5.2.3.b Oudheid: eerste schreden

605. Uitzonderingen op rechtsonbevoegdheid. In die oertoestand kwam verandering waar, in de loop der tijd, volkeren — zoals de Egyptenaren en de Feniciërs uit hun geslotenheid traden en vriendschappelijker betrekkingen met elkaar begonnen te onderhouden, met name omwille van de handel. De vreemdeling werd niet langer geweerd; hij werd toegelaten teneinde handel met hem te kunnen drijven. Daarmee begon, althans op privaatrechtelijk terrein, zijn toestand van volledige rechteloosheid te knellen. Gaandeweg begon men uitzonderingen te maken op het uitgangspunt dat de vreemdeling volledig rechteloos was. Men ging het vacuum tot op zekere hoogte opvullen door ten aanzien van de vreemdeling bepaalde regels toe te passen.

606. Analyse. Zo werden twee stappen tegelijk gezet: de vreemdeling kreeg enige rechtsbevoegdheid (vreemdelingenrecht in de rechtsbevoegdheidsfase), en er werden daartoe bepaalde rechtsregels als toepasselijk aangewezen (conflictenrecht). Welke rechtsregels? Men koos niet voor het recht van de vreemdeling zelf, maar grofweg paste men te zijnen aanzien ofwel een uitgeklede versie van het eigen recht toe, ofwel een aparte verzameling rechtsregels.1 Hier ontluikt dus de geschiedenis van het conflictenrecht — pril, primitief en: sterk verstrengeld met vreemdelingenrecht.2 Want dit conflictenrecht werd langs twee wegen sterk in de greep gehouden door het vreemdelingenrecht. Ten eerste kon het conflictenrecht alleen ontstaan binnen de bandbreedte die het vreemdelingenrecht hem toestond. Anders gezegd: het conflictenrecht kon alleen ontstaan voor zover het vreemdelingenrecht in de rechtsbevoegdheidsfase daartoe een opening (beperkte rechtsbevoegdheid) bood- immers alleen daar waar de vreemdeling rechtsbevoegd is gemaakt, kan de vraag rijzen welk recht te zijnen aanzien moet worden toegepast. En ten tweede interfereerde het vreemdelingenrecht ook in de conflictenrechtelijke fase zelf. Het antwoord op de conflictenrechtelijke vraag was voor onderdanen en vreemdelingen immers verschillend: ten aanzien van de eigen onderdanen werd altijd hun eigen recht toegepast, maar dat gold niet voor vreemdelingen. Zij werden getrakteerd op voor hen vreemd recht.3

607. Klassieke Oudheid. In de klassieke Oudheid treffen wij voorbeelden aan van beide conflictenrechtelijke oplossingen ter opvulling van het rechtsvacuüm (een uitgeklede versie van het eigen recht, of een aparte verzameling rechtsregels). Zo bijvoorbeeld in verdragen tussen de Griekse staten.4 Opmerkelijk zijn in dit verband de zogeheten `isopoliteia-verdragen', die — na een lange ontwikkelingsgang — in de derde eeuw v. Chr. ontstonden (faonattefa: gelijke burgerrechten).5 In deze verdragen verleenden de verdragsluitende Griekse staten elkaars onderdanen een aantal rechten "overeenkomstig de wetten van de Staat." 6 Aldus liet de ene staat de onderdanen van de andere staat tot op zekere hoogte delen in zijn recht. Een fraai voorbeeld is het verdrag tussen de Kretenzische staten Ierapytna en Priansos, waarin onder meer het volgende werd overeengekomen: "Die Hierapytner und Priansier sollen bei einander geniessen die Isopolitie, das Recht der Eheschliessung und des Besitzerwerbes und Anteil haben an allen göttlichen und menschlichen Dingen. Wer zum Volk der Kontrahenten gehört, darfverkaufen und kaufen, Geld auf Zinsen leihen und aufnehmen und alle anderen Verträge schliessen gemäss den bestehenden Landesgesetzen. (...)."7 Bij de Romeinen was het uitgangspunt oorspronkelijk niet anders: het Romeinse recht (ius civile) was in beginsel alleen weggelegd voor Romeinse burgers.8 De vreemdeling was volledig rechteloos.9 Na verloop van tijd begon men voor onderdanen van bevriende en overwonnen volkeren hierop een uitzondering te maken.10 Daartoe ontwikkelde men in eerste instantie het zogeheten ius gentium, een verzameling rechtsregels die als een soort basisrecht (een 'natuurrechtelijk minimum') werd toegepast in het rechtsverkeer met en tussen vreemdelingen.11 Men kan hierin derhalve een soort eenvormig privaatrecht zien.12 Het ius gentium vormde evenwel geen compleet rechtsstelsel, het was met name ontwikkeld voor het handelsverkeer, het was dus een soort lex mercatoria.13 Toch was de vreemdeling in Rome voor het overige - dus buiten het materiële toepassingsgebied van het ius gentium - niet geheel rechteloos. In een enkel geval werd te zijnen aanzien het ius civile toegepast, zo bijvoorbeeld Romeins delictsrecht.14 En in familierechtelijke en erfrechtelijke aangelegenheden ging men er na verloop van tijd toe over om het eigen recht van de vreemdeling toe te passen; in deze aangelegenheden gold derhalve het personaliteitsbeginsel zoals dat ook voor het ius civile gold: de wet volgt de onderdaan, waar hij ook is.15