Hof Amsterdam, 20-06-2023, nr. 200.318.091/01

wonend te [woonplaats 1] ,

2. [appellant 2],

wonend te [woonplaats 2] , gemeente [gemeente 1] ,

appellanten,

advocaat: mr. J.F.H.M. Bartels te Amsterdam,

tegen

het OPENBAAR MINISTERIE (Ressortsparket te Amsterdam),

geïntimeerde,

ingevolge art. 43 lid 2 Rv vertegenwoordigd door prof.dr.mr. M.E. de Meijer, sr. advocaat-generaal bij het Ressortsparket en door mr. O.J.M. van der Bijl, plv. advocaat-generaal bij het Ressortsparket en officier van justitie bij het Functioneel Parket,

en

wonend te [woonplaats 3] (gemeente [gemeente 2] ),

2. [geïntimeerde 2],

wonend te [woonplaats 5] ,

3. [geïntimeerde 3],

wonend te [woonplaats 5] ,

4. [geïntimeerde 4],

wonend te [woonplaats 6] ,

5. [geïntimeerde 5],

wonend te [woonplaats 4] (gemeente [gemeente 3] ),

6. [geïntimeerde 6],

wonend te [woonplaats 7] ,

7. de besloten vennootschap MAAK B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden,

advocaat: mr. M.W.E. Evers te Amsterdam.

en

STICHTING HULPTROEPEN ALLIANTIE,

gevestigd te Amsterdam,

belanghebbende,

advocaat: mr. I. Spinath te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellant 1] , [appellant 2] , het OM, de Medewerkers en SHA genoemd.

In dit hoger beroep is aan de orde of er aanleiding is om [appellant 2] als bestuurder van SHA te ontslaan, gelet op zijn rol bij de aanzet en de totstandkoming van de zogenoemde mondkapjesdeal en in de nasleep daarvan. Het hof beantwoordt deze vraag met de rechtbank in positieve zin, zij het op een iets andere grond.

[appellant 1] en [appellant 2] zijn bij beroepschrift van 21 oktober 2022 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank Amsterdam van 21 juli 2022, onder bovenvermelde zaak- en rekestnummers gewezen tussen het OM en de Medewerkers als verzoekers, [appellant 2] en [appellant 1] als verweerders en SHA als belanghebbende. Ook was in eerste aanleg als medeverweerder betrokken [A] (hierna: [A] ). [A] heeft geen hoger beroep ingesteld.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- verweerschrift (het OM);

- verweerschrift (de Medewerkers), met producties;

- verweerschrift (SHA).

[appellant 1] heeft vervolgens zijn hoger beroep ingetrokken.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 13 april 2023. Namens [appellant 2] is gepleit door mr. Bartels voornoemd en door mr. S.M. Bartman, advocaat te Baambrugge, voor het OM door mr. De Meijer voornoemd, namens de Medewerkers door mr. Evers voornoemd en door mr. G.N. Creijghton, advocaat te Amsterdam, en namens SHA door mr. Spinath voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant 2] en de Medewerkers hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is uitspraak bepaald.

[appellant 2] heeft verzocht dat het hof - uitvoerbaar bij voorraad - de bestreden beschikking zal vernietigen, de verzoeken van het OM en de Medewerkers alsnog zal afwijzen, zal bepalen dat [appellant 2] geschorst blijft gedurende een door dit hof te bepalen termijn na afloop waarvan aan de hand van de bevindingen van de tijdelijk bestuurder van SHA kan worden besloten tot ontslag van [appellant 2] of tot het opheffen van diens schorsing, met veroordeling van het OM en de Medewerkers in de kosten van dit hoger beroep, met nakosten en rente.

Het OM heeft verzocht dat het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant 2] (en [appellant 1] )– uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van dit hoger beroep, met nakosten.

De Medewerkers hebben verzocht dat het hof – uitvoerbaar bij voorraad – de bestreden beschikking zal bekrachtigen, met hoofdelijke veroordeling van [appellant 2] en [appellant 1] in de kosten van dit hoger beroep, met nakosten.

