RvS, 01-06-2005, nr. 200407766/1

Op 18 december 1998 heeft appellante sub 2 (hierna: de NOS) het (doen) voortzetten van de activiteiten van appellante sub 3 (hierna: SCN) als nevenactiviteit van de NOS aan appellant sub 1 (hierna: het Commissariaat) gemeld, conform het registratieformulier Nevenactiviteiten als bedoeld in paragraaf 2.2.1.e van de Richtlijn neven- en verenigingsactiviteiten publieke omroep van het Commissariaat.

Bij besluit van 27 januari 1999 heeft het Commissariaat het doen voortzetten van het radioprogramma van SCN door de NOS aangemerkt als nevenactiviteit.

Bij brief van 17 februari 1999 hebben de vennootschap naar Engels recht "Classic FM Plc" en anderen (hierna: Classic FM e.a.) het Commissariaat verzocht om handhavend tegen de voortzetting van de activiteiten van SCN door de NOS op te treden.

Bij besluit van 9 maart 1999 heeft het Commissariaat ten aanzien van deze nevenactiviteiten van de NOS geoordeeld dat deze onder voorbehoud van gelijkblijvende omstandigheden niet verboden zijn op grond van de artikelen 57a, eerste lid, en 55, eerste lid, van de Mediawet.

Bij besluit van 22 juni 1999 heeft het Commissariaat de door Classic FM e.a. tegen de besluiten van 27 januari 1999 en 9 maart 1999 gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 18 mei 2001 heeft de arrondissementsrechtbank Amsterdam het door Classic FM e.a. daartegen ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 6 november 2002, in zaak no. <a target="_blank" href='http://www.raadvanstate.nl/verdicts/verdict_details.asp?verdict_id=2168'>200104037/1a>, heeft de Afdeling die uitspraak vernietigd en de zaak naar de rechtbank terug gewezen.

Bij uitspraak van 5 augustus 2004, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) het door Classic FM e.a. tegen het besluit van 22 juni 1999 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en verstaan dat het Commissariaat een nieuwe beslissing op het bezwaarschrift neemt met inachtneming van deze uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben het Commissariaat bij brief van 16 september 2004, bij de Raad van State ingekomen op dezelfde dag, de NOS en de SCN bij brief van 16 september 2004, bij de Raad van State ingekomen op 17 september 2004, hoger beroep ingesteld. De NOS en de SCN hebben hun hoger beroep aangevuld bij brief van 18 november 2004. Deze brieven zijn aangehecht.

Bij brief van 24 november 2004 hebben de NOS en de SCN van antwoord gediend.

Bij brief van 13 december 2004 heeft het Commissariaat van antwoord gediend.

Bij brief van 17 december 2004 hebben Classic FM e.a. een memorie ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 april 2005, waar het Commissariaat, vertegenwoordigd door mr. G.H.L. Weesing, advocaat te Amsterdam, en S. Varga, beleidsmedewerker van het Commissariaat, de NOS en de SCN, vertegenwoordigd door mr. G.J.M. Cartigny, advocaat te Rotterdam, G. Korteweg, directeur van de SCN, en mr. R.A. Vecht, en Classic FM e.a., vertegenwoordigd door mr. S.A. Steinhauser en mr. E.J. Dommering, advocaten te Amsterdam, zijn verschenen.

Artikel 57, eerste lid, van de Mediawet luidde van 1 september 1997 tot en met 31 augustus 2000 als volgt:

"De instellingen die zendtijd hebben verkregen, hebben tot taak het programma te verzorgen waarvoor zij zendtijd hebben verkregen."

Artikel 57, tweede lid, van de Mediawet luidde in de hiervoor genoemde periode als volgt:

"Alle activiteiten en werkzaamheden van een instelling die zendtijd heeft verkregen, die niet rechtstreeks verband houden met of ten dienste staan van de uitoefening van de taak, genoemd in het eerste lid, worden aangemerkt als nevenactiviteiten, met uitzondering van de verenigingsactiviteiten van een omroepvereniging."

Artikel 57a, eerste lid, van de Mediawet luidde in de hiervoor genoemde periode als volgt:

"Het is instellingen die zendtijd hebben verkregen, uitsluitend toegestaan nevenactiviteiten te verrichten, indien:

Vast staat dat het voortzetten van de activiteiten van de SCN door de NOS als nevenactiviteit in de zin van de Mediawet moet worden aangemerkt. Tegen de aangevallen uitspraak hebben Classic FM e.a. in zoverre geen hoger beroep ingesteld.

De door het Commissariaat in het hoger beroepschrift aangevoerde beroepsgrond betrekking hebbende op de vraag of sedert 1 september 2000 sprake is van een neventaak in de zin van artikel 13c, derde lid, van de Mediawet dient buiten beschouwing te blijven, nu in onderhavige zaak moet worden uitgegaan van het rechtsregime zoals dat gold vóór 1 september 2000.

Appellanten betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het standpunt van het Commissariaat dat de nevenactiviteit niet verboden is op grond van artikel 57a, eerste lid, aanhef en onder b, van de Mediawet niet berust op een deugdelijke motivering. In dit verband voeren zij met een beroep op de wetsgeschiedenis aan dat het uitzenden van een programma een geoorloofde nevenactiviteit kan zijn.

