Rb. Amsterdam, 02-08-2017, nr. C/13/599036 / HA ZA 15-1114

TMF NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. R.J. van Galen te Amsterdam,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. A. Schennink te Amsterdam.

Partijen worden hierna aangeduid als Cancun II, Equity Trust en [gedaagde sub 2] .

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Cancun II is als (nagenoeg 100%) houdstermaatschappij van de Mexicaanse vennootschap Efesyde S.A. de C.V. (hierna: Efesyde), in 2005 opgericht door Cancun I Holding B.V. (hierna: Cancun I). In Efesyde zou een hotel worden ontwikkeld in Cancun, Mexico.

Cancun I is een vennootschap van de Spaanse [familie 1] (zijnde [naam 1] , [naam 2] en hun moeder [naam 3] ), die via Frajuma Inversiones Unidas S.A. (hierna: Frajuma) de aandelen in Cancun I houdt.

In 2006 is Frajuma met de eveneens Spaanse vennootschap Friu S.A. (hierna: Friusa) overeengekomen dat Friusa zou investeren in het hotel. Friusa is een vennootschap van de Spaanse [familie 2] , die via Inversiones Ma Y Mo S.L. (hierna: Inversiones) de aandelen in Friusa houdt. Op basis van een overeenkomst tussen Frajuma en Friusa heeft Inversiones in november 2006 50% van de aandelen in Cancun II gekocht voor een prijs van € 6.262.000,=. Nadien waren Cancun I (Frajuma, [familie 1] ) en Inversiones (Friusa, [familie 2] ), dus ieder 50% aandeelhouder in de, inmiddels, joint venture Cancun II.

In december 2007 heeft Cancun II de aandelen verworven in de Curaçaose vennootschap Vesta Tours N.V. (hierna: Vesta).

Efesyde besteedde de administratie, het hotelmanagement, de niet-Mexicaanse boekingen en de sales en marketing uit aan de Amerikaanse vennootschap AM Resorts Management LLC (hierna: AM). Ook sloot Efesyde voor de sales en marketing een overeenkomst met de Ierse vennootschap Cunir Tours Ltd. (hierna: Cunir), die op haar beurt een overeenkomst sloot met Vesta, en die op haar beurt weer met AM. Feitelijk bemiddelde AM bij contracten met touroperators en sloot AM die contracten namens Vesta. Het doel daarvan was dat de inkomsten van het hotel van AM via Vesta en Cunir naar Efesyde zouden lopen. Dit had een fiscale achtergrond: Vesta hoefde op Curaçao maar 2% vennootschapsbelasting te betalen. Vesta zou haar winst (bestaande uit het verschil tussen de boekingsinkomsten en de doorbetalingen aan Efesyde) in de vorm van dividend aan Cancun II uitkeren.

De financiering voor de bouw van het hotel is ondergebracht bij een bankenconsortium met onder andere de Banco de Sabadell de Aborros y Monte de Piedad de las Baleares (hierna: Sabadell), die behoort tot een groep waarvan ook Invernostra S.L. (hierna: Invernostra) deel uitmaakt. De totale lening bedroeg USD 60 miljoen. Frajuma, Cancun II en Friusa hebben zich hoofdelijk garant gesteld voor deze lening.

De bouw van het hotel is uitgevoerd door Frajuma en Friusa, die respectievelijk de ontwikkeling/bouw en de afbouw/technische installaties verzorgden. In augustus 2008 was het hotel gereed en is het in gebruik genomen. Friusa had nadien vanwege haar werkzaamheden een (niet geheel opeisbare) vordering op Efesyde van USD 14,5 miljoen.

Omdat het hotel slechter draaide dan verwacht, was al snel een aanvullende investering nodig van de aandeelhouders. Hierover is een geschil ontstaan, omdat Cancun I € 1,5 miljoen aan noodkrediet had verschaft, maar Inversiones stelde dat het door haar te verschaffen noodkrediet mocht worden verrekend met de schuld van Efesyde aan Friusa (de hiervoor genoemde USD 14,5 miljoen).

Dit geschil is bijgelegd in januari 2009. Afgesproken werd dat er twee nieuwe leningen aangevraagd zouden worden: één bij Invernostra voor USD 3 miljoen en een andere bij Sabadell voor USD 12 miljoen. Deze afspraken zijn vastgelegd in een aandeelhoudersovereenkomst tussen Frajuma en Friusa van 21 januari 2009.

Invernostra heeft vervolgens een converteerbare lening van USD 3 miljoen verstrekt. Eind april 2009 is de lening van USD 12 miljoen bij Sabadell aangevraagd, die bedoeld was om het door Cancun I verschafte noodkrediet van € 1,5 miljoen af te lossen en het opeisbare deel van de vordering van Friusa op Efesyde, van USD 6,6 miljoen, te voldoen.

Op 18 juni 2009 heeft Invernostra haar lening van USD 3 miljoen geconverteerd in 7% van de aandelen in Cancun II. Zij verkreeg aandelen C, die recht gaven op benoeming van een bestuurder C en waaraan ook overigens bijzondere zeggenschapsrechten waren verbonden. Nadien waren de aandeelhouders in Cancun II dus Cancun I (Frajuma, [familie 1] ) voor 46,5%, Inversiones (Friusa, [familie 2] ) voor 46,5% en Inversiones voor 7%.

Op 18 juni 2009 is tevens het bestuur van Cancun II gewijzigd. Vanaf dat moment waren de bestuurders: [gedaagde sub 2] (bestuurder A, benoemd op voordracht van Cancun I, hij was voordien ook al medebestuurder naast onder meer [naam 4] en [naam 2] ), Equity Trust (een trustkantoor, zij werd benoemd als bestuurder B op voordracht van Inversiones) en [naam 5] (hierna [naam 5] , bestuurder C, benoemd op voordracht van Invernostra). Tussen Equity Trust en Cancun II gold een managementovereenkomst, waarbij ook [naam 4] , [naam 6] , [naam 3] en Invernostra als ‘principals’ partij waren; de jaarlijkse vergoeding voor Equity Trust bedroeg € 3.925,= vermeerderd met een vergoeding op uurbasis voor overige verrichte werkzaamheden. [gedaagde sub 2] was als bestuurder werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor 8 uur per week tegen een vergoeding van € 15.000,= per jaar. In de arbeidsovereenkomst is onder meer de volgende bepaling opgenomen:

“Article 1. Position and responsibilities

(…) The Employee (…) undertakes (…) to follow the instructions given to him by the shareholders of the Company.

(…)

Article 12. Penalty clause

In case the Employee breaches, violates or infringes upon any of the provisions, set forth in this Agreement, (…) parties hereby agree that such breach shall be deemed to be an urgent reason (…) giving full right and entitlement to the Company to terminate this Agreement with immediate effect. (…)”

Op 22 juni 2009 stelde Sabadell dat het bestaan van de vordering van Friusa op Efesyde (die van USD 14,5 miljoen) een inbreuk vormde op de voorwaarden waaronder de bestaande lening van USD 60 miljoen was verstrekt en dat deze opgeëist zou worden, indien deze vordering niet binnen 15 dagen van de balans zou verdwijnen. Daarbij gaf Sabadell te kennen dat bij gebreke daarvan zij de aanvraag voor de aanvullende lening niet in beoordeling zou nemen.

Om aan de voorwaarde van Sabadell te voldoen zijn op 1 juli 2009 nieuwe aandelen in Efesyde uitgegeven aan Inversiones, tegen nominale waarde, onder verrekening van de vordering die Friusa op Efesyde had. Tegelijkertijd kreeg ook Cancun II nieuwe aandelen in Efesyde, eveneens tegen nominale waarde en onder verrekening van het door Cancun I verschafte noodkrediet van € 1,5 miljoen (dat door Cancun I aan Cancun II ter beschikking was gesteld en vervolgens was doorbetaald aan Efesyde). Voor het AVA-besluit van Efesyde tot uitgifte van de aandelen heeft [gedaagde sub 2] als bestuurder van Cancun II een volmacht gegeven. Gevolg van deze uitgifte was dat Cancun II haar belang van 99,9% in Efesyde zag verwateren naar 22%. De overige 78% was nu in handen van Inversiones. Eén aandeel (0,01%) was en bleef in handen van [naam 3] . Deze gebeurtenis wordt hierna ook de Eerste Verwatering genoemd.

Op 9 juli 2009 liet Sabadell weten het gevraagde aanvullende krediet toch niet te verlenen. Cancun I heeft Inversiones gevraagd de aandelenemissie van Efesyde terug te draaien, maar die weigerde dat. Vervolgens is een BAVA gepland met het oog op verhoging van het kapitaal van Cancun II. Cancun I heeft tegen dat voornemen bezwaar gemaakt omdat haar belang in Cancun II dan nog verder zou verwateren. Zij verscheen niet op de BAVA, zodat het quorum niet werd gehaald. Een nieuwe BAVA is uitgeschreven voor 5 oktober 2009, maar die is niet doorgegaan nadat Cancun I op 21 september 2009 bij de Ondernemingskamer een enquêteverzoek en een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen had ingediend.

De eerste zitting bij de Ondernemingskamer vond plaats op 1 oktober 2009. Op diezelfde dag heeft Invernostra haar aandelen C in Cancun II overgedragen aan Inversiones. Gevolg van deze transactie was dat Inversiones nu 53,5% van de aandelen in Cancun II hield. De overige 46,5% bleef in handen van Cancun I.

Iets eerder, in september 2009, stokten de betalingen van boekingsinkomsten van Vesta (via Cunir) aan Efesyde. Volgens Vesta kwam dat door een storing in het internetbankieren; [naam 4] (hierna [naam 4] , bestuurder van Inversiones) was echter van oordeel dat het bestuur van Vesta (onder wie [naam 1] ) moedwillig geld achterhield. De boekingsstroom werd toen omgelegd, zodat de inkomsten niet meer bij Vesta binnenkwamen maar rechtstreeks bij Efesyde. [naam 4] heeft het bestuur van Cancun II gevraagd om het bestuur van Vesta te ontslaan. Na inwinning van juridisch advies heeft het bestuur van Cancun II op 27 oktober 2009 aan dat verzoek gehoor gegeven.

Op 3 november 2009 heeft een BAVA van Efesyde plaatsgevonden in Mexico. De oproep daartoe is alleen gedaan in een lokale Mexicaanse krant. Cancun II heeft de oproep niet gezien en is niet op die BAVA verschenen. Namens [naam 3] heeft een notaris de vergadering bijgewoond en kenbaar gemaakt dat zij de eerste verwatering en alle besluiten daarna zou aanvechten middels een procedure in Mexico. Ook [naam 5] was van de BAVA op de hoogte. De BAVA heeft besloten tot uitgifte van nieuwe aandelen aan Inversiones. Na uitvoering daarvan is het belang van Cancun II in Efesyde verder verwaterd, van 22% naar 0,13% per 3 november 2009. Deze gebeurtenis wordt hierna de Tweede Verwatering genoemd.

Per 1 december 2009 is [gedaagde sub 2] op eigen verzoek ontslagen als bestuurder van Cancun II. Op diezelfde datum is ook aan [naam 5] ontslag verleend. Equity Trust is tegelijkertijd ontslagen als bestuurder B en benoemd tot bestuurder C. Als zodanig is zij afgetreden op 18 januari 2010.

