8.3.1 Wenselijke hervormingen van de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs

1216. Inleiding. Bezien wij eerst hoe het hiervoor geschetste wenselijke recht in de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs kan worden verwerkt. Daarbij ligt de focus, zoals steeds in deze studie, op de Berner Conventie — daar valt ook het meest aan te vertimmeren. Deze wensen zullen niet in de huidige tekst van de Berner Conventie worden verwerkt, maar in het herformuleringsontwerp dat in par. 8.1 werd gepresenteerd.1 Die tekst heeft immers het voordeel dat zij reeds op een hedendaagse leest is geschoeid (de Savigniaanse scheiding van conflicten-recht en vreemdelingenrecht is doorgevoerd; de conflictregel is geformuleerd als Savigniaanse verwijzingsregel), terwijl zij inhoudelijk gelijk is aan de huidige tekst van de Berner Conventie.2

1217. Welke hervormingen moeten worden doorgevoerd?

1218. Conflictenrecht. In conflictenrechtelijk opzicht, zo bleek in par. 8.2.1, voldoen de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs reeds. Zij bevatten immers, na de conversie van de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling, de exclusieve lex loci protectionis-verwijzing, en dat is de meest wenselijke conflictregel voor het intellectuele-eigendomsrecht. Dat betekent dat artikel 5 van het herformuleringsontwerp geen aanpassing behoeft.3

1219. Ten aanzien van het Verdrag van Parijs moet hier een kanttekening worden gemaakt. In par. 8.2.1 stelden wij vast dat de exclusieve lex loci protectionis-verwijzing de beste conflictregel voor het intellectuele-eigendomsrecht is. De exclusieve lex loci protectionis-verwijzing van het Verdrag van Parijs is echter niet alleen op intellectuele-eigendomsrechten van toepassing, maar óók op de bestrijding van de oneerlijke mededinging.4 Vertaald naar de oneerlijke mededinging gaat het dan om de exclusieve marktregel.5 Het zal apart moeten worden beoordeeld of dit wenselijk is. Bij oneerlijke mededinging gaat het immers niet om exclusiviteitsrechten. Oneerlijke mededinging is eenvoudigweg een specifieke vorm van de onrechtmatige daad.6 Er dient dus een zelfstandige beoordeling plaats te vinden over de vraag welke conflictregel het meest is aangewezen voor de oneerlijke mededinging.7 Dit lijkt inderdaad de exclusieve marktregel te zijn — de Rome II-Verordening kiest daar ook voor —, maar denkbaar is dat uitzonderingen wenselijk zijn 8 Een dergelijke beoordeling valt evenwel buiten het bestek van deze studie.9

1220. Vreemdelingenrecht. In vreemdelingenrechtelijk opzicht, zo bleek in par. 8.2.2, voldoet de Berner Conventie niet: zij bevat immers een aantal materiëlereciprociteitstoetsen, en dergelijke toetsen zijn onwenselijk.10 Deze toetsen moeten dus worden geschrapt.11 Alsdan is voor het auteursrecht in de Berner Conventie het onafhankelijkheidsbeginsel eindelijk volledig doorgevoerd, want nu ook op vreemdelingenrechtelijk vlak.12 Daarmee wordt een langgekoesterd ideaal verwezenlijkt — een ideaal dat reeds in 1883 was opgetekend in het ontwerp voor de Berner Conventie, en waarvoor vaak is gestreden.13

1221. Afschaffing concept 'land van oorsprong'. Met de afschaffing van de materiële-reciprociteitstoetsen verliest het concept 'land van oorsprong' een groot deel van zijn betekenis. Het ontleende zijn betekenis immers met name aan de materiële-reciprociteitstoetsen. Ik zou nog een — logische — stap verder willen gaan, door dit concept geheel te verbannen uit de Berner Conventie.14 Het 'land van oorsprong' is geen wenselijk concept. Het is bedacht en gebruikt voor met name discriminatie, en het heeft in de loop van de geschiedenis voornamelijk problemen veroorzaakt. Het is een kunstmatige constructie: in werkelijkheid is een werk van letterkunde of kunst natuurlijk niet met één bepaald land verbonden; het kent geen nationaliteit. Zoals Darras reeds in 1887 terecht opmerkte: "Rigoureusement, aucun ouvrage intellectuel n'a de patrie."15 Daar komt nog bij dat, zoals eerder in dit hoofdstuk al aan de orde kwam, het concept 'land van oorsprong' tegenwoordig onbruikbaar is geworden omdat de plaats van eerste publicatie door internet nietszeggend is geworden, en uitermate manipuleerbaar.16 Dat alles vormt voldoende reden om het concept 'land van oorsprong' (en het daarmee samenhangende concept 'eerste publicatie') geheel te ecarteren uit de Berner Conventie — niet alleen op vreemdelingenrechtelijk vlak (door afschaffing van de desbetreffende materiële-reciprociteitstoetsen), maar ook op de overige vlakken waar het nog een rol speelt.

