Rb. Rotterdam, 15-12-2021, nr. C/10/616998 / HA ZA 21-356

Het verloop van de procedure blijkt uit:

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2021. Namens Schalekamp is [persoon A] (directeur; hierna: [persoon A] ) verschenen, bijgestaan door mr. Hiemstra. [gedaagde] is verschenen, bijgestaan door mr. Müskens.

De datum van dit vonnis is bepaald op heden.

Schalekamp maakt deel uit van de Schalekamp-Unicum groep die zich bezighoudt met schilder- en straalwerkzaamheden in de industrie. [gedaagde] heeft na meer dan twintig jaar in dienst te zijn geweest bij (rechtsvoorgangers van) Schalekamp, waarvan de laatste tien jaar in de functie van projectleider, op 18 juni 2020 zijn arbeidsovereenkomst opgezegd per 17 juli 2020 en is vervolgens in dienst getreden bij de concurrerende vennootschap DCS Onsite B.V. (hierna: DCS Onsite).

Schalekamp stelt zich op het standpunt, samengevat, dat [gedaagde] dusdoende in strijd heeft gehandeld met goed werknemerschap en met de geheimhoudingsverplichting en andere verplichtingen uit zijn arbeidsovereenkomst en onrechtmatig jegens Schalekamp gehandeld. Schalekamp stelt dat zij hierdoor schade heeft geleden, omdat zij door het handelen van [gedaagde] opdrachten van ADM, Air Liquide en Huntsman is misgelopen. Schalekamp heeft daarom – samengevat weergegeven – gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad:

[gedaagde] heeft tot afwijzing van de vorderingen geconcludeerd en verweer gevoerd. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Eerst zal beoordeeld worden of [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met goed werknemerschap ex artikel 7:611 BW, met zijn geheimhoudingsverplichting of andere verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, dan wel onrechtmatig jegens Schalekamp heeft gehandeld.

Oprichting DCS Onsite

Vaststaat dat [gedaagde] samen met de heer [persoon B] (hierna: [persoon B] ) van Drecht Coating Services B.V. (hierna: DCS) op 24 april 2020, dus tijdens zijn dienstverband bij Schalekamp, een concurrerende vennootschap heeft opgericht, zijnde DCS Onsite (een dochteronderneming van DCS). Volgens Schalekamp had [gedaagde] dit aan haar moeten melden gedurende zijn dienstverband, omdat hij toen nog toegang had tot bedrijfs- en concurrentiegevoelige informatie van Schalekamp. Als Schalekamp hiervan tijdig had geweten dan had zij direct een andere functie gegeven aan [gedaagde] of zelfs zijn arbeidsovereenkomst opgezegd.

Volgens [gedaagde] heeft hij geen (reële) zeggenschap over DCS Onsite, omdat hij niet de bestuurder van deze vennootschap is en slechts 10% van de aandelen bezit. Deze aandelen heeft hij gekregen, omdat hij met DCS Onsite in het kader van zijn aankomende dienstverband een aandelenparticipatie is overeengekomen, in plaats van een winstuitkering. [gedaagde] kan in de loop der jaren meer aandelen kopen tot een maximum van 49%. Hij krijgt dus nooit een meerderheidsbelang. Voorts is volgens [gedaagde] DCS Onsite niet opgericht met het specifieke doel om te concurreren met Schalekamp. DCS Onsite is mede opgericht door [persoon B] , die tevens enig bestuurder en enig (middellijk) aandeelhouder is van DCS. DCS voerde al geruime tijde werkzaamheden uit op eigen terrein en op locatie bij klanten. [persoon B] was al langere tijd – al voordat [gedaagde] in beeld was – voornemens om de werkzaamheden die op locatie plaatsvonden onder te brengen in een aparte B.V., DCS Onsite, aldus [gedaagde] .