Intussen had de Ondernemingskamer bij wege van voorlopige voorziening een commissaris benoemd met doorslaggevende stem, aan wie ook de aandelen C (die inmiddels in handen van Inversiones waren) zijn overgedragen ten titel van beheer. De Ondernemingskamer heeft een enquête gelast, waarvan het verslag is gedeponeerd op 8 april 2011. Cancun I heeft vervolgens verzocht om op basis van het verslag wanbeleid vast te stellen en definitieve voorzieningen te treffen. In deze tweede fase van de enquêteprocedure zijn ook de voormalig bestuurders [gedaagde sub 2] , Equity Trust en [naam 5] verschenen. Bij beschikking van 19 juli 2012 heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat is gebleken van wanbeleid van Cancun II; de voormalig bestuurders zijn hoofdelijk veroordeeld in de kosten van het onderzoek (€ 179.413,83) en in de proceskosten van Cancun I en Cancun II , van ieder € 3.331,=; ook zijn de bestuursbesluiten tot medewerking aan de Eerste Verwatering en het ontslag van het bestuur van Vesta vernietigd. De cassatieberoepen tegen deze beschikking zijn door de Hoge Raad verworpen op 4 april 2014.

Gedurende de loop van de enquêteprocedure heeft Cancun II tweemaal nieuwe aandelen uitgegeven. Daardoor hield Cancun I vanaf 7 juli 2010 96,34% van de aandelen Cancun II en vanaf 18 oktober 2012 97,97%.

In conventie

Cancun II vordert na wijziging van eis, uitvoerbaar bij voorraad, samengevat dat:

- wordt verklaard voor recht dat Equity Trust en [gedaagde sub 2] zijn tekortgeschoten in de behoorlijke vervulling van hun bestuurstaken en dat hun daarvan een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken en subsidiair dat zij zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun contractuele verplichtingen;

alles met hoofdelijke veroordeling van Equity Trust en [gedaagde sub 2] in de proceskosten.

Ten aanzien van Equity Trust vordert Cancun II daarbij nog dat wordt vastgesteld dan wel verklaard voor recht dat Equity Trust geen beroep toekomt op de artikelen 6 en/of 7 van de managementovereenkomst, althans dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn indien Equity Trust zich jegens Cancun II en de principalen bij de managementovereenkomst op deze bepaling(en) zou kunnen beroepen.

Cancun II legt aan de vorderingen het volgende ten grondslag. Equity Trust en [gedaagde sub 2] hebben als bestuurders van Cancun II hun taken onbehoorlijk vervuld. Zij hadden erop moeten toezien dat de beoogde gelijkwaardigheid tussen de [familie 1] (Cancun I/Frajuma) en [familie 2] (Inversiones/Friusa) in de joint venture Cancun II in stand bleef. Zij hebben echter meegewerkt aan de Eerste Verwatering, de overdracht van de aandelen C aan Inversiones, het ontslag van het Vesta-bestuur, het omleiden van de geldstromen van Vesta en de Tweede Verwatering. Deze gebeurtenissen hebben ertoe geleid dat het aandelenbelang van Cancun II in Efesyde van haar is afgenomen, met als gevolg dat zij is ontdaan van haar enige actief: het hotel en de inkomsten daaruit. Ook zijn de bestuurders verplichtingen aangegaan waarvan zij wisten dat Cancun II die niet zou kunnen nakomen en hebben zij de hoofdelijke aansprakelijkheid van de garanten onder de lening van het bankenconsortium van USD 60 miljoen laten voortbestaan. Door dit alles heeft Cancun II schade geleden, die de bestuurders haar moeten vergoeden, hetzij omdat zij in strijd met artikel 2:9 BW hun taken niet goed hebben vervuld, hetzij omdat zij zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun respectievelijke arbeids- en managementovereenkomst.

Equity Trust en [gedaagde sub 2] bestrijden ieder voor zich de vorderingen. Op hetgeen daartoe wordt aangevoerd, wordt hierna ingegaan voor zover dat van belang is voor de beoordeling.

In reconventie

Equity Trust vordert, na wijziging van eis, samengevat, dat haar benoeming tot bestuurder (deels) wordt vernietigd, voor zover het beroep op die vernietiging in conventie geen effect heeft, en veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Cancun II tot betaling van€ 515.253,31, € 659.999,80, € 48.400,= en USD 3.000,=, alles te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en alles met veroordeling van Cancun II in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Equity Trust stelt daartoe dat zij heeft gedwaald bij de aanvaarding van haar benoeming tot bestuurder. Haar werd niet verteld dat er conflicten waren tussen de aandeelhouders en dat Cancun II in zware financiële problemen verkeerde. Als Equity Trust dat had geweten, had zij haar benoeming niet aanvaard. Verder stelt Equity Trust dat zij veel kosten heeft gemaakt die Cancun II haar op grond van de tussen hen gesloten managementovereenkomst moet vergoeden. Het gaat om (advocaat)kosten gemaakt in het kader van de diverse procedures, de enquêtekosten en advieskosten van onder meer KPMG. Als deze kosten niet op grond van de managementovereenkomst hoeven te worden vergoed, dan op basis van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.

[gedaagde sub 2] vordert in reconventie dat Cancun II uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld tot betaling van € 325.437,87 vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de datum van de dagvaarding, met veroordeling van Cancun II in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

[gedaagde sub 2] legt daaraan ten grondslag dat Cancun II op grond van zijn arbeidsovereenkomst gehouden is alle kosten te vergoeden die [gedaagde sub 2] in het kader van zijn dienstverlening maakt. Subsidiair stelt hij dat Cancun II zich onrechtmatig gedraagt door in weerwil van het feit dat [naam 1] op 18 mei 2010 afstand van recht heeft gedaan toch tegen [gedaagde sub 2] te procederen. [gedaagde sub 2] lijdt hierdoor schade bestaande uit kosten van juridische bijstand, de enquêtekosten en proceskosten.

Cancun II bestrijdt beide vorderingen. Op hetgeen zij daartoe aanvoert, wordt hierna ingegaan voor zover dat van belang is voor de beoordeling.

In conventie

Ten aanzien van [gedaagde sub 2]

Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde sub 2] is dat Cancun II misbruik van procesbevoegdheid maakt door tegen hem te procederen. [gedaagde sub 2] stelt dat hij in mei 2010 van de advocaat van [naam 1] begreep dat deze een claim tegen de voormalige bestuurders van Cancun II voorbereidde. [gedaagde sub 2] heeft daarop, bij mail van 18 mei 2010, het volgende aan [naam 1] , diens broer [naam 2] en [naam 3] geschreven:

“(…) [naam 7] (de advocaat van Cancun I, rb) informed me that as a next step in his legal strategy he intends to file claims against the individual Board members of Cancun Holding II BV, keeping them personally liable for the damages incurred by the shareholder i.e. Cancun Holding I BV. (…). I was one of these Board members, at least until December 1, 2009. This is not such good news. (…). The impact of such legal procedure would be enormous for me. (…). I believe that I do not deserve running such risks. (…). Please pursue other ways pressing [naam 4] ( [naam 4] , rb) to cooperate. (…)”.

Dezelfde dag heeft [naam 1] hierop als volgt gereageerd, met cc aan zijn broer [naam 2] en [naam 3] :

“We understand perfectly your position. I will speak with [naam 7] in order to avoid involve you in the new strategy. Of course we will never proceed agaisnt you and we aprove your work, more over, we feel very satisfy with it. I also understand that you step back from C.H. II (Cancun II, rb) since you see conflict between C.H. II and, consequently, your liability is cero. In any case, I will speak with [naam 7] and let you know”.

Volgens [gedaagde sub 2] heeft de [familie 1] hiermee van eventuele claims tegen [gedaagde sub 2] , voortvloeiende uit zijn bestuurderschap, afgezien. Deze afstand van recht bindt ook Cancun II, nu de [familie 1] (indirect) (weer) de volledige zeggenschap heeft over Cancun II. Het maken van onderscheid tussen de [familie 1] en Cancun II levert onder die omstandigheden misbruik van identiteitsverschil op, aldus [gedaagde sub 2] .

De rechtbank volgt [gedaagde sub 2] in dit betoog. De e-mail van [naam 1] is glashelder. Ofschoon hij ook meldt dat hij met de advocaat zal overleggen, maakt hij te dien aanzien geen voorbehoud en deelt hij zonder omwegen mee dat de [familie 1] natuurlijk nooit tegen [gedaagde sub 2] zal procederen, dat men heel tevreden is over zijn werk en dat zijn aansprakelijkheid nul is. Op grond hiervan heeft [gedaagde sub 2] er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de [familie 1] geen juridische stappen tegen hem zou ondernemen. Via de volledig door hen beheerste vennootschap Cancun II doet de [familie 1] dat nu echter wel. Daarmee maakt zij naar het oordeel van de rechtbank misbruik van procesbevoegdheid. Bij dit oordeel spelen de volgende omstandigheden een rol: het ontbreken van opzet of bewuste roekeloosheid (artikel 7:661 BW), de aard van de arbeidsovereenkomst van [gedaagde sub 2] (volgens welke hij gehouden was op straffe van ontslag instructies op te volgen van de aandeelhouders), de (in verhouding tot het door hem genoten loon) disproportionele omvang van de thans door Cancun II gevorderde schade en van de voor [gedaagde sub 2] ’ rekening gekomen kosten in verband met de tegen hem gevoerde procedures. Cancun II kan niet gevolgd worden in haar betoog dat op 18 mei 2010, toen [naam 1] zijn mail schreef, nog niet alle (nu aan [gedaagde sub 2] verweten) feiten bekend waren. Op die datum waren alle gebeurtenissen waarvan Cancun II in deze procedure aan haar ex-bestuurders verwijten maakt, immers al bekend.

Het voorgaande betekent dat de vordering tegen [gedaagde sub 2] moet worden afgewezen, met veroordeling van Cancun II in de proceskosten aan zijn kant, begroot op € 1.474,= voor griffierecht en (2 punten à tarief VIII =) € 6.422,= voor salaris advocaat, totaal € 7.896,=. In het incidentele vonnis van 5 juni 2013, waarbij de provisionele vordering van Cancun II is afgewezen, is de beslissing over de proceskosten aangehouden. Daarop moet dus nog worden beslist; als de bij incident en nu ook in de hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij wordt Cancun II ook veroordeeld in de kosten van het incident, aan de kant van [gedaagde sub 2] begroot op (1 punt à tarief VIII =) € 3.211,=. De nakosten zijn toewijsbaar voor zover deze nu al kunnen worden begroot.

Overigens zouden de vorderingen ook op inhoudelijke gronden zijn afgewezen, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen met betrekking tot Equity Trust, hetgeen - mogelijk met verschillen op niet doorslaggevende punten - ook voor [gedaagde sub 2] zou gelden.