1222. Geen land van oorsprong: ius conventionis in hele Unie. Het gaat dan in de eerste plaats om het toepassingsgebied van het ius conventionis. Artikel 5 lid 3, eerste volzin, van de Berner Conventie bepaalt dat het ius conventionis niet geldt in het land van oorsprong.17 Die bepaling is ontworpen vanuit de gedachte dat dit een interne, nationale aangelegenheid is waar de conventie buiten dient te blijven.18 Dat verandert wanneer wij het concept 'land van oorsprong' afschaffen. Dan zal het ius conventionis in alle Unielanden gelden, dus óók in wat thans nog het land van oorsprong is. Dat is m.i. een goede zaak. Van een interne aangelegenheid kan men toch niet meer zinvol spreken nu het land van oorsprong zo gemakkelijk manipuleerbaar is; en bovendien is de zojuist vermelde achterliggende gedachte in de praktijk een hersenschim: vroeg of laat brengen nationale wetgevers hun wetgeving toch in lijn met het ius conventionis, opdat nationale werken en auteurs niet worden achtergesteld bij vreemde werken en auteurs, die immers wél aanspraak kunnen maken op het ius conventionis. In het voorstel tot hervorming van de Berner Conventie is artikel 6 van het herformuleringsontwerp daarom geschrapt.

1223. Geen land van oorsprong: formele toepassingsgebied. Het voorstel tot algehele afschaffing van het concept 'land van oorsprong' brengt in de tweede plaats mee dat het formele toepassingsgebied van de Berner Conventie moet worden geherdefinieerd. Dit toepassingsgebied werkt immers mede met het onbruikbaar geworden concept 'plaats van eerste publicatie'.19 Hoe zou het formele toepassingsgebied het best kunnen worden gedefinieerd? De huidige regeling is opgezet vanuit de gedachte dat niet-Unielanden moeten worden geprikkeld om toe te treden tot de conventie. Daarom wordt — in grote lijnen — de conventie alleen van toepassing verklaard op de bescherming van (werken van) Unie-auteurs, en van Unie-werken (werken die voor het eerst in een Unieland zijn gepubliceerd). De gedachte is dat auteurs uit niet-Unielanden op die manier worden aangemoedigd om hun werken voor het eerst in een Unieland te publiceren, met als gevolg dat niet-Unielanden worden geprikkeld om toe te treden tot de conventie, want anders lopen zij de eerste publicaties van hun eigen auteurs mis. In het verleden heeft die opzet wellicht gewerkt, maar het zal duidelijk zijn dat zij tegenwoordig niet meer werkt: de plaats van eerste publicatie is daarvoor tegenwoordig te eenvoudig te manipuleren. In zoverre beantwoordt de huidige regeling van het formele toepassingsgebied dus ook niet meer aan haar eigen doelstelling. M.i. zou deze regeling anders moeten worden opgezet. De nadruk hoeft thans niet meer te liggen op de groei van het aantal Unielanden, want de Berner Conventie telt onderhand meer dan 160 aangesloten landen, waaronder alle in auteursrechtelijk opzicht belangrijke landen ter wereld. Enige groei is dus nog wel mogelijk, maar weldra — of wellicht reeds thans — is voor de conventie een fase aangebroken waarin de nadruk op groei in de regeling van het formele toepassingsgebied een achterhaalde gedachte is. Het wordt daarom tijd om de beperkingen van het formele toepassingsgebied los te laten: de conventie zou in elk Unieland van toepassing moeten zijn op de bescherming van alle werken (ongeacht de plaats van eerste publicatie) van alle auteurs (ongeacht hun vaderland). Dit maakt de toepassing van de conventie ook eenvoudiger. In het voorstel tot hervorming van de Berner Conventie wordt artikel 3 van het herformuleringsontwerp daarom teruggebracht tot één bepaling die het materiële en formele toepassingsgebied omschrijft.