SHA heeft zich achter de standpunten van het OM en de Medewerkers geschaard.

[appellant 2] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in de bestreden beschikking van 21 juli 2022 onder 2 de vaststaande feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

Op 27 februari 2020 is in Nederland de eerste besmetting met het coronavirus SARS-Co V-2 vastgesteld (hierna: het virus). Het virus is de veroorzaker van de ziekte Covid-19. Na de eerste besmetting heeft het virus zich razendsnel in Nederland verspreid. Op 11 maart 2020 heeft de World Health Organization de wereldwijde uitbraak van het virus tot een pandemie verklaard.

In maart 2020 heeft de Nederlandse overheid diverse maatregelen ter bestrijding van het virus genomen. Al snel bleek dat er een groot tekort was aan beschermingsmiddelen, zoals mondkapjes, waardoor in het bijzonder medewerkers in de zorg niet voldoende konden worden beschermd.

Op 20 maart 2020 heeft [appellant 1] het volgende bericht op Twitter geplaatst:

‘Voor aantal zorgorganisaties aan het kijken of we gezamenlijk order uit China voor mondkapjes kunnen bundelen (minimale afname 1000, max 100.000). Kostprijs € 1.50 ps (ongeveer, mss nog wat douane). Levering volgende week via DHL. Interesse? DM.’

Dit bericht is ’s avonds in enkele nieuwsprogramma’s op televisie getoond. Naar aanleiding van deze tweet hebben onder meer enkele van de Medewerkers zich bij [appellant 1] gemeld.

Rond 22 maart 2020 is in opdracht van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) het Landelijk Consortium Hulpmiddelen (hierna: het LCH) opgericht, als tijdelijke publiek/private samenwerking zonder winstoogmerk. Op 24 maart 2020 is van overheidswege de oprichting van het LCH bekend gemaakt. Daarbij is onder meer het volgende bericht:

‘(…) Dit consortium heeft als doel om verschillende medische hulpmiddelen waaraan een tekort dreigt, gezamenlijk in te kopen, zonder winstoogmerk, in het landsbelang. We doen dit in deze uitzonderlijke situatie bewust samen omdat we snel resultaten willen boeken. (…)

Alle bedrijven die hulpmiddelen willen aanbieden worden verzocht om aanbiedingen uit het binnen- en buitenland te melden bij het Consortium (…). Het gaat specifiek om grote volume aanbiedingen. Het Consortium wil voorkomen dat producten worden aangeboden tegen woekerprijzen, en niet aan de juiste kwaliteitseisen voldoen. (…)’

Op 23 maart 2020 heeft een eerste bijeenkomst van het LCH plaatsgevonden. [appellant 1] is op uitnodiging bij deze bijeenkomst aanwezig geweest en heeft daar ideeën over het opzetten van een supply chain van mondkapjes vanuit China naar afnemers in Nederland uiteengezet, waarbij de bestellingen en de distributie in Nederland door de onderneming Coolblue zouden worden verzorgd. Vervolgbijeenkomsten van het LCH op 24 en 25 maart 2020 zijn, behalve door [appellant 1] , door [appellant 2] en [A] bijgewoond.

Op 25 maart 2020 is SHA opgericht door [appellant 2] en [A] . [appellant 2] en [A] zijn ook als eerste bestuurders van SHA benoemd.

De statuten van SHA luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

‘Artikel 3. Doel

De Stichting heeft ten doel het bevorderen van het beschikbaar komen van medische hulpmiddelen en aanverwante producten voor de zorg in tijden van nood, door:

(a) het ondersteunen van projecten en organisaties met eenzelfde doelstelling als die van de Stichting;

(b) het oprichten van, het deelnemen in, het op andere wijze een belang nemen in en het voeren van beheer en bestuur over andere rechtspersonen, alsmede al hetgeen met het vorenstaande in de ruimste zin verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.

De Stichting beoogt niet het maken van winst.

