5.3.2 Effectieve rechtsbescherming van de consument

In paragraaf 5.2 werd beschreven dat het nationale procesrecht stand kan houden, ook als het voorliggende geschil het EU-recht betreft. Dat was slechts anders als een regel van nationaal procesrecht er de facto toe leidde dat een effectieve bescherming van rechten ontleend aan het EU-recht illusoir werd. Het beginsel van effectieve rechtsbescherming vereist dat een recht gepaard gaat met een voldoende effectieve mogelijkheid tot handhaving ervan.1

Wanneer de arresten van het HvJ EU betreffende het ambtshalve ingrijpen door de nationale rechter in consumentenzaken in beschouwing worden genomen, dan valt op dat het HvJ EU voor een doelgebonden benadering kiest.2 Een richtlijn leidt (indirect, want via omzettingswetgeving) tot rechten voor de consument. De richtlijn beoogt de consument te beschermen. Het doel van de richtlijnen, zijnde bescherming van de consument, kan niet worden bereikt als de consument zelf zijn recht moet inroepen. Dat zou namelijk gepaard gaan met zoveel moeilijkheden dat de handhaving van het EU-recht de facto niet op voldoende effectieve wijze mogelijk is. Kortom, zonder de plicht tot ambtshalve ingrijpen door de nationale rechter heeft de consument een onvoldoende effectieve rechtsingang op nationaal niveau, hetgeen een directe bedreiging vormt voor het nuttig effect van het EU-recht.3 Het beginsel van effectieve rechtsbescherming vormt hier dan ook een zelfstandige basis voor de plicht tot ambtshalve ingrijpen.4

Interessant aan deze rechtspraak van het HvJ EU is dat het zijn van consument wordt gekoppeld aan een onvoldoende mogelijkheid om het EU-recht te effectueren. Met andere woorden, waar normaliter een case-by-case-benadering wordt gekozen om te bezien of in concreto ergens in de procedure een kans is geweest om het EU-recht aan de orde te stellen, wordt in consumentenzaken reeds op voorhand vermoed dat hiertoe een onvoldoende mogelijkheid bestaat. Daarbij komt dat het HvJ EU een zelfstandige plicht tot ambtshalve ingrijpen in het leven roept. Een nationale rechter moet ambtshalve ingrijpen, ongeacht of het nationale recht de rechter de mogelijkheid hiertoe biedt.5

De gevolgen van deze rechtspraak werden in de zaak-Rampion scherp voor het voetlicht gebracht. Het HvJ EU abstraheert niet naar het concrete geval bij het vestigen van de plicht tot ambtshalve ingrijpen en maakt dus ook geen uitzondering voor zaken waarin de consument als eisende partij optreedt en/of zich laat vertegenwoordigen door een advocaat.6 Deze uitbreiding verdraagt zich echter moeilijk met de door het HvJ EU naar voren gebrachte redenen voor het aanvaarden van een plicht tot ambtshalve ingrijpen: passiviteit van de consument voortkomende uit de onbekendheid met zijn rechten en/of het afzien van het inschakelen van een advocaat, vanwege de daaraan verbonden kosten. In die gevallen vormt de plicht tot ambtshalve ingrijpen een goed middel om de effectiviteit van de aan het EU-recht te ontlenen rechten te garanderen. Dit gevaar van passiviteit vanwege het uitblijven van procesvertegenwoordiging of onwetendheid bestaat niet, althans is vele malen kleiner, wanneer een juridische procedure wordt ingeleid door een consument, vooral als deze zich daarbij laat vertegenwoordigen door een advocaat. In die gevallen is de kans dat het consumentenrecht niet aan de orde komt zonder het ambtshalve ingrijpen door de rechter veel kleiner. Toch kiest het HvJ EU ervoor om de plicht te ontkoppelen van de ratio voor de plicht, zoals het HvJ EU deze formuleerde in Océano c.s. Daarmee wordt een groep EU-burgers bevoordeeld, enkel vanwege het feit dat zij consument zijn, zonder dat de effectieve rechtsbescherming van deze burgers hiertoe dwingt.7 Bovendien was de leer-Océano mijns inziens goed te rechtvaardigen, omdat de zaken die het betrof allen als kenmerk hadden dat de consument tegen zijn wil – immers als gedaagde – in een civiele procedure werd betrokken. Dat, in combinatie met het gebrek aan deskundigheid bij de consument en de aan procedures verbonden hoge kosten, vormden een goede reden om de rechter te verplichten tot ambtshalve ingrijpen ten gunste van de consument. Het valt echter veel minder te rechtvaardigen dat deze bescherming ook de actieve – de procedure initiërende – consument ten deel valt, vooral als deze zich nog bijgestaan weet door een advocaat.

Men dient te bedenken dat het aanvaarden van een plicht tot ambtshalve toepassing van consumentenrecht, voortvloeiend uit EU-richtlijnen, nog niet betekent dat de uit deze richtlijnen voortvloeiende rechten ook daadwerkelijk geëffectueerd worden op nationaal niveau.8 Immers, het HvJ EU heeft een plicht tot ambtshalve ingrijpen aanvaard, maar de uitoefening van die plicht kan door tal van nationale regels worden bedreigd. Het is niet gegeven dat deze regels onmiddellijk moeten wijken voor de bescherming van de consument.9 Om te bepalen in hoeverre zij in stand kunnen blijven, kan er een tweedeling worden gemaakt. Regels die de door het HvJ EU geformuleerde plicht tot ambtshalve ingrijpen uithollen, moeten meteen wijken op grond van het beginsel van effectieve rechtsbescherming. Andere regels zullen aan de toets van Rewe/Comet en de procedurele rule of reason worden onderworpen. In zekere zin heeft dat iets misleidends want ook in dat geval zal de regel slechts moeten wijken als hiermee het beginsel van effectieve rechtsbescherming wordt geschonden: kon het consumentenrecht ergens in de procedure daadwerkelijk aan de orde komen?

Hoewel het nationale procesrechtelijke kader dus weer aan eenzelfde toets wordt onderworpen alsof het niet-consumentenrecht zou betreffen, is niet te verwachten dat deze regels in dezelfde mate standhouden. Immers, als een zelfstandige plicht tot ambtshalve ingrijpen (buiten het nationale procesrecht om) wordt aanvaard om te voldoen aan het beginsel van effectieve rechtsbescherming, lijkt het onwaarschijnlijk dat het HvJ EU zou toestaan dat door middel van tal van andere nationale (proces) regels op deze plicht wordt beknibbeld.10