Ten aanzien van Equity Trust

Het meest verstrekkende verweer van Equity Trust is dat haar benoeming tot bestuurder moet worden vernietigd omdat zij bij aanvaarding van die benoeming heeft gedwaald. Daarin wordt Equity Trust niet gevolgd. Cancun II heeft gemotiveerd betwist dat er op 18 juni 2009, het moment van benoeming van Equity Trust, (nog) sprake was van conflicten – die waren immers in januari 2009 bijgelegd – of van slechte financiële vooruitzichten; er was een lening verstrekt door Invernostra en er was een aanvullende lening gevraagd aan Sabadell, waarvan toen nog werd aangenomen dat die ook zou worden verstrekt. Feit is dat (heel) kort na 18 juni 2009 de zaken anders kwamen te liggen, maar toen was Equity Trust al benoemd; voordien was haar geen informatie onthouden of onjuiste informatie verschaft, in elk geval geen informatie die zodanig was dat Equity Trust haar benoeming niet zou hebben aanvaard als zij ervan op de hoogte was geweest. Overigens is Equity Trust, nadat de problemen waren ontstaan, gewoon als bestuurder aangebleven, nog tot halverwege januari 2010, wat moeilijk te rijmen is met een later beroep op dwaling wegens diezelfde problemen.

Vervolgens doet Equity Trust een beroep op het exoneratiebeding in de managementovereenkomst. Indien echter wordt vastgesteld dat Equity Trust een persoonlijk ernstig verwijt treft van tekortschietend bestuur, moet het beroep op de exoneratie falen. De exoneratie strekt zich blijkens de tekst ervan immers niet uit tot grove schuld of opzet, waarvan bij een persoonlijk ernstig verwijt allicht sprake zal zijn.

De rechtbank komt dus toe aan de vraag of Equity Trust heeft gehandeld in strijd met artikel 2:9 BW en/of met haar verplichtingen uit de managementovereenkomst. Bij die beoordeling acht de rechtbank het van belang dat Equity Trust werd benoemd als trustbestuurder, die volgens instructies van de aandeelhouders diende te handelen. De taak van Equity Trust als bestuurder was aldus, intern, beperkt en de feitelijke macht binnen de vennootschap lag bij de aandeelhouders.

Verder stelt de rechtbank bij de beoordeling van de aan Equity Trust gemaakte verwijten voorop dat de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat bij Cancun II sprake is geweest van wanbeleid en dat de bestuurders, onder wie Equity Trust, op een aantal punten een ernstig verwijt kan worden gemaakt, om welke reden de Ondernemingskamer de bestuurders heeft veroordeeld in de onderzoekskosten. Deze vaststelling brengt echter niet mee dat ook in de onderhavige, op artikel 2:9 BW gebaseerde, procedure al vast staat dat aan Equity Trust een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, ook niet voorshands. De enquêteprocedure kent een eigen inrichting en procesregels en dient een ander doel dan de onderhavige procedure. De rechtbank zal dus zelfstandig de aan het adres van Equity Trust gemaakte verwijten beoordelen en vaststellen of deze een persoonlijk ernstig verwijt dan wel schending van verplichtingen uit de managementovereenkomst opleveren.

Eerste Verwatering

Onder de feiten is uiteengezet dat op 1 juli 2009 nieuwe aandelen in Efesyde zijn uitgegeven aan Inversiones (en trouwens ook aan Cancun II) waardoor het belang van Cancun II in Efesyde is verwaterd van bijna 100% tot 22%. De reden voor deze emissie was de eis van Sabadell dat de vordering van Friusa op Efesyde binnen 15 dagen van de balans zou verdwijnen, bij gebreke waarvan de lening van USD 60 miljoen zou worden opgeëist. De emissie was tijdelijk bedoeld, in die zin dat de oude situatie waarin Cancun II volledig aandeelhouder was van Efesyde, zou worden hersteld nadat de aanvullende financiering van Sabadell zou zijn verkregen. Aldus hebben de aandeelhouders, die in samenspraak met hun advocaten de emissie hebben voorbereid, het met elkaar besproken en in hun correspondentie vastgelegd. Vervolgens hebben zij Equity Trust, die niet bij de voorbereidingen was betrokken, daags voor de geplande emissie de instructie gegeven een volmacht te tekenen ten behoeve van het door Efesyde te nemen aandeelhoudersbesluit. Overigens heeft Equity Trust de volmacht niet getekend en heeft [gedaagde sub 2] dat gedaan.

Cancun II verwijt Equity Trust nu dat zij ten onrechte heeft aanvaard dat de emissie tegen nominale waarde – en daarmee volgens Cancun II tegen een onzakelijke ruilverhouding – plaatsvond. Zij vervolgt dat dit echter niet onbegrijpelijk is, maar dat Equity Trust wel de gemaakte afspraken en exacte voorwaarden had moeten vastleggen en ter zake zekerheden had moeten bedingen. Dit is niet gebeurd. Ook wordt Equity Trust verweten dat geen passende actie is ondernomen om de emissie terug te draaien, te verzakelijken, en/of om alsnog voorwaarden te stellen en zekerheden te bedingen nadat was gebleken dat Sabadell – ondanks het feit dat de vordering van Friusa inmiddels van de balans was verdwenen – toch geen lening wilde verstrekken.

Bij het maken van deze verwijten verliest Cancun II uit het oog dat Equity Trust voor een voldongen feit werd gesteld en de instructie kreeg een volmacht te tekenen voor een emissiebesluit waarbij Equity Trust vooraf niet was betrokken, en dat dit bovendien gebeurde onder de druk van mogelijke beëindiging van de lening van USD 60 miljoen waarvoor Cancun II, Frajuma en Friusa zich garant hadden gesteld. Nu de emissie een initiatief van de aandeelhouders was, bijgestaan door advocaten, zonder betrokkenheid van het bestuur van Cancun II, was het primair aan de aandeelhouders zelf om de door hen gemaakte afspraken over de tijdelijkheid van de emissie vast te leggen en voorzieningen te treffen voor het geval Sabadell toch zou afhaken. Het voert nogal ver om dit van Equity Trust te verwachten, die als trustbestuurder de instructies van de aandeelhouders had op te volgen. Daar komt bij dat niet concreet is gemaakt welke voorwaarden hadden moeten worden gesteld en welke zekerheden hadden moeten worden bedongen, laat staan dat is toegelicht dat dat ook feitelijk had gekund èn dat daarvoor voldoende tijd zou zijn geweest tussen het moment waarop de volmacht werd gevraagd en de effectuering van de emissie, zonder dat daardoor de transactie werd vertraagd met het risico dat Sabadell de lening zou opzeggen.

De rechtbank is van oordeel dat Equity Trust te goeder trouw is afgegaan op de instructie die zij van de aandeelhouders kreeg. Zij mocht ervan uitgaan dat het panklare plan dat zij kreeg gepresenteerd, door de aandeelhouders en hun advocaten goed was doordacht in het licht van hun onderlinge verhoudingen, inclusief de ruilverhouding en het niveau waarop de emissie zou plaatsvinden (in Efesyde dan wel in Cancun II). Bij deze stand van zaken kan Equity Trust er geen verwijt van worden gemaakt dat zij niet heeft gecontroleerd of er een zakelijke ruilverhouding werd gehanteerd en dat zij geen voorwaarden heeft gesteld of zekerheden heeft bedongen. Evenmin heeft Equity Trust hier in strijd gehandeld met haar verplichtingen uit de managementovereenkomst, waarvoor geen strengere maatstaf geldt dan artikel 2:9 BW.

Het volgende verwijt, dat het bestuur na het afhaken van Sabadell niets heeft gedaan om de emissie terug te draaien, mist feitelijke grondslag. [gedaagde sub 2] heeft immers een stappenplan gemaakt dat erin zou resulteren dat Cancun II weer volledig aandeelhouder van Efesyde zou worden. Dit plan is aan de orde geweest in de AVA van Cancun II. Het is echter afgeketst op gebrek aan medewerking van de aandeelhouders, onder wie Cancun I.

Overdracht aandelen C van Invernostra aan Inversiones

Op 1 oktober 2009 heeft Invernostra haar belang van 7% aandelen C in Cancun II overgedragen aan Inversiones, die daarmee meerderheidsaandeelhouder in Cancun II werd. Aan Equity Trust wordt verweten dat zij vooraf op de hoogte was van de voorgenomen overdracht, die het evenwicht tussen de aandeelhouders zou verstoren, en dat zij dat niet aan Cancun I heeft gemeld of heeft getracht te voorkomen.

Het is de vraag of Cancun I niet van het voornemen op de hoogte was – [gedaagde sub 2] wist ervan en hij was niet alleen bestuurder van Cancun II maar ook van Cancun I en Invernostra heeft verklaard dat zij haar aandelen ook meerdere keren aan Cancun I/Lliteras heeft aangeboden – maar aangenomen dat dit zo is, geldt het volgende. Invernostra en Inversiones hadden al een koopovereenkomst voor de aandelen gesloten. Zij waren daarin vrij nu er geen wettelijke, contractuele of statutaire belemmeringen waren voor de overdracht van de aandelen. Bij die stand van zaken valt niet in te zien dat de overname niet zou zijn doorgegaan als Equity Trust vooraf Cancun I over de voorgenomen overdracht had geïnformeerd. De situatie zou dan dus precies hetzelfde zijn geweest. Het niet-informeren van Cancun I of niet tegenhouden van de overdracht, kan dus niet tot schade hebben geleid en al helemaal niet tot schade bij Cancun II.

De Vesta-kwestie (ontslag bestuur en omleiding geldstromen)

Cancun II verwijt Equity Trust dat zij heeft meegewerkt aan het ontslag van het Vesta-bestuur, wat ten nadele was van Cancun II. De boekingsinkomsten kwamen al vanaf 15 september 2009 niet meer bij Vesta binnen maar gingen rechtstreeks naar Efesyde, waardoor Vesta geen winst meer maakte die zij kon uitkeren aan Cancun II. Door het ontslag van het bestuur kon deze situatie blijven bestaan en hierdoor is Cancun II dividend misgelopen.

De rechtbank stelt vast dat de schade die Cancun II hier opvoert, niet door haar is geleden maar door Vesta. Vesta zou immers beroofd zijn van de mogelijkheid om van de door haar ontvangen boekingsgelden een marge af te romen en zo winst te behalen. Het betreft hier dus afgeleide schade in de zin van de zogeheten Poot/ABP-jurisprudentie. Cancun II kan als aandeelhouder van de getroffen vennootschap deze schade alleen vorderen als zij kan aantonen dat jegens haar een specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden. Dat heeft Cancun II echter niet gesteld en dus ook niet aangetoond.

Tweede Verwatering

Vast staat dat Equity Trust geen bemoeienis heeft gehad met (het uitschrijven van) de BAVA van Efesyde van 3 november 2009 en er pas naderhand van wist. [naam 5] en [naam 3] waren wel op de hoogte, maar hebben Equity Trust niet geïnformeerd. Hoe Equity Trust dan van het daar genomen emissiebesluit een verwijt zou kunnen treffen, is de rechtbank niet duidelijk geworden.

Aangaan van verplichtingen

Cancun II stelt verder dat Equity Trust wist dat Cancun II sinds september 2009 geen inkomsten meer had en dat niemand haar aanvullend wilde financieren en dat toch verplichtingen zijn aangegaan jegens advocatenkantoren, dat verweer is gevoerd in de enquêteprocedure en dat rekeningen zijn ingediend door Equity Trust. Nog los van de omstandigheid dat niet is gesteld dat die verplichtingen feitelijk niet zijn nagekomen, valt niet in te zien dat het aangaan van dergelijke verplichtingen – het inschakelen van juridisch advies bij juridische problemen en in juridische procedures en het doorbetalen van de trustbestuurder – niet gerechtvaardigd zou zijn.