(…)

Artikel 4. Bestuur

Het Bestuur bestaat uit een door het Bestuur te bepalen aantal van tenminste drie en ten hoogste vijf Bestuurders. Is het aantal Bestuurders minder dan drie, dan blijft het bestuur volledig bevoegd; het Bestuur neemt alsdan onverwijld maatregelen tot aanvulling van het aantal Bestuurders.

(…)

Artikel 5. Benoeming en defungeren van Bestuurders

Bestuurders worden benoemd door het Bestuur.

(…)

Artikel 6. Bezoldiging van Bestuurders

Aan Bestuurders kan geen bezoldiging worden toegekend.

(…)

Artikel 7. Taak, taakverdeling en bevoegdheden van het Bestuur

Behoudens beperkingen volgens deze Statuten is het Bestuur belast met het besturen van de Stichting. Bij de vervulling van hun taak richten de Bestuurders zich naar het belang van de Stichting en de met haar verbonden organisatie.

(…)

SLOTVERKLARINGEN

De verschijnende persoon verklaart ten slotte dat er voorlopig twee Bestuurders zijn; (…)’

Eveneens op 25 maart 2020 is door SHA Hulptroepen Alliantie B.V. (hierna: HABV) opgericht. Enig aandeelhouder en enig bestuurder van HABV is SHA.

De doelstelling van HABV, zoals neergelegd in artikel 3 van haar statuten, luidt als volgt:

‘De Vennootschap heeft ten doel:

(a) het importeren, exporteren, verkopen, distribueren, het handelen in, de marketing van medische hulpmiddelen en daaraan verwante producten, alsook andere producten die van belang zijn of kunnen zijn voor de Vennootschap;

(b) het deelnemen in, het op andere wijze een belang nemen in en het voeren van beheer over andere ondernemingen, van welke aard ook, het financieren van anderen en het stellen van zekerheid, het geven van garanties en het zich op een andere wijze verbinden voor eigen schulden en verplichtingen en voor die van anderen, en ten slotte al hetgeen met het vorenstaande in de ruimste zin verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.’

Op 9 april 2020 hebben [appellant 2] , [A] en [appellant 1] besloten tot oprichting van [X] B.V. (hierna: [X] ), waartoe [appellant 2] op die dag een notaris heeft benaderd.

Naar aanleiding van een Twitterbericht van [appellant 1] is [appellant 1] op 10 april 2020 benaderd door [B] (hierna: [B] ), secretaris-generaal van het Ministerie van Financiën, maar op dat moment werkzaam voor VWS, om een voorstel te doen voor de levering van mondkapjes vanuit China naar Nederland, zoals eerder door [appellant 1] bij het LCH was geschetst.

Op 12 april 2020 heeft [appellant 1] namens ‘de Hulptroepen Alliantie’ een door hem samen met [appellant 2] en [A] opgesteld voorstel voor een samenwerking doen toekomen aan [B] . Volgens dit voorstel zouden de bestellingen en distributie van mondkapjes in Nederland door Coolblue (inmiddels de voornaamste financier van SHA) worden verzorgd. In de begeleidende e-mail heeft [appellant 1] onder meer geschreven:

‘(…) Met een samenwerking tussen overheid en vertrouwde Nederlandse kampioenen uit het bedrijfsleven kunnen we dit snel opschalen. Dit doen we met hart voor de mensen in de zorg, zonder winstoogmerk, vrij van belangen en zonder direct geld te vragen aan de Rijksoverheid. (…)’

Het voorstel van 12 april 2020 is uitgewerkt in een presentatie met het logo van ‘Hulptroepen.nu’ en onder de vermelding ‘copyright Stichting Hulptroepen Alliantie 2020’. De presentatie sluit af met de gegevens uit het handelsregister van de kamer van koophandel van de Werkmaatschappij en SHA en vermeldt onder ‘Contactgegevens’ [appellant 1] als initiatiefnemer. Verder vermeldt de presentatie onder meer:

‘(…) Wij hebben daarom in maart 2020 Hulptroepen.nl opgericht. Dit initiatief zonder winstoogmerk wil een betrouwbare markt voor beschermingsmiddelen creëren. (…) We hebben een supply chain opgezet van fabriekdeur in China tot de voordeur van elke zorginstelling in NL. (…)

Deze presentatie zet uiteen hoe we middels onze reeds geteste supply chain voor de Rijksoverheid binnen 4-5 weken ± 100 miljoen stuks hoge kwaliteit mondkapjes kunnen leveren en e.v. andere PBM’s.