1224. Retorsie. Naast die open houding zal echter zekerheidshalve een pressiemogelijkheid tegenover niet-Unielanden moeten worden ingebouwd. Voorkomen moet immers worden dat landen de Unie verlaten, in de wetenschap dat de eigen auteurs in de Unielanden toch wel aanspraak kunnen blijven maken op de Berner Conventie. En ook moet de mogelijkheid blijven bestaan om druk uit te oefenen op niet-Unielanden om toe te treden, of om tenminste een aanvaardbare bescherming te bieden. Dit een en ander kan worden verwezenlijkt door in voorkomende gevallen de retorsiebepaling van artikel 6 van de Berner Conventie in te zetten. Hoewel retorsiemaatregelen in beginsel niet wenselijk zijn, zal men toch deze stok achter de deur moeten behouden.20 Men bedenke daarbij dat de retorsiebepaling alléén speelt vis-à-vis de weinige landen die niet bij de Berner Unie zijn aangesloten. In het voorstel tot hervorming wordt de retorsiebepaling van artikel 6 van de Berner Conventie enigszins aangepast. Zo worden de refertes aan het land van eerste publicatie geschrapt; dat concept wensen wij immers nu juist af te schaffen. En de bepaling wordt wat ruimer geformuleerd. Daarbij is met name van belang dat de WIPO een rol krijgt toebedeeld: zij kan de auteursrechtelijke situatie in niet-Unielanden gaan onderzoeken en, indien nodig, retorsiemaatregelen adviseren of gelasten. Daarmee wordt de retorsiebepaling een aanzienlijk krachtiger instrument. De hernieuwde bepaling is neergelegd in artikel 6 van het voorstel tot hervorming van de Berner Conventie.

1225. Geen land van oorsprong: overgangsrecht. Ten slotte regardeert het voorstel tot algehele afschaffing van het concept 'land van oorsprong' ook artikel 18 van de Berner Conventie. Dit artikel regelt het temporele toepassingsgebied (overgangsrecht), en stelt daarbij als uitgangspunt voorop dat de Berner Conventie van toepassing is op alle werken, die op het ogenblik van haar inwerkingtreding nog niet gemeengoed zijn geworden in het land van oorsprong ten gevolge van het verstrijken van de beschermingsduur.21 Deze regeling moet, zo zal duidelijk zijn, worden herzien. De situatie c.q. de beschermingsduur in het land van oorsprong is in het voorstel immers niet meer relevant. Uitgangspunt moet zijn dat de conventie in ieder Unieland gewoon onmiddellijke werking heeft.

1226. Conclusie land van oorsprong. Door deze aanpassingen tezamen genomen wordt het concept 'land van oorsprong' uit de Berner Conventie verwijderd.22 Dat betekent tegelijkertijd dat een aantal definities, die verband houden met het concept 'land van oorsprong', kan worden geschrapt. Dat zijn de definitie van het `land van oorsprong' zelf23, en de definitie van gelijktijdige publicatie.24 Ook de gelijkstelling van niet-Unie-auteurs in artikel 3 lid 2 kan worden geschrapt.25 Alles bij elkaar genomen leidt het elimineren van het concept 'land van oorsprong' tot verbeteringen op vele vlakken: de desbetreffende materiële-reciprociteitstoetsen worden afgeschaft, het toepassingsgebied van het ius conventionis wordt verruimd tot alle Unielanden, en het formele toepassingsgebied van de conventie wordt opener en reëler opgezet. Bovendien wordt met dat alles de conventie aanzienlijk eenvoudiger toepasbaar, en is de ruimte voor misverstanden, misslagen en misbruik aanzienlijk afgenomen. De Britse gedelegeerde Wallace zag het juist toen hij tijdens de Stockholmse conferentie in 1967 opmerkte dat zijn land "had in the past suggested the elimination of the country of origin conception because it led to misunderstandings and its removal would result in simplification of the Convention."26

1227. lus conventionis subject-vraag. Wij hebben nu een aantal hervormingsvoorstellen behandeld met betrekking tot het conflictenrecht, het vreemdelingenrecht en het land van oorsprong. Op het gebied van het eenvormige auteursrecht (ius conventionis) kan men ongetwijfeld ook voorstellen tot hervorming formuleren, maar dat valt buiten het bestek van deze studie. Niettemin veroorloof ik mij één uitstapje op dit terrein. Het betreft een (aanzet voor een) voorstel voor ius conventionis inzake de subject-vraag. De eerdere constatering dat deze vraag niet conflictenrechtelijk moet worden benaderd, doch door eenvormig recht zou moeten worden geregeld, krijgt daarmee een vervolg.27 Omdat dit uitstapje buiten het bestek van deze studie valt, blijft de onderbouwing evenwel kort.