Laten voortbestaan van hoofdelijkheid

Ten slotte verwijt Cancun II aan Equity Trust dat zij er niet voor heeft gezorgd dat Cancun II en Frajuma zijn ontslagen uit hun hoofdelijke garantieverplichtingen onder de lening van Sabadell (die van USD 60 miljoen), terwijl Cancun II wel het hotel waarvoor die lening was aangegaan, is kwijtgeraakt. Cancun II heeft tegenover het op dit punt gevoerde verweer echter nagelaten duidelijk te maken wat Equity Trust concreet had kunnen en moeten doen om aan de garantstelling een einde te maken, en of zij daar dan ook in had kunnen slagen.

Exoneratie

Los van alles, vordert Cancun II dat voor recht wordt verklaard dat Equity Trust geen beroep toekomt op het exoneratiebeding in de managementovereenkomst, althans dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn als Equity Trust zich tegenover Cancun II en de Principals op die bepaling zou kunnen beroepen. Gelet op hetgeen in dit vonnis is beslist, heeft Cancun II geen belang bij deze verklaring voor recht. Ten aanzien van de Principals is deze evenmin toewijsbaar, nu zij geen partij zijn in deze procedure.

Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt tot de slotsom dat geen van de verwijten die Cancun II aan Equity Trust maakt, doel treft, althans dat de mogelijkheid van schade voor Cancun II niet aannemelijk is geworden. Dit betekent dat de vordering tegen Equity Trust moet worden afgewezen, met veroordeling van Cancun II in de proceskosten. Die worden aan de kant van Equity Trust begroot op € 3.715,= voor griffierecht en (2 punten à tarief VIII = ) € 6.422,= voor salaris advocaat, totaal € 10.137,=. In het incidentele vonnis van5 juni 2013, waarbij de provisionele vordering van Cancun II is afgewezen, is de beslissing over de proceskosten aangehouden. Daarop moet dus nog worden beslist; als de bij incident en nu ook in de hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij wordt Cancun II ook veroordeeld in de kosten van het incident, aan de kant van Equity Trust begroot op (1 punt à tarief VIII =)€ 3.211,=.

In reconventie

Equity Trust

In conventie is het beroep van Equity Trust op dwaling verworpen. Op dezelfde gronden kan het beroep ook in reconventie niet slagen. Daarbij kan in het midden blijven of het mogelijk is een benoeming tot bestuurder wegens dwaling te vernietigen.

Equity Trust vordert voorts vergoeding van de kosten die zij heeft gemaakt in het kader van juridische procedures en voor het inwinnen van adviezen. Zij doet dit op grond van de artikelen 3 lid 1 en 2 lid 3 van de managementovereenkomst. Die luiden als volgt:

(artikel 3 lid 1) “The Company (Cancun II, rb) and each of the Principals ( [naam 4] , [naam 6] , [naam 3] en Invernostra, rb) shall, as joint and several debtors: (…) c) reimburse Equity Trust for all and any expenses incurred in the performance of its duties”.

(artikel 2 lid 3): “In connection with the proper performance of its duties, Equity Trust may engage the services of accountants, auditors, lawyers or other professional advisors to obtain such advice or to provide such services as Equity Trust reasonably considers necessary or desirable. The costs of such services will be for the account of the Company”.

Cancun II voert terecht aan dat deze bepalingen alleen recht geven op vergoeding van kosten in het kader van de dienstverlening voor Cancun II. Dit volgt uit de tekst van de bepalingen, in samenhang met de verderop in de managementovereenkomst opgenomen vrijwaringsbepaling die specifiek ziet op het soort kosten dat Equity Trust hier vordert. Die vrijwaringsbepaling geldt niet voor Cancun II, maar alleen voor de Principals en luidt als volgt: (artikel 6.1): The Principals and each of them covenant(s) that it/they shall: (b) hold Equity Trust, its directors and employees harmless and indemnify them, both during the terms of this Agreement and thereafter, from and against any and all claims in contract or tort or suits (whether instituted by the Company or any third party) by reason of acting or having acted as a managing director of the Company and, in such capacity doing or omitting any act or in connection with any act or omission by any other managing director, for any damages, taxes, costs and expenses sustained, incurred or expended, directly or indirectly, including, without limitation, fees, costs and expenses of attorneys, accountants and other experts engaged by Equity Trust and/or its directors and employees”.

De kosten waarvan Equity Trust vergoeding vordert zijn niet gemaakt in het kader van haar dienstverlening voor Cancun II, want de managementovereenkomst is op 18 januari 2010 geëindigd zodat van dienstverlening door Equity Trust sindsdien geen sprake meer is.

Het subsidiaire beroep van Equity Trust op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid biedt evenmin soelaas. Toegegeven kan worden dat Equity Trust veel kosten heeft gemaakt in haar verdediging tegen de door Cancun II gemaakte verwijten, maar dat het maken van die verwijten – en het op grond daarvan instellen van rechtsvorderingen – door Cancun II naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar zou zijn, kan niet worden aangenomen. Daar komt bij dat Equity Trust, zoals hiervoor gezegd, zich in de managementovereenkomst voor deze kosten heeft laten vrijwaren door de Principals, zodat zij die kosten daar kan vorderen.

De vordering van Equity Trust zal dus worden afgewezen, met haar veroordeling in de proceskosten, die gelet op de hoogte van de vordering en de samenhang met de conventie worden begroot op (2 punten à tarief VIII x 0,5 =) € 3.211,=. De nakosten worden toegewezen voor zover ze nu al kunnen worden begroot.

[gedaagde sub 2]

Nu in conventie is beslist dat Cancun II misbruik maakt van procesbevoegdheid door tegen [gedaagde sub 2] te procederen, niettegenstaande de op 18 mei 2010 door [naam 1] gedane toezegging, staat daarmee vast dat Cancun II jegens [gedaagde sub 2] onrechtmatig handelt door toch tegen hem te procederen. De schade die [gedaagde sub 2] hierdoor heeft geleden, moet Cancun II hem dan ook vergoeden. [gedaagde sub 2] vordert een bedrag van € 325.437,87, waarvan € 19.627,= voor bijstand door advocaat in de cassatieprocedure, € 228.650,67 voor bijstand in de overige procedures en € 77.160,20 voor de kosten van de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker.

In het gevorderde bedrag zijn dus bedragen begrepen die [gedaagde sub 2] op grond van de beslissingen van de Ondernemingskamer en – in cassatie in diezelfde procedure – van de Hoge Raad heeft moeten voldoen (de proceskosten en de kosten van de enquête). Ook zijn daarin begrepen de kosten die [gedaagde sub 2] aan juridische bijstand in die procedures heeft moeten voldoen. Na vaststelling dat Cancun II onrechtmatig heeft gehandeld door [gedaagde sub 2] in rechte te betrekken, dient nog te worden beoordeeld of de artikelen 241 Rv (ten aanzien van de in de onderhavige procedure gemaakte kosten) en artikel 2:354 BW (met betrekking tot de in de enquêteprocedure gemaakte kosten) aan schadevergoeding in de weg staan. De rechtbank overweegt dat de artikelen 237 tot en met 241 Rv in beginsel tot gevolg hebben dat alleen een forfaitaire vergoeding wordt toegekend voor de kosten die gemaakt zijn door de in het gelijk gestelde partij. Dat uitgangspunt lijdt echter uitzondering indien, zoals in het onderhavige geval, sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (HR 6 april 2012, NJ 2012, 233). Ook het enkele gegeven dat de kostenveroordelingen in de enquêteprocedure onherroepelijk zijn geworden staat naar het oordeel van de rechtbank, anders dan bepleit door Cancun II, niet in de weg aan toekenning van de gevorderde schadevergoeding. De rechtbank begrijpt het verweer dat toekenning van de gevorderde schadevergoeding in strijd is met deze kostenveroordelingen als een beroep op het gezag van gewijsde van artikel 236 Rv. Daarmee miskent Cancun II echter dat de beslissing van de Ondernemingskamer geen bindende kracht heeft voor het onderhavige geschil, omdat het civielrechtelijk toetsingskader niet overeenkomt met dat van de Ondernemingskamer. Daarnaast is een kostenveroordeling in een enquêteprocedure een andersoortige beslissing dan een beslissing betreffende een geschil over een schadevergoeding wegens onrechtmatig procederen, zodat niet voldaan is aan de vereisten voor een beroep op het gezag van gewijsde. De onderhavige beslissing is daarom ook niet onverenigbaar met de eerdere beslissingen. Het tegen de grondslagen van de vordering tot vergoeding van werkelijke kosten gerichte verweer faalt dus. Nu Cancun II tegen de hoogte van de gevorderde schadevergoeding geen verweer heeft gevoerd, is de vordering toewijsbaar tot een bedrag van € 325.437,87.

De gevorderde handelsrente kan niet worden toegewezen nu de vordering niet gebaseerd is op een handelsovereenkomst. Slechts de gevorderde wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, die als zodanig niet is betwist, komt voor vergoeding in aanmerking. Deze zal toegewezen worden vanaf 7 september 2016, de datum van indiening van de eis in reconventie.

Cancun II wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie aan de zijde van [gedaagde sub 2] , gelet op de hoogte van de vordering en de samenhang met de conventie tot heden begroot op (2 punten à tarief VIII x 0,5 =)€ 3.211,=. De nakosten worden toegewezen voor zover ze nu al kunnen worden begroot.

De rechtbank

In conventie

In reconventie

In conventie en in reconventie

Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, mr. W.M. de Vries en mr. T.H. van Voorst Vader en in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2017.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Eurolink Consultancy B.V. (hierna: Eurolink) heeft het motorjacht [naam 1] (hierna: het jacht) in 2007 bij Europeesche verzekerd, tegen onder meer het risico van brand (uitgebreid casco). De verzekering is afgesloten door tussenkomst van de gevolmachtigde [naam 2] .

Een rechtsvoorgangster van Deutsche Bank heeft in 2008 krediet verstrekt aan Eurolink. Tot zekerheid van dat krediet heeft Eurolink een hypotheek verschaft van € 2,8 miljoen op het jacht.

Op 28 maart 2013 is het jacht tijdens een overtocht van Italië naar Montenegro in brand gevlogen en gezonken. Aan boord waren de schipper [naam 3] (hierna: [naam 3] ), die in dienst was van Eurolink, en zijn metgezel [naam 4] (hierna: [naam 4] ). Zij hebben het jacht verlaten en hebben met een bijboot veilig de kust van Kroatië bereikt. Zij hebben foto’s gemaakt van het brandende jacht en verklaringen afgelegd over het gebeurde.

Deutsche Bank heeft als hypotheekhouder een pandrecht op de vordering tot uitkering van verzekeringspenningen. Bij brief van 8 juli 2013 heeft Deutsche Bank bij Europeesche aanspraak gemaakt op de uitkering.

Europeesche heeft een onderzoek naar de toedracht van de brand laten instellen door het onderzoeksbureau Interseco. In dat kader zijn [naam 3] en [naam 4] geïnterviewd. Als technische experts zijn voorts, door of namens Europeesche, ingeschakeld Biesboer Expertise B.V. en BMT Surveys Rotterdam B.V. Een technisch onderzoek aan het jacht zelf was niet mogelijk, omdat het wrak is gezonken en op de bodem van de Adriatische Zee ligt.