(…)

Ons kernteam bestaat uit:

Daarnaast bestaan de Hulptroepen uit een klein leger van vrijwilligers voor de bouw van de site, customer service, het managen van samples zendingen, inplannen en screenen van SGS inspectie rapporten en overige hand- en spandiensten. (…)’

Op 13 april 2020 heeft [appellant 1] een aangepast voorstel tot samenwerking met LCH aan [B] doen toekomen. Dit voorstel is op iedere bladzijde (op de voorpagina in grote letters en de volgende pagina’s in kleinere letters) voorzien van het logo ‘Hulptroepen.nu’ en vermeldt op de voorpagina onderaan, net als de presentatie van 12 april 2020 ‘Copyright Stichting Hulptroepen Alliantie’. Op de laatste pagina zijn gegevens van SHA en HABV vermeld onder de kop ‘Hulptroepen Alliantie B.V. is 100% eigendom van de Stichting Hulptroepen Alliantie’. In het document valt onder meer te lezen dat het transport zal plaatsvinden met een KLM-luchtbrug ‘die o.a. mede door KLM/Hulptroepen Alliantie is geïnitieerd’ en dat eigen quality control zowel in China als in Nederland wordt opgezet ‘voortbouwend op gelegde relatie met TU Delft/Van Straten Medical en Greencycl – en gebruikmaken van ingekochte apparatuur’. Op (voorlaatste) pagina 11 is vermeld onder ‘sleutelvoorwaarde operatie’

‘• Inkoop voor LCH vindt plaats via nieuw op te richten entiteit: [X] B.V. welke separaat gefinancierd zal worden;

• Bestaande Stichting Hulptroepen Alliantie en Hulptroepen Alliantie B.V. blijven zich op non profit basis richten op levering van PBM’s aan zorgverleners die geen spullen kunnen verkrijgen via het reguliere kanaal’

Op 14 april 2020 is [X] daadwerkelijk opgericht door de houdstermaatschappijen van [appellant 2] , [A] en [appellant 1] . De doelstelling van [X] is identiek aan die van HABV. Als eerste bestuurder is benoemd [appellant 1] ; de aandeelhouders waren (voor gelijke delen) de houdstermaatschappijen van [appellant 2] , [A] en [appellant 1] .

Op 16 april 2020 is de (eerste) website van SHA, www. […] , publiekelijk gelanceerd met een door [appellant 1] gepresenteerd YouTube-filmpje waarin [appellant 1] onder meer vertelt dat de website een initiatief zonder winstoogmerk is.

Na een aantal gesprekken tussen [appellant 2] en/of [appellant 1] en (personen verbonden aan) het LCH, waarin verschillende scenario’s voor de levering van mondkapjes zijn besproken, hebben [X] en Mediq, deze laatste handelend als partner van het LCH, op 22 april 2020 een overeenkomst gesloten tot levering van 40 miljoen mondkapjes door [X] (hierna: de mondkapjesdeal).

[X] heeft met de mondkapjesdeal aanzienlijke winst gemaakt die (deels) in de vorm van dividend aan de aandeelhouders van [X] is uitgekeerd.

[appellant 1] is op 30 juni 2020 als bestuurder van [X] vervangen door zijn houdstermaatschappij.

[A] is op 1 september 2020 afgetreden als bestuurder van SHA.

Per 1 januari 2021 is [appellant 1] benoemd als (op dat moment tweede) bestuurder van SHA.

De houdstermaatschappij van [appellant 2] is op 4 januari 2021 aangetreden als tweede bestuurder van [X] .

