregelmatigheden binnen [X] . Het forensisch onderzoek daarnaar moet eerst worden afgerond, maar verloopt thans moeizaam. Er zijn serieus te nemen signalen dat het forensisch onderzoek wordt belemmerd. Het is in het belang van de vennootschap dat het forensisch onderzoek zo spoedig mogelijk wordt afgerond, opdat de controle van de jaarrekening over 2021 kan worden afgesloten. Het forensisch onderzoek leidt voorts tot onrust binnen de onderneming (bij werknemers) en maakt dat de bank zich afhoudend opstelt. Ook daarom moet dit onderzoek voortvarend worden uitgevoerd.

Dit alles is des te meer van belang omdat de markt waarin [X] opereert vermoedelijk snel zal veranderen, wat maakt dat op korte termijn moet worden voorzien in een slagvaardig bestuur en een goedwerkende governance.

De Ondernemingskamer is gezien het vorenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, met partijen van oordeel dat er voldoende aanleiding bestaat om bij wijze van onmiddellijke voorziening tijdelijk commissarissen bij [X] te benoemen ter vervanging van [N] en [M] , waarvan één als voorzitter van de RvC.

Partijen zijn het niet eens over de vraag of ook [L] als commissaris moet worden vervangen. [A] , [B] en [C] en hun in dit geding verschenen kinderen hebben dat bepleit; alle andere belanghebbenden, waaronder het bestuur, achten het aanblijven van [L] wenselijk. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding om [L] te vervangen. Niet is gebleken dat hij zijn taak als commissaris niet naar behoren heeft vervuld. De Ondernemingskamer acht het vooralsnog juist in het belang van [X] dat hij als commissaris aanblijft omdat hij inhoudelijke kennis van de branche (de zand- en grintwinning) heeft (welke kennis ook volgens [A] , [B] en [C] bij voorkeur in de RvC aanwezig moet zijn), hij bekend is met de (achtergrond en historie van de) lopende geschillen en zijn aanblijven de continuïteit dient. Van belang is verder dat de RvC (op aandringen van Koenen & Co) het forensisch onderzoek leidt en [L] daarbij tot nu toe een centrale rol heeft vervuld. De Ondernemingskamer zal derhalve twee personen als tijdelijk commissaris benoemen ter vervanging van [N] en [M] , waarvan één als voorzitter. [L] kan aanblijven als gewoon lid van de RvC.

In het verzoekschrift (afkomstig van de RvC) ligt besloten dat [N] en [M] , voor zover op dit moment nog in functie, vrijwillig zullen aftreden zodra de verzochte benoeming door de Ondernemingskamer ingaat. De advocaat van de RvC heeft bovendien bij e-mail van 19 juli 2023 nog eens uitdrukkelijk bevestigd dat de huidige leden van de RvC vrijwillig terugtreden indien de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening drie nieuwe commissarissen zou benoemen. De Ondernemingskamer gaat ervan uit dat deze toezegging door [N] en [M] zal worden nagekomen en acht het op dit moment niet nodig een daarop gerichte onmiddellijke voorziening te treffen.

De aldus bij wijze van onmiddellijke voorziening in samenstelling gewijzigde RvC mag het onder meer tot zijn taak rekenen om:

De te benoemen commissarissen mogen het ook tot hun taak rekenen te bezien of een minnelijke regeling tussen partijen kan worden bereikt.

De Ondernemingskamer zal de kosten van de te benoemen commissarissen voor rekening brengen van [X] .

De Ondernemingskamer ziet aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De Ondernemingskamer:

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten – mr. J.A. van der Have te Breda tot commissaris, tevens voorzitter van de raad van commissarissen van [X] B.V.;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van de procedure – voor zover nodig in afwijking van de statuten – mr. R. le Grand te Rotterdam tot commissaris van [X] B.V.;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissarissen voor rekening komen van [X] B.V. en bepaalt dat [X] B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de commissarissen zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.P. Wessels, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen en mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, en W. Wind en drs. G. Vollenhoven-Eikelenboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2023.