Appellanten stellen gelet op de wetsgeschiedenis terecht dat het verzorgen van een programma in de vorm van een themakanaal, mits is voldaan aan de in artikel 57a, eerste lid, van de Mediawet gestelde voorwaarden, als een toelaatbare nevenactiviteit mag worden aangemerkt. Vastgesteld moet evenwel worden dat uit de beslissing op bezwaar niet blijkt dat aan evengenoemde voorwaarden wordt voldaan. In die beslissing is in dit verband niet meer overwogen dan dat het verzorgen van een programma als nevenactiviteit op zichzelf toelaatbaar is en dat het (doen) voortzetten van het radioprogramma van SCN verband houdt met de hoofdtaak van de NOS omdat deze activiteit een variant vormt van een van de radioprogramma's die de NOS in het kader van haar hoofdtaak verzorgt. Daaruit kan evenwel niet worden afgeleid waarom het hier zou gaan om activiteiten die geen onderdeel vormen van de hoofdtaak, maar daarmee wel verband houden. De uitlatingen van de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen (hierna: de staatssecretaris) over de positie van de SCN waar appellanten zich mede op beroepen maken dit niet anders, nu het tot de taak en bevoegdheid van het Commissariaat behoort in zoverre toepassing te geven aan de Mediawet.

De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat er in zoverre sprake is van een motiveringsgebrek, zodat de betogen in zoverre niet kunnen slagen.

Appellanten betogen voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het standpunt van het Commissariaat dat de nevenactiviteit niet verboden is op grond van artikel 57a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Mediawet een deugdelijke motivering ontbeert. Zij stellen dat op juiste wijze toepassing is gegeven aan de door het Commissariaat ter zake vastgestelde Richtlijn neven- en verenigingsactiviteiten publieke omroep. Voorts hebben zij in dit verband aangevoerd dat bij het bepalen van een standpunt door het Commissariaat de door de staatssecretaris verleende subsidie buiten beschouwing moet blijven en dat voorts niet is gebleken van enige schade aan de zijde van Classic FM e.a.. Daarbij betogen zij tevens dat het niet aan het Commissariaat is om te toetsen of die subsidie in strijd met artikel 87 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is verleend.

In de Mediawet zoals die luidde vóór 1 september 2000 is bepaald dat omroepen naast hun hoofdtaak nevenactiviteiten mogen verrichten, mits die niet in strijd zijn met de criteria neergelegd in artikel 57a, eerste lid, van de Mediawet. Op het Commissariaat rust ingevolge die wet de taak om in het kader van de vraag of een bepaalde nevenactiviteit is toegestaan, te toetsen of van die strijdigheid sprake is. Gelet op de wetsgeschiedenis (Tweede Kamer, 1995-1996, 24 808, nr. 3, p. 10) is uitdrukkelijk beoogd om het onderzoek naar de verenigbaarheid van een bepaalde activiteit met het mededingingsrechtelijk regime in het EG-Verdrag, waaronder het verbod op steunmaatregelen in artikel 87 van het EG-Verdrag valt, onderdeel te doen zijn van de toetsing aan artikel 57a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Mediawet. Derhalve heeft de rechtbank terecht overwogen dat het Commissariaat had na te gaan of de voortzetting van de activiteiten van de SCN door de NOS met een financiële bijdrage vanuit de overheid gelet op de effecten daarvan zou leiden tot concurrentievervalsing.

Met de uitspraak van de Afdeling van 6 november 2002 in zaak no. 200104030/1 (www.raadvanstate.nl en AB 2003, 115), is het besluit van de staatssecretaris tot verlening van een tweejarige overbruggingssubsidie aan de NOS ten behoeve van het voortzetten van de Concertzender als nevenactiviteit van de NOS rechtens onaantastbaar geworden. Die uitspraak betekent evenwel niet dat in verband met de vraag of het verzorgen van het radioprogramma van SCN door de NOS als nevenactiviteit toelaatbaar is in de zin van artikel 57a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Mediawet, niet meer aan de orde kan komen of met de bij brief van 9 maart 1998 door de staatssecretaris ten behoeve van de SCN ter beschikking gestelde subsidie van een al dan niet geoorloofde steunmaatregel in vorenbedoelde zin sprake is. De omstandigheid dat de staatssecretaris de subsidie heeft verleend ontslaat het Commissariaat niet van de verplichting een toetsing aan artikel 57a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Mediawet te verrichten, nu deze taak uitdrukkelijk aan het Commissariaat is opgedragen.

Voornoemde uitspraak van de Afdeling brengt voorts niet met zich dat van concurrentievervalsing geen sprake is reeds omdat Classic FM e.a. niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij schade hebben geleden. Bij het antwoord op de vraag of sprake is van concurrentievervalsing in de zin van artikel 57a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Mediawet zijn ook andere omstandigheden van belang.

De rechtbank heeft gelet op het voorgaande terecht overwogen dat de door het Commissariaat verrichte toetsing aan de Richtlijn neven- en verenigingsactiviteiten in dit kader niet toereikend is en dat de beslissing op bezwaar ook in zoverre niet voldoende is gemotiveerd.

De hoger beroepen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, Voorzitter, en mr. W. van den Brink en mr. W.D.M. van Diepenbeek, Leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Zwemstra, ambtenaar van Staat.

w.g. Troostwijk w.g. Zwemstra

Voorzitter ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 1 juni 2005