Op 15 mei 2021 heeft de Volkskrant een artikel gepubliceerd met de titel ‘De geheime coronadeals van [appellant 1] ’, waarin wordt beschreven dat weliswaar de schijn werd gewekt dat de mondkapjesdeal was gesloten met SHA en HABV, dus met een non-profit stichting, maar dat deze deal feitelijk is gesloten met [X] . Daarop zijn diverse publicaties ten aanzien van [X] , [appellant 1] , [appellant 2] en [A] gevolgd, waaronder een boek getiteld ‘ [appellant 1] Miljoenen’ van journalistiek onderzoeksplatform Follow The Money.

Bij Kamerbrief van 18 juni 2021 heeft de minister van VWS aangekondigd dat een onderzoek zou worden verricht door Deloitte Forensic & Dispute Services B.V. (hierna: Deloitte) naar de inkoop van persoonlijke beschermingsmiddelen door de overheid (het LCH/VWS). Daarbij zou het onderzoek zich richten op de mondkapjesdeal en overige door [X] met de overheid gesloten overeenkomsten.

Naar aanleiding van het hiervoor genoemde artikel in de Volkskrant en andere publicaties in de media heeft het OM bij brieven van 5 augustus 2021 [appellant 1] en [appellant 2] om inlichtingen verzocht op de voet van artikel 2:297 lid 1 BW. Vervolgens heeft het OM bij brieven van 6 december 2021 en 14 februari 2022 om aanvullende inlichtingen verzocht. [appellant 1] en [appellant 2] hebben naar aanleiding van deze brieven inlichtingen verstrekt.

De Medewerkers hebben zich allen, voor een groot deel belangeloos, ingezet voor SHA in de periode dat sprake was van een tekort aan mondkapjes van de Covid-19-pandemie.

Bij brief aan (het bestuur van) SHA van 1 december 2021 hebben (de advocaten van) de Medewerkers [appellant 1] en [appellant 2] gesommeerd om af te treden als bestuurders van SHA. Daarbij hebben de Medewerkers zich – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat zich gronden voor ontslag voordeden en dat een ontslag ook in het belang van SHA zou zijn.

Bij brief van 27 december 2021 hebben [appellant 1] en [appellant 2] namens SHA op de brief van 1 december 2021 gereageerd. Daarin hebben zij – kort gezegd – medegedeeld geen aanleiding te zien om af te treden als bestuurders van SHA. Aan het slot vermeldt de brief, voor zover hier van belang, het volgende:

‘(…) We benadrukken dat de gestuurde informatie vertrouwelijk van aard is, valt onder de eerder met uw cliënten gemaakte contractuele afspraken, conform behandeld dienen te worden en (daarmee) niet met derden gedeeld kan worden. Met name de verspreiding van informatie die behoort tot de voornoemde onderzoeken kan buiten een vertrouwelijke setting schade opleveren voor Hulptroepen Alliantie en andere partijen. (…) Mocht daar geen gehoor aan gegeven worden, dan zullen wij ons gedwongen voelen nadere maatregelen te treffen om de belangen van Hulptroepen Alliantie te beschermen. (…)’

Op 28 februari 2022 heeft het OM bekend gemaakt dat het naar aanleiding van een aangifte van Randstad Uitzendbureau een strafrechtelijk onderzoek is gestart naar SHA en drie daarbij betrokken personen, te weten [appellant 1] , [appellant 2] en [A] . Het door Randstad gratis aan de Stichting uitgeleende personeel zou, zonder medeweten van Randstad, ingezet zijn voor activiteiten van een BV die werd gebruikt bij de in- en verkoop van mondkapjes.

Deloitte heeft in september 2022 een rapport uitgebracht.

Het hof:

verklaart [appellant 1] niet ontvankelijk in het door hem ingestelde appel;

bekrachtigt de (eind)beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt [appellant 2] en [appellant 1] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van het OM tot op heden begroot op nihil;

veroordeelt [appellant 2] en [appellant 1] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van de Medewerkers tot op heden begroot op € 343,- aan verschotten en op € 3.549,- voor salaris en op € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van deze beschikking plaatsvindt;

veroordeelt [appellant 2] en [appellant 1] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van SHA tot op heden begroot op € 783,- aan verschotten en op € 3.549- voor salaris;

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2023.