Op basis van de uitkomsten van het onderzoek heeft Europeesche uitkering geweigerd.

Naar aanleiding van de afwijzing van de verzekeringsclaim door Europeesche heeft Deutsche Bank een onderzoek laten uitvoeren door CNZ Marine (hierna: CNZ).

In opdracht van Eurolink heeft Technoserv-WmcK(nl) op basis van de diverse naar de brand verrichte onderzoeken gerapporteerd over de omstandigheden van de brand.

Deutsche Bank vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Europeesche wordt veroordeeld tot betaling van € 2.412.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 april 2013, en tot betaling van € 38.490,07 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding, alles met veroordeling van Europeesche in de proces- en nakosten, eveneens te vermeerderen met wettelijke rente.

Deutsche Bank stelt kort gezegd dat Europeesche op grond van de verzekeringsovereenkomst gehouden is tot vergoeding van de schade. De uitkering komt aan Deutsche Bank toe, als pandhouder. Naast de schade aan het jacht moeten ook de door Deutsche Bank gemaakte expertisekosten worden vergoed, evenals de (buitengerechtelijke) kosten die Eurolink heeft gemaakt – aan inschakeling van een advocaat, notaris, tolk en expert – voor de incasso waarvan Eurolink een volmacht aan Deutsche Bank heeft verstrekt.

Europeesche bestrijdt de vordering. Op hetgeen daartoe wordt aangevoerd, wordt hierna ingegaan voor zover dat van belang is voor de beoordeling.

Vast staat dat het jacht door brand verloren is gegaan. Daarmee is sprake van een verzekerd voorval, nu de verzekering dekking biedt voor schade die is veroorzaakt door ‘brand, zelfontbranding en brandblussing’ (artikel 3 onder a van het hoofdstuk bijzondere voorwaarden basis- en uitgebreid casco van de polisvoorwaarden). Europeesche kan in het licht van deze dekkingsomschrijving niet gevolgd worden in haar stelling dat Deutsche Bank niet alleen de brand moet aantonen, maar ook de (juistheid van de gestelde) toedracht daarvan.

Europeesche stelt zich met een veelheid aan argumenten op het standpunt dat zij de schade niet hoeft te vergoeden. Onder meer voert zij aan dat onjuiste verklaringen zijn afgelegd over de toedracht van de brand en dat dit is gedaan met het opzet haar te misleiden, zodat op grond van artikel 7:941 lid 5 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) het recht op uitkering is vervallen.

De verklaringen die volgens Europeesche onjuist zijn, zijn afkomstig van de opvarenden van het jacht, [naam 3] en [naam 4] . Deutsche Bank stelt dat deze verklaringen hoe dan ook niet kunnen gelden als verklaringen van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde als bedoeld in artikel 7:941 lid 5 BW. Daarin wordt Deutsche Bank niet gevolgd, in ieder geval niet waar het de verklaringen van [naam 3] betreft. Nu de verzekeringnemer (Eurolink) een rechtspersoon is, kunnen van haar afkomstige verklaringen door verschillende natuurlijke personen worden afgelegd. In dit geval heeft de bestuurder van Eurolink, [naam 5] , op 11 april 2013 aan de onderzoekers van Interseco laten weten dat zij hem niet moesten vragen wat er was gebeurd omdat hij er niet bij was geweest, en dat ze hun vragen aan [naam 3] moesten stellen. Daarmee is [naam 3] aangewezen als degene die uit naam van Eurolink mededelingen aan Europeesche zou doen. Die mededelingen hebben dan te gelden als afkomstig van de verzekeringnemer. Of ook de verklaringen van [naam 4] zo kunnen worden aangemerkt, kan gelet op het navolgende in het midden blijven.

Bij de beoordeling van de vraag of [naam 3] – en dus Eurolink – onjuiste mededelingen heeft gedaan, stelt de rechtbank voorop dat in dit geval Europeesche (nagenoeg) geheel afhankelijk is van de informatie die zij van de verzekeringnemer krijgt over het voorval. Het jacht ligt immers op de bodem van de zee en technisch onderzoek naar de toedracht van de brand is daardoor niet mogelijk. Dit brengt mee dat aan de volledigheid en consistentie van de door [naam 3] afgelegde verklaringen hoge eisen mogen worden gesteld. Deze verklaringen zijn namelijk de enige beschikbare aanwijzingen over de toedracht, in combinatie met de foto’s die van het brandende jacht zijn gemaakt.

[naam 3] heeft over de toedracht van de brand op verschillende momenten verklaringen afgelegd, waaronder tegenover de onderzoekers van Interseco en bij een notaris. Afgaande op de verklaringen tegenover Interseco (niet betwist wordt dat die juist zijn opgenomen in het rapport) en de notaris is volgens [naam 3] (samengevat) het volgende gebeurd.

[naam 3] bevond zich met [naam 4] in de afgesloten salon van het jacht. [naam 3] was het jacht aan het besturen en [naam 4] lag op de bank te slapen. Plotseling hoorde [naam 3] het elektronisch alarm (dit bevindt zich in de motorruimte, rb). Hij heeft het instrumentenpaneel gecontroleerd op bijzondere signalen en heeft niets abnormaals geconstateerd. Hij kon het geluid niet lokaliseren. Hij heeft zich omgedraaid om te kijken waar het vandaan kwam, en zag toen rook op het achterdek. Het kwam uit het luik naar de motorruimte. Hij heeft dat luik niet opengemaakt omdat de brand in de motorruimte woedde en het gevaarlijk zou zijn om het luik open te doen. De automatische brandblusinstallatie (deze bevindt zich ook in de motorruimte, rb) was ook aangegaan, hij zag namelijk op enig moment wit poeder uit de luchtkokers komen, dat op zijn broek terecht is gekomen. Hij heeft [naam 4] wakker gemaakt en hem gewaarschuwd dat er rook aan boord was. Toen is hij uit de salon naar buiten gegaan. Daar was overal rook, die ook de salon binnendrong via de overstek van de flying bridge. Toen was er paniek en hebben de mannen samen een reddingsvlot van de fly gepakt en in het water gegooid. [naam 3] is toen de trap afgegaan om het touw van het reddingsvlot aan het jacht vast te maken. Inmiddels was er veel rook. Toen [naam 3] op het dek liep, hoorde hij het geknetter van het vuur onder zich, een geluid alsof er droge takken in brand staan. Het reddingsvlot was inmiddels vastgebonden en de mannen zijn naar achteren gelopen om in het vlot te kunnen stappen. Dat was echter intussen naar de voorkant van het jacht gedreven en was heel moeilijk terug te halen. Daarom hebben ze de rubberboot losgesneden en in het water gelaten. Ze zijn in de rubberboot gestapt; op dat moment heeft [naam 3] overal rook gezien en nog geen vlammen. Van alle kanten kwam rook. Na wat moeite heeft [naam 3] de rubberboot weg van het jacht kunnen varen. Vervolgens heeft hij [naam 4] gevraagd foto’s van het brandende jacht te maken om aan de eigenaar te kunnen laten zien.

De verklaringen van [naam 3] , daarover zijn partijen het eens, wijzen op een brand die is ontstaan in de motorruimte. De experts van beide partijen zijn het er echter over eens dat de brand daar niet is ontstaan. De vraag is dan waar de brand wel is ontstaan, en of die ontstaansplek en het brandverloop zoals dat kan worden gereconstrueerd, past bij de verklaringen van [naam 3] , specifiek bij zijn verklaring dat het brandalarm is afgegaan, de automatische blusinstallatie in werking is getreden, er rook te zien was komend uit het toegangsluik tot de motorruimte en dat er geknetter van vuur onderdeks was te horen.

De over en weer ingeschakelde experts lijken het er grotendeels over eens dat, voor zover op basis van de foto’s en hun kennis omtrent branden in het algemeen valt te reconstrueren, de brand waarschijnlijk is ontstaan rond het achterdek of in de salon. De expert van Deutsche Bank voegt daar als mogelijke ontstaansplek de aan het achterdek grenzende kombuis aan toe en later ook nog de toegang tot het onderdeks gelegen bemanningsverblijf.

Volgens de door Europeesche ingeschakelde deskundigen passen de verklaringen van [naam 3] niet bij een brand die is ontstaan rond het achterdek of in de salon of op de door de expert van Deutsche Bank aanvullend genoemde plekken. Het brandalarm zou dan niet zijn afgegaan en de automatische blusinstallatie evenmin. Er zou geen rookontwikkeling te zien zijn uit het toegangsluik tot de motorruimte en geknetter van vuur onderdeks zou niet te horen zijn geweest.

Volgens de expert van Deutsche Bank kan het brandalarm zijn geactiveerd doordat rook van het achterdek via de ventilatieopeningen aan de zijkanten van het jacht de motorruimte is ingezogen; de draaiende motoren zuigen lucht, en dus ook rook, van buiten aan. De automatische blusinstallatie – die niet reageert op rook, maar op een stijging van de temperatuur in de motorkamer tot 67 à 68 graden Celsius – kan zijn geactiveerd door een brand in de nabijheid, bijvoorbeeld in het naastgelegen bemanningsverblijf. Zichtbare rookontwikkeling vanuit het toegangsluik tot de motorruimte is ook volgens CNZ onaannemelijk; maar mogelijk is de rook op het achterdek aangezien voor rook komende uit dat luik. Ten slotte is hoorbaar geknetter van vuur onderdeks verklaarbaar als de brand is ontstaan in de toegangsruimte tot het onderdeks gelegen bemanningsverblijf.

De rechtbank is, de bevindingen van de experts overziend, van oordeel dat de verklaringen van [naam 3] op belangrijke onderdelen onjuist zijn. Daartoe wordt het volgende overwogen.

[naam 3] heeft met stelligheid verklaard dat het brandalarm is afgegaan. Dat gebeurt, zo staat vast, als er rook in de motorruimte komt. Bij een brand in de motorruimte zelf is dat logisch, maar niet bij een brand elders op het jacht. Dat er rook vanaf het achterdek via de aanzuigopeningen aan de zijkanten van het jacht de motorruimte ingezogen zou zijn waardoor het alarm is geactiveerd, kan niet worden aangenomen. De experts van Europeesche hebben uitgelegd dat daarvoor nodig zou zijn dat die rook eerst opstijgt en zich daarna naar de zijkant van het jacht beweegt - dus in voorwaartse richting, terwijl het jacht vooruit vaart – en dan ook nog via de lager gelegen zijopeningen naar binnen gezogen wordt in de motoren, waarvan vast staat dat die op dat moment met weinig vermogen draaiden omdat het jacht een lage snelheid had. Dit is erg onwaarschijnlijk. Een andere, wel waarschijnlijke, oorzaak voor het afgaan van het brandalarm, zonder brand in de motorruimte, is niet gegeven. Dat het alarm daadwerkelijk is afgegaan, zoals [naam 3] verklaart, wordt dan ook niet aangenomen.