1228. Zoekend naar een regeling die enerzijds duidelijkheid biedt, en anderzijds een voor allen aanvaardbaar compromis zou moeten zijn, zou ik kiezen voor de volgende opzet. Het auteursrecht ontstaat ten gunste van de schepper van het werk. Hij is de originaire rechthebbende, en wordt de 'auteur' genoemd.28 Dit lijkt mij het rechtvaardigst — het is tenslotte zijn intellectuele arbeid geweest. Daarmee is er dus altijd één 'beginpunt': de originaire rechthebbende ligt vast. Dat biedt duidelijkheid.

1229. Het probleem is natuurlijk de situatie waarin een werknemer in het kader van zijn arbeidsverhouding een werk heeft geschapen. Uiteenlopende opvattingen staan in dat verband tegenover elkaar, zo hebben wij eerder in deze studie gezien.29 In sommige landen wordt de werknemer als originaire rechthebbende aangemerkt30, in andere landen wordt de werkgever als originaire rechthebbende aangemerkt.31 Laatstgenoemde benadering deel ik niet: als gezegd, moet de schepper (in casu dus de werknemer) als originaire rechthebbende worden aangemerkt. Anderzijds lijkt het mij wel redelijk dat, wanneer een werknemer bij de uitoefening van zijn taken zoals omschreven in de arbeidsovereenkomst een werk heeft geschapen voor zijn werkgever, de exploitatierechten komen te liggen bij de werkgever.32 De werknemer wist dan immers tevoren dat hij een taak als schepper zou hebben te vervullen — hij heeft daarmee ingestemd, en hij heeft dat kunnen inbrengen in de onderhandelingen over zijn loon, zodat een vergoeding geacht mag worden in het loon te zijn verdisconteerd. En het is bovendien de werkgever die de mogelijkheden voor de schepping van het werk heeft gecreëerd. Op grond van een en ander zou ik daarom kiezen voor een overgang van rechtswege: het verdrag bepaalt dat de exploitatierechten, direct na hun ontstaan, automatisch overgaan op de werkgever, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen.33

1230. Dit is dus een compromis. Zij die de werkgever als originaire rechthebbende wensen aan te merken, worden daarin niet gevolgd maar zij krijgen materieel gezien goeddeels hun zin. Zij die de werknemer als originaire rechthebbende wensen aan te merken, worden daarin gevolgd maar zij moeten toezien dat, behoudens andersluidende schriftelijke overeenkomst, de exploitatierechten bij hem worden weggenomen. Om de pijn voor deze laatste groep te verzachten zou nog een uitstapregeling (`opt out') kunnen worden toegevoegd. Landen die deze overgang van rechten werkelijk niet kunnen aanvaarden, kunnen daarvan dan gebruik maken. Zij dienen de WIPO daarvan in kennis te stellen, zodat voor iedereen duidelijk wordt voor welke landen de uitzonderingssituatie geldt. De rechtspraktijk weet dan waar zij aan toe is: voor alle landen die niet op deze uitzonderingslijst staan, geldt de hoofdregel (de werkgever is de rechthebbende), en voor de landen die op de uitzonderingslijst staan, zal men in de rechtspraktijk aparte afspraken moeten maken.34 Het is natuurlijk fraaier, zo zal duidelijk zijn, wanneer deze `opt out'-regeling niet nodig is.

1231. Tezamen genomen is daarmee de subject-vraag eenvormig geregeld. De verschillende standpunten in deze kwestie zullen wat water bij de wijn moeten doen. Maar zij krijgen daarvoor wel wat terug: wereldwijde duidelijkheid over de (originaire) rechthebbende.35 Dit een en ander is verwerkt in artikel 2 lid 2, en artikel 8 van het voorstel tot hervorming van de Berner Conventie.