[naam 3] heeft ook stellig verklaard dat de automatische blusinstallatie in de motorruimte in werking is getreden. Vast staat dat deze installatie pas in werking treedt als de temperatuur in de motorruimte 67 à 68 graden Celsius bereikt. Dat gebeurt niet als gevolg van het enkel draaien van de motoren, want anders zou de installatie voortdurend in werking treden. Er moet dus een van buiten komende oorzaak zijn (brand in de motorruimte was er immers niet) die de stijging van de temperatuur kan verklaren. De enige daarvoor geopperde mogelijkheid is een brand in het naastgelegen bemanningsverblijf. De experts van Europeesche sluiten echter gemotiveerd een brand in het bemanningsverblijf uit, omdat op de foto’s niet is te zien dat er ook brand woedt in dat verblijf, en bovendien in dat geval rook door de toegangsdeur zou zijn gekomen, waarover niemand heeft verklaard. Los daarvan is van de kant van Europeesche naar voren gebracht dat zich tussen het bemanningsverblijf en de motorruimte over de hele breedte van de boot een dieseltank bevond, die gevuld was met diesel en dus een verkoelend effect had. Hier tegenover heeft Deutsche Bank alleen gesteld dat de dieseltank ‘niet tot hier strekte’. Dat de automatische blusinstallatie daadwerkelijk is geactiveerd, zoals [naam 3] heeft verklaard, kan gelet op dit alles evenmin worden aangenomen.

[naam 3] heeft voorts herhaaldelijk verklaard dat hij rook heeft zien komen uit het toegangsluik tot de motorruimte. Zelfs volgens de expert van Deutsche Bank is dit onaannemelijk. Zij suggereert dat [naam 3] zich heeft vergist en rook op het achterdek heeft aangezien voor rook uit het luik. De rechtbank stelt echter vast dat [naam 3] bij herhaling en zeer nadrukkelijk heeft meegedeeld dat hij rook uit ‘die deur’ – bedoeld was ‘dat luik’– heeft zien komen en dat hij dat luik niet heeft opengemaakt, omdat daar de brand was en het openen van het luik dus gevaarlijk zou zijn; ten slotte heeft hij ook verklaard dat hij met een brandblusser op dat luik heeft gespoten. Daar komt bij dat [naam 3] volgens zijn eigen verklaring meerdere keren over het achterdek is gelopen en dus langs het luik. Dat hij zich zou hebben vergist in de plek waar de rook volgens hem vandaan kwam, kan gelet hierop niet worden aangenomen. Nu zichtbare rook uit het luik volgens alle experts onaannemelijk is, klopt ook deze verklaring van [naam 3] niet.

Ten slotte heeft [naam 3] meer dan eens verklaard dat hij lopend op het dek geknetter van vuur onder zich hoorde. Dit zou heel verklaarbaar zijn bij een brand in de motorruimte, die zich echter niet voordeed. De enige alternatieve verklaring die hiervoor is gegeven, is dat de brand zou zijn ontstaan in de toegangsruimte tot het onderdeks gelegen bemanningsverblijf. Zoals hiervoor al is vermeld, hebben de experts van Europeesche een brand in de bemanningsruimte gemotiveerd uitgesloten. Bovendien is niet toegelicht door welke ontstekingsbron op die plek een brand had kunnen ontstaan. Dat [naam 3] werkelijk geknetter van vuur onderdeks heeft gehoord, is dan ook zeer twijfelachtig.

Dat [naam 3] zich bij het afleggen van zijn verklaringen over de toedracht vergist zou hebben, is gelet op de in het oog springende onjuistheden en de hoeveelheid ervan niet denkbaar. Het moet er daarom voor worden gehouden dat hij bewust onjuist heeft verklaard. Gelet op de omvang en de aard van de onjuistheden moet dit zijn gedaan met het opzet de verzekeraar te misleiden omtrent de toedracht van de brand.

Het beroep van Europeesche op artikel 7:941 lid 5 BW slaagt dus. Het recht op uitkering is vervallen. Dat deze sanctie gelet op de omstandigheden niet zou zijn gerechtvaardigd, is door Deutsche Bank – terecht – niet gesteld. Dit betekent dat de vordering van Deutsche Bank moet worden afgewezen. Hetgeen verder nog naar voren is gebracht over onder meer de geldigheid van de algemene voorwaarden, onvoldoende zorg, roekeloosheid en de omvang van de schade, hoeft niet te worden besproken.

Deutsche Bank wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. Aan de kant van Europeesche worden die begroot op € 3.864,= voor griffierecht en (2,5 punten à tarief VIII =) € 8.027,50 aan salaris advocaat, totaal € 11.891,50. De wettelijke rente over de proceskosten wordt niet toegewezen vanaf datum vonnis, zoals verzocht, maar vanaf 14 dagen nadien. De nakosten worden toegewezen voor zover deze nu al kunnen worden begroot.

De rechtbank

Dit vonnis is gewezen door mr. W.M. de Vries, mr. B. Brokkaar en mr. C. Bakker en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2017.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiseres] exploiteert een melkveebedrijf. Zij heeft lange tijd een financieringsrelatie gehad met de Bank. In het jaar 2000 bedroeg de totale kredietfaciliteit van [eiseres] bij de Bank € 3.018.900,=.

Op 24 oktober 2005 heeft [eiseres] een 15-jarige Euriborlening van€ 1.350.000,= afgesloten. Op 10 oktober 2005 sloot zij ook een renteswap (hierna: Swap 1) af voor een hoofdsom van € 600.000,=, met een looptijd van 10 jaar ingaande 2 januari 2006 waarbij de vaste rente 3,5% bedroeg en de variabele rente 1-maands Euribor.

In het kader van deze financiering en swap heeft [eiseres] de brochure OTC-derivatentransacties van de Bank ontvangen, waarin onder meer is vermeld: “(…) Hoewel een derivatentransactie veelal wordt afgesloten in combinatie met een financiering, valutapositie of andere onderliggende waarde, is er geen direct verband met die waarde. Bij voortijdige beëindiging of tussentijdse wijziging van de onderliggende waarde blijven de rechten en plichten van partijen uit hoofde van de derivatentransactie van kracht tot het moment dat ook de derivatentransactie wordt beëindigd. (…) Indien u – om welke reden dan ook – een derivatentransactie wilt of moet beëindigen, voordat de looptijd is verstreken, kan dit aanzienlijke kosten met zich meebrengen. (…) Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt gekeken of die transactie op dat moment een positieve, dan wel een negatieve waarde heeft (waardering tegen marktwaarde). In geval van een positieve waarde zal ABN AMRO deze met u verrekenen. Bij beëindiging van een transactie met een negatieve waarde dient u een bedrag aan ABN AMRO te betalen. (…)”.

Nadat op 23 maart 2006 een 1-jarige lening van € 50.000,= was afgesloten, hebben partijen op 30 november 2006 weer een nieuwe kredietovereenkomst gesloten. Die omvatte een 10-jarige Euriborlening van € 1.725.000,= en een rekening-courantkrediet van€ 12.500,=. De rente bedroeg 1-maands Euribor plus een individuele opslag van 0,6% per jaar. Met deze nieuwe lening zijn de eerdere leningen van 23 maart 2006 en 24 oktober 2005 afgelost. Op 18 december 2006 heeft [eiseres] een tweede renteswap afgesloten (hierna: Swap 2) voor een hoofdsom van € 1,4 miljoen, met een looptijd van 10 jaar ingaande 2 januari 2007 waarbij de vaste rente 3,9% bedroeg en de variabele rente 1-maands Euribor. Tegelijk met het aangaan van Swap 2 is Swap 1 afgewikkeld; deze had toen een positieve marktwaarde.

Op 18 december 2006 heeft [naam 1] van de Bank aan [eiseres] gemaild: “In ons gesprek van heden 18 december 2006 hebben wij gesproken over de huidige ontwikkelingen op de rentemarkt (geld- en kapitaalmarkt, oplopende tarieven) en uw financieringsvorm op basis van variabele rente, overeenkomend met Euribor + opslag. De markt prijst momenteel renteverhogingen op de variabele rente in voor de nabije toekomst en de kapitaalmarkt (lange rente) is daar de afgelopen tijd op vooruitgelopen. Het is dus belangrijk nu al na te denken over de renterisico’s die u wilt en vooral ook kunt lopen met uw onderneming. Om dit risico af te dekken hebben wij onder andere gesproken over de Rente Swap. Hiermee dekt u te betalen Euribor-rente (= variabele rente) af en reduceert u het renterisico naar de toekomst toe. Enkele belangrijke voordelen van de Renteswap, ten opzichte van een “traditionele” lening zijn, naast prijs, onder andere:

* de swap staat los staat van de lening en is verhandelbaar waardoor u deze op elk weer kunt verkopen en daardoor de rente weer variabel kunt maken (of eventueel een ander rente-instrument zoals de rente-cap kunt inzetten)

* de swap bouwt waarde op als de rente stijgt. Dit betekent dat, indien u uw lening vroegtijdig zou willen openbreken, u de positieve waarde kunt ontvangen en de Euribor-lening kunt aflossen (bij gedaalde rente kost verkoop van de swap geld). Waar het openbreken van een gewone lening feitelijk altijd boeterente met zich meebrengt, kan dit met een swap dus geld opleveren.

* u kunt tussentijds gemakkelijk toekomstige rente-afspraken maken (waar u bij een traditionele lening met een rentevaste periode moet wachten tot de rente-herzieningsdatum of einddatum).

Eenvoudig samengevat: Met een Rente Swap wordt het renterisico afgedekt met meer flexibiliteit.

Onderstaand treft u een productbeschrijving aan van de Rente Swap en een indicatieve offerte (See attached file: 2005e Rente Swap.pdf) (See attached file: Mts. Bos.pdf)

Graag verneem ik uw interesse, vragen of onduidelijkheden!”.

De bij de mail gevoegde Productinformatie Rente Swap vermeldt onder meer:

“Uw situatie

(…)

Met behulp van een Rente Swap kan zowel de te betalen als te ontvangen rente worden gefixeerd. (…) De koper kan een Rente Swap tussentijds beëindigen. Een positieve waarde wordt door ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt in rekening gebracht. De waarde is afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop. (…) Een Rente Swap is een OTC (over the counter) derivatentransactie. (…) Hoewel OTC-derivatentransacties veelal worden afgesloten in combinatie met een financiering, valutapositie of andere transactie, is er geen direct verband. Bij voortijdige beëindiging of tussentijdse wijziging van de onderliggende transactie, blijven de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de Rente Swap onverminderd van kracht. Indien de daadwerkelijke renteontwikkeling afwijkt van uw verwachting, bestaat – achteraf gezien – het risico dat de keuze voor een andere strategie een betere oplossing zou zijn geweest. Op het moment dat de transactie wordt gesloten kunt u, op basis van de geaccepteerde variabelen, het risico vaststellen. Daarmee accepteert u dat risico”.

Op 28 november 2007 is wederom een nieuwe kredietovereenkomst gesloten waarbij [eiseres] een 2-jarige Euriborlening aanging van € 1,2 miljoen, die bestemd was voor de financiering van de bouw van een stal en de aankoop van melkquotum. De rente bedroeg 1-maands Euribor plus een individuele opslag van 0,6% per jaar. Het rekening-courantkrediet werd hierbij verhoogd van € 12.500,= naar € 37.500,=. Op 11 december 2007 is voorts een derde renteswap afgesloten (hierna: Swap 3) voor een hoofdsom van € 1,2 miljoen, met een looptijd van 10 jaar ingaande 1 oktober 2008 waarbij de vaste rente 4,89% bedroeg en de variabele rente de 1-maands Euribor.

Op 2 april 2009 is weer een nieuwe kredietovereenkomst gesloten. Dit betrof een 5-jarige Euriborlening van € 3.224.000,= tegen 1-maands Euribor plus een individuele opslag van 0,6% per jaar. Met deze lening zijn de eerdere 2-jarige en 10-jarige Euriborleningen afgelost (van respectievelijk 28 november 2007 en 30 november 2006).

Eind 2009 hebben gesprekken tussen partijen plaatsgevonden over de zorgwekkende liquiditeitspositie van [eiseres] . De Bank heeft erop aangedrongen dat [eiseres] grond zou verkopen om liquiditeit te genereren, maar dit wilde [eiseres] niet omdat zij dan ook minder melk zou kunnen produceren. In de loop van 2011 zijn door de Bank nog nieuwe financieringen verstrekt.

Bij brief van 1 oktober 2012 heeft de Bank aangekondigd dat zij de kredietopslag over de 5-jarige Euriborlening van 2 april 2009 zou verhogen van 0,6% naar 2,5%, in verband met de voortdurende slechte financiële positie van [eiseres] . [eiseres] heeft zich toen mondeling beklaagd omdat zij meende dat de rente niet tussentijds zou kunnen worden verhoogd omdat zij zich daar met de swaps tegen had ingedekt.

In september 2014 is de kredietrelatie tussen partijen beëindigd en is [eiseres] overgestapt naar een andere bank. Swap 2 en 3 zijn daarbij afgewikkeld en [eiseres] heeft de negatieve marktwaarde van deze swaps (van respectievelijk € 130.500,= en€ 239.500,=) aan de Bank vergoed.

Bij brief van 19 oktober 2015 heeft de door [eiseres] ingeschakelde advocaat de Bank aansprakelijk gesteld. Bij brief van 17 december 2015 heeft de Bank naar aanleiding van een herbeoordeling aan [eiseres] aangeboden een bedrag van€ 100.150,= te vergoeden als compensatie voor de tussentijds verhoogde kredietopslag, omdat [eiseres] zich mogelijk onvoldoende bewust was van de mogelijkheid dat de kredietopslag tijdens de looptijd van de renteswaps kon worden verhoogd. Op dit aanbod is [eiseres] vooralsnog niet ingegaan.

[eiseres] vordert samengevat dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair de 3 Swaps vernietigt wegens dwaling en subsidiair voor recht verklaart dat de Bank toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseres] en/of onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en de Bank veroordeelt tot betaling van de door [eiseres] geleden schade, nader op te maken bij staat, alles met veroordeling van de Bank in de proceskosten en de buitengerechtelijke kosten.

[eiseres] legt aan de vordering het volgende ten grondslag. De Bank heeft [eiseres] geadviseerd om de 3 renteswapovereenkomsten aan te gaan. Daarbij heeft de Bank onvoldoende duidelijk gemaakt dat aan de swaps het risico kleefde dat ze een negatieve waarde zouden kunnen ontwikkelen die bij voortijdige beëindiging aan de Bank zou moeten worden vergoed. Ook is niet duidelijk gemaakt dat [eiseres] ondanks de renteswaps toch kon worden geconfronteerd met een rentestijging doordat de Bank bevoegd was de kredietopslag over de leningen te verhogen. De Bank heeft Swap 3 bovendien geadviseerd terwijl de Bank op dat moment verwachtte dat de rente zou gaan dalen in plaats van stijgen. Swap 3 heeft daarnaast een kortere looptijd dan de onderliggende geldlening zodat deze swap in elk geval niet passend was. Als [eiseres] volledige en juiste informatie zou hebben ontvangen, zou zij de swaps niet zijn aangegaan. Zij heeft dus gedwaald, wat moet leiden tot vernietiging van de 3 renteswapovereenkomsten. Voor het geval het beroep op dwaling niet slaagt, stelt [eiseres] op dezelfde gronden als die zij aan haar beroep op dwaling ten grondslag legt, dat de Bank is tekortgeschoten in de zorgplicht die zij jegens [eiseres] had en dat de Bank de daardoor geleden schade moet vergoeden. Die schade bestaat in ieder geval uit de teveel betaalde rente en de negatieve waarde van Swaps 2 en 3 die [eiseres] aan de Bank heeft betaald.

De Bank bestrijdt de vordering. Op hetgeen daartoe wordt aangevoerd, wordt hierna ingegaan voor zover dat van belang is voor de beoordeling.

[eiseres] beroept zich primair op dwaling. De Bank stelt daar tegenover dat eventuele vorderingen op grond van dwaling zijn verjaard. Dat verweer van de Bank slaagt daar waar [eiseres] aan het beroep op dwaling ten grondslag legt dat zij in de veronderstelling was dat de renteopslag op haar lening(en) niet kon worden verhoogd dankzij de swaps. Met de brief van de Bank van 1 oktober 2012 heeft [eiseres] immers ontdekt dat de Bank ondanks de swaps de renteopslag toch verhoogde. Niet gebleken is dat [eiseres] in de drie jaren daarna de verjaring heeft gestuit, voordat haar advocaat de brief van 19 oktober 2015 aan de Bank stuurde. Dat was na voltooiing van de verjaringstermijn. Op het punt van de renteopslag kan [eiseres] zich dus niet meer op dwaling beroepen.

Voor het overige zal de rechtbank in het midden laten of de vorderingen op grond van dwaling zijn verjaard, omdat het beroep op dwaling toch niet slaagt. [eiseres] legt aan het dwalingsberoep – buiten de kwestie van de renteopslag – ten grondslag dat de looptijd en het nominale bedrag van de renteswaps dienden aan te sluiten op de looptijd en het nominale bedrag van de onderliggende lening(en) omdat er anders een overhedge zou ontstaan, waarna de swap een puur speculatief karakter zou krijgen en dat een renteswap een negatieve waarde kan ontwikkelen en de renteswap dientengevolge niet zonder betaling van die negatieve waarde voortijdig zou kunnen worden beëindigd. Over deze eigenschappen stelt [eiseres] niet te zijn geïnformeerd en zij stelt tevens dat als zij daarover wel volledig zou zijn geïnformeerd, zij de renteswapovereenkomsten niet zou zijn aangegaan.

De rechtbank stelt voorop dat een partij die overweegt een overeenkomst aan te gaan, zelf zoveel mogelijk moet doen om te voorkomen dat die overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand komt. In dit kader lag het op de weg van [eiseres] om de aan haar verstrekte (product)informatie door te nemen en daarover door te vragen indien haar na het doornemen van die informatie zaken onduidelijk waren. In de onder 2.3 geciteerde brochure OTC-derivatentransacties is het risico vermeld dat de swap een negatieve waarde kan ontwikkelen, die bij voortijdige beëindiging in rekening kan worden gebracht. Dit staat ook in de Productinformatie Rente Swap. In dit laatste stuk staat ook dat een swap los staat van de financiering en van kracht blijft als de financiering voortijdig beëindigd of tussentijds gewijzigd wordt. Hiermee is [eiseres] dus voorzien van informatie over de door haar genoemde risico’s. Als deze informatie voor haar onvoldoende duidelijk was, had zij daarover vragen moeten stellen, maar dat heeft zij niet gedaan. Dit betekent dat het beroep op dwaling niet kan slagen.

Ten aanzien van specifiek Swap 3 legt [eiseres] nog aan haar beroep op dwaling ten grondslag dat de Bank ten tijde van het aangaan van deze swap, in december 2007, verwachtte dat de rente zou gaan dalen in plaats van stijgen. Niettemin heeft de Bank geadviseerd de swap af te sluiten ter dekking van het risico van rentestijging. [eiseres] heeft ter ondersteuning van deze, door de Bank betwiste stelling, stukken overgelegd (producties 22 en 24) waaruit alleen blijkt van een verwachte daling van de 3-maands Euribor. Gelet op de langlopende financieringen van [eiseres] is die kortetermijnrente echter niet relevant en dient gekeken te worden naar de langetermijnrente. Dat in december 2007 een daling van die langetermijnrente werd verwacht, heeft [eiseres] niet gesteld en is ook niet gebleken, zeker niet uit de door [eiseres] overgelegde productie 22. Ook in dit opzicht slaagt het beroep op dwaling niet.

Het standpunt van de Bank, dat de vordering tot vergoeding van schade wegens tekortschieten of onrechtmatig handelen is verjaard, wordt niet gevolgd. De verjaringstermijn van deze vordering is niet gaan lopen op de momenten waarop de swaps zijn afgesloten, maar op het moment waarop [eiseres] bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Van schade was bij het sluiten van de swaps (nog) geen sprake. Die zou voor het eerst zijn opgetreden toen de Bank de kredietopslag op de lening verhoogde, dus 1 oktober 2012. Daarna zijn (ook nu) nog geen 5 jaren verstreken.

Ook het verweer van de Bank, dat [eiseres] haar rechten heeft verwerkt doordat zij te laat heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW, kan niet slagen. De Bank heeft onvoldoende concreet aangevoerd dat zij door het volgens haar te late klagen daadwerkelijk in haar belangen is geschaad. De enkele omstandigheid dat medewerkers van destijds nu niet meer bij de Bank werken, is onvoldoende nu niet is toegelicht om welke medewerkers het gaat en waarom hun vertrek ertoe leidt dat de Bank zodanig in haar belangen is geschaad dat dit het zeer vergaande gevolg zou rechtvaardigen dat [eiseres] haar vorderingsrechten zou hebben verwerkt.

Omdat de primaire vordering niet toewijsbaar is, komt de rechtbank toe aan de subsidiaire vordering van [eiseres] . Daaraan wordt ten grondslag gelegd dat de Bank [eiseres] onvoldoende heeft geïnformeerd over en gewaarschuwd voor de risico’s van de swaps. In het bijzonder gaat het dan om het risico op het ontwikkelen van een negatieve waarde die bij voortijdige beëindiging dient te worden betaald en om het risico dat ondanks de swaps de rente op de onderliggende lening evengoed zou kunnen stijgen omdat de Bank bevoegd bleef de kredietopslag te verhogen. De Bank heeft al onderkend dat dit laatste risico voor [eiseres] mogelijk onvoldoende duidelijk was en heeft aangeboden de hierdoor ontstane schade, en de wettelijke rente daarover, te vergoeden. Het gaat dan om een bedrag van € 100.150,= dat [eiseres] als gevolg van de verhoging van de kredietopslag extra aan rente heeft betaald. Dat dit inderdaad het schadebedrag is, is door [eiseres] niet betwist en staat daarmee vast. Dit alles betekent dat niet verder onderzocht behoeft te worden of de Bank is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens [eiseres] op het punt van de renteopslag.

Voor het overige stelt de rechtbank vast dat de Bank [eiseres] heeft geadviseerd bij de financiering en de daarbij af te sluiten renteswaps, en dat de swaps alleen tot doel hadden de rentelasten van [eiseres] te fixeren. De Bank behoorde als adviseur op basis van de aard van de rechtsverhouding rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van haar klant [eiseres] en de persoonlijke omstandigheden waarin zij verkeerde. Tegen die achtergrond diende de Bank als adviseur een beredeneerde en persoonlijke aanbeveling te geven. Op haar rustte in dat kader een zorgplicht op basis van artikel 7:401 BW. De reikwijdte daarvan hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals het type klant, het soort product of de dienst waarover geadviseerd wordt en de complexiteit en risico’s die daaraan verbonden kunnen zijn. De Bank diende, om aan haar zorgplicht als adviseur te voldoen, zich op de hoogte te stellen van de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van [eiseres] . Pas op 21 februari 2008 is een cliëntenprofiel opgesteld, waarin [eiseres] heeft aangegeven dat zij 1 tot 6 renteswaps had gesloten, 2 jaar transactie-ervaring had op het gebied van derivaten en enige kennis van de eigenschappen, voor- en nadelen en risico’s van derivaten in het algemeen. Op het moment van invullen van dit cliëntenprofiel waren alle 3 de renteswaps al(lang) gesloten. Aangenomen mag dan ook worden – er wordt ook niet gesteld dat het anders is – dat [eiseres] ten tijde van het sluiten van de renteswaps geen tot weinig kennis had van derivaten en de daaraan verbonden risico’s. Daarnaast staat, als eerder gezegd, vast dat de swaps waren bedoeld om de rente te fixeren en niet om te speculeren. Met deze omstandigheden moest de Bank rekening houden bij haar advisering.

Voorts geldt ten aanzien van het geadviseerde product dat een renteswap in combinatie met langlopende leningen met variabele rente een complex samenstel van producten is waaraan specifieke kenmerken en risico’s verbonden zijn. Het gaat om een derivaat waarbij in geval van tussentijdse beëindiging van de renteswap een negatieve marktwaarde kan ontstaan die voor rekening en risico van de klant komt.

De combinatie van de adviesrelatie, het defensieve profiel van [eiseres] en haar gebrek aan kennis van en ervaring met dergelijke producten alsmede de specifieke kenmerken en risico’s behorende bij een lening met variabele rente in combinatie met een renteswap, brengt mee dat op de Bank als ter zake bij uitstek professionele en deskundige partij ten opzichte van [eiseres] , die ter zake niet als deskundig of professioneel kan worden aangemerkt, de plicht rustte om [eiseres] voorafgaand aan het sluiten van de renteswaps in niet mis te verstane bewoordingen volledig, juist en begrijpelijk te informeren over de kenmerken en risico’s behorende bij een renteswap.

De Bank stelt zich op het standpunt dat zij aan voormelde verplichting heeft voldaan door aan [eiseres] voorafgaand aan het sluiten van de swaps (product)informatie te verschaffen, in de vorm van schriftelijke stukken zoals onder de feiten weergegeven en daarnaast in een adviesgesprek op 18 december 2006. De rechtbank stelt vast dat – zoals hiervoor al is overwogen – in de overgelegde schriftelijke productinformatie is vermeld dat de swaps een negatieve waarde konden krijgen die aan de Bank zou moeten worden vergoed bij voortijdige beëindiging ervan en ook dat de swap los staat van de onderliggende financiering en van kracht blijft als die financiering wordt gewijzigd of beëindigd. Op basis van deze (standaard)informatie alleen is echter niet voldaan aan de verplichting om [eiseres] volledig, juist en begrijpelijk te informeren over de kenmerken en risico’s van een renteswap en met name de risico’s verbonden aan een tussentijdse beëindiging. In de productinformatie wordt niet aan de hand van voorbeelden concreet vermeld hoe en in hoeverre een renteswap een negatieve waarde kan ontwikkelen, terwijl ook niet wordt benoemd welk concreet risico [eiseres] loopt in geval van tussentijdse beëindiging in een dergelijke situatie en de gevolgen daarvan.

De Bank heeft naast de verstrekking van de (standaard)informatie een adviesgesprek gevoerd met [eiseres] , op 18 december 2006. Volgens de Bank is in dat gesprek aan de hand van een rekenvoorbeeld getoond welke waardeontwikkeling een swap kon doormaken als deze na 5 in plaats van na 10 jaar zou worden beëindigd. Ook hiermee heeft de Bank naar het oordeel van de rechtbank [eiseres] niet volledig, juist en begrijpelijk geïnformeerd over, met name, het risico verbonden aan tussentijdse beëindiging van de renteswap. Uit hetgeen de Bank over de inhoud van het gesprek naar voren heeft gebracht, blijkt immers niet dat een specifiek op de situatie van [eiseres] toegesneden uitleg is gegeven omtrent dat specifieke risico. Daar komt nog bij dat in de e-mail die de Bank aansluitend op het gesprek aan [eiseres] heeft gestuurd, nauwelijks iets is terug te vinden omtrent enig risico; in deze mail worden de voordelen van een renteswap uitvoerig benadrukt en het risico wordt slechts in een bijzin tussen haakjes genoemd (‘bij gedaalde rente kost verkoop van de swap geld’) zonder dat dit verder wordt toegelicht. De e-mail benadrukt voorts de flexibiliteit van de renteswap, maar maakt niet duidelijk dat die flexibiliteit in het gedrang kan komen bij een (hoge) negatieve waarde van de renteswap, die bijvoorbeeld herfinanciering kan bemoeilijken of tot een substantiële vergoedingsplicht kan leiden voor de klant als herfinanciering niet tot stand komt en de renteswap tussentijds beëindigd wordt.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de Bank [eiseres] onvoldoende volledig, juist en begrijpelijk heeft geïnformeerd over de kenmerken en risico’s van een renteswap en met name de risico’s verbonden aan een tussentijdse beëindiging daarvan. Daarmee is de Bank tekortgeschoten in de jegens [eiseres] in acht te nemen zorg bij het afsluiten van de renteswaps, zodat de Bank aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] daardoor heeft geleden.

Ten aanzien van specifiek Swap 3 komt de rechtbank voorts tot het oordeel dat dit geen passend product was. Vast staat immers dat [eiseres] die swap – evenals de eerdere swaps – aanging met het doel het risico van rentestijging over haar leningen te elimineren. In die zin waren de swap en de onderliggende lening nauw met elkaar verbonden. Swap 3 had echter een looptijd van 10 jaar, terwijl de onderliggende lening slechts een looptijd had van 2 jaar. Deze ‘mismatch’ leverde het risico op dat na aflossing van de onderliggende lening – die dus al na 2 jaar zou moeten plaatsvinden – de swap nog zou blijven doorlopen zonder dat er een lening was die een renterisico opleverde waartegen de swap zou moeten beschermen. Daarmee zou de swap een puur speculatief product worden, wat niet paste bij de doelstellingen van [eiseres] .

De Bank had dit verschil in looptijd tussen de onderliggende lening (2 jaar) en Swap 3 (10 jaar) uitdrukkelijk onderwerp van gesprek moeten maken en met name had zij moeten bespreken dat dit verschil erin resulteerde dat na afloop van de lening een kale renteswap zou resteren met (dus) een speculatief karakter. Dit geldt temeer nu vaststaat dat de swap niet was bedoeld om te speculeren maar om het renterisico op de lening af te dekken. De omstandigheid dat Swap 3 na afloop van de lening ingezet had kunnen worden om het renterisico op een nieuwe lening af te dekken – en dat er kennelijk van werd uitgegaan dat dit ook zou gebeuren – neemt dit speculatieve karakter niet weg, omdat van tevoren onvoldoende zeker was of een dergelijke nieuwe lening zou worden afgesloten en of Swap 3 op dat moment nog (steeds) geschikt zou zijn om het (eventuele) renterisico van zo’n nieuwe lening af te dekken. Het was dit specifieke risico, gelegen in de verschillende looptijden van de lening en de swap, waarop de Bank uitdrukkelijk moest wijzen en ten aanzien waarvan de Bank zich ervan moest vergewissen dat [eiseres] het welbewust aanvaardde en wilde dragen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Bank dat onvoldoende gedaan. In de aan [eiseres] verstrekte schriftelijke informatie is niets te vinden over dit specifieke risico. Voorts is niet gesteld of gebleken dat [eiseres] daarop mondeling is gewezen.

Het risico dat Swap 3 ‘in de lucht kwam te hangen’ heeft zich aanvankelijk niet verwezenlijkt, omdat aansluitend aan de 2-jarige lening een nieuwe lening voor 5 jaar is gesloten, maar ook toen was er nog steeds sprake van een verschil in looptijd. Na afloop van de 5-jarige lening heeft het risico zich wel verwezenlijkt, want toen is de kredietrelatie tussen partijen beëindigd, waarmee ook Swap 3 voortijdig werd beëindigd en [eiseres] de negatieve waarde ervan aan de Bank moest vergoeden.

Naar het oordeel van de rechtbank is de Bank dus ook tekortgeschoten in de jegens [eiseres] in acht te nemen zorgvuldigheid, door [eiseres] niet te wijzen op de risico’s die waren verbonden aan het verschil in looptijd tussen Swap 3 en de onderliggende lening(en). Nu [eiseres] hiervoor niet is gewaarschuwd, en ook niet is gebleken dat zij zelf uitdrukkelijk heeft gekozen voor een verschil in looptijd, moet deze tekortkoming aan de Bank worden toegerekend.

Ditzelfde geldt echter niet voor Swap 2. Die had een looptijd van 10 jaar, die gelijk liep met de (destijds) onderliggende lening. Van een ‘mismatch’ was dus geen sprake. De onderliggende lening van 10 jaar is echter vervroegd afgelost nadat in april 2009 een nieuwe lening met een kortere looptijd is gesloten. [eiseres] heeft niet gesteld dat ten tijde van het sluiten van Swap 2 al voorzienbaar was dat de onderliggende lening van 10 jaar voortijdig zou worden afgelost, of dat daarmee ernstig rekening had moeten worden gehouden. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die maken dat de Bank van de later ontstane ‘mismatch’ tussen Swap 2 en de onderliggende lening een verwijt valt te maken.

Wat Swap 1 betreft, is onvoldoende informatie voorhanden om te kunnen concluderen dat de Bank op enige wijze is tekortgeschoten jegens [eiseres] . In ieder geval staat vast dat Swap 1 een positieve waarde had toen deze werd beëindigd, zodat niet aannemelijk is dat [eiseres] op dit punt schade heeft geleden. De schadevergoedings-plicht van de Bank strekt zich dus niet uit tot Swap 1.

Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de Bank aan [eiseres] , naast de extra betaalde rente als gevolg van de verhoging van de kredietopslag, de schade dient te vergoeden die [eiseres] heeft geleden doordat [eiseres] onvoldoende volledig, juist en begrijpelijk is geïnformeerd over de kenmerken en risico’s van een renteswap en met name de risico’s verbonden aan een tussentijdse beëindiging daarvan en doordat zij niet is gewaarschuwd voor het risico dat was verbonden aan het verschil in looptijd tussen Swap 3 en de onderliggende lening(en). Nu voldoende aannemelijk is dat [eiseres] schade heeft geleden, is de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijsbaar. De schade zal moeten worden begroot door twee situaties te vergelijken: de feitelijke situatie en de situatie die er zou zijn geweest als genoemde informatie en waarschuwing wel waren gegeven.

De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen niet worden toegewezen omdat deze alleen in het petitum worden vermeld zonder dat daar een bedrag is genoemd en bovendien in het lichaam van de dagvaarding niet wordt gesteld dat dergelijke kosten zijn gemaakt.

De Bank zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, die aan de kant van [eiseres] worden begroot op € 77,75 voor explootkosten, € 619,= voor griffierecht en (2 punten à tarief II) € 904,= aan salaris advocaat, dus totaal € 1.600,75.

De rechtbank

Dit vonnis is gewezen door mr. W.M. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2017.1.