De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat een werknemer die niet is gebonden aan een concurrentiebeding na afloop van zijn dienstverband de vrijheid heeft om bij een andere werkgever in dienst te treden dan wel zelf een onderneming (mede) te beginnen. Er kan onder omstandigheden niettemin sprake zijn van onrechtmatige concurrentie (arrest van de Hoge Raad van 9 december 1955, ECLI:NL:HR:1955:47), maar Schalekamp heeft onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat daarvan sprake is. Het enkele oprichten van een besloten vennootschap die als doel heeft hetzelfde soort activiteiten te verrichten als Schalekamp was in de gegeven omstandigheden evenmin onrechtmatig als het voorbereiden en daadwerkelijk solliciteren bij een concurrent zou zijn geweest. Dit zou anders kunnen zijn geweest wanneer DCS Onsite al tijdens het dienstverband van [gedaagde] bij Schalekamp concurrerende activiteiten had verricht, maar niet in geschil is dat daarvan geen sprake is geweest. Het oprichten van DCS Onsite heeft bovendien slechts een aantal maanden voordat [gedaagde] ontslag nam bij DCS Onsite in dienst trad plaatsgevonden, in een tijd met beperkende maatregelen vanwege de coronapandemie. Voorts heeft Schalekamp niet onderbouwd dat [gedaagde] informatie van Schalekamp heeft gebruikt om DCS Onsite op te richten. DCS Onsite is ook mede opgericht door [persoon B] van DCS, die volgens zijn verklaring al langer de wens had om een aparte onderneming op te richten voor de werkzaamheden op locatie. [gedaagde] is bovendien bij DCS Onsite op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden in een vergelijkbare functie als bij Schalekamp en heeft 10% van de aandelen in zijn bezit, waardoor niet is komen vast te staan dat hij (reële) zeggenschap heeft in DCS Onsite. Op grond van al het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat het mede oprichten van DCS Onsite tijdens het dienstverband in strijd was met de arbeidsovereenkomst, in aanmerking genomen dat daarin geen non-concurrentiebeding is opgenomen, in strijd was met goed werknemerschap of anderszins onrechtmatig was jegens Schalekamp.

Wegkapen van klanten

Schalekamp heeft daarnaast gesteld dat [gedaagde] ook klanten van Schalekamp heeft weggekaapt, ADM en Air Liquide, en dat dit onrechtmatig, strijdig met de geheimhoudingsverplichting uit de arbeidsovereenkomst en/of strijdig met goed werknemerschap is. [gedaagde] heeft dit betwist.

- Klant ADM

Klant ADM heeft op 21 juli 2021 de samenwerking met Schalekamp opgezegd en is daarop een nieuwe samenwerking met DCS Onsite aangegaan. Het kan volgens Schalekamp niet anders zijn dan dat [gedaagde] hiervoor heeft gezorgd, omdat deze klant één dag na de laatste werkdag van [gedaagde] de samenwerking heeft opgezegd. Deze veronderstelling van Schalekamp doet, ook als zij op zichzelf niet onbegrijpelijk is, niet af aan de op Schalekamp rustende verplichting om haar stellingen in het licht van het debat van partijen voldoende te onderbouwen. Naar het oordeel van de rechtbank is Schalekamp daarin niet geslaagd.

Daartoe is allereerst van belang dat de heer [persoon C] (hierna: [persoon C] ) van ADM in zijn e-mailbericht van 5 januari 2021 heeft verklaard dat ADM op zoek is gegaan naar een ander bedrijf, omdat ADM niet zat te wachten op bedrijven die haar medewerkers niet betaalden, zoals was gebeurd in het kader van project Kraan 1995. Volgens [persoon C] heeft ADM vervolgens een testcase gedaan bij DCS Onsite nog voor [gedaagde] daar werkte en was die klus goed verlopen. Dát - en niet het achterna willen lopen van een vertegenwoordiger van een bedrijf - vormde de reden om met Schalekamp af te bouwen en met DCS Onsite in zee te gaan, aangezien ADM zaken doet met een bedrijf en niet met een persoon, aldus [persoon C] . De rechtbank heeft geen reden om aan deze verklaring van [persoon C] te twijfelen, mede in aanmerking genomen door [gedaagde] overgelegde whatsapp-berichten van 8 en 9 april 2019 waarin hij – anders dan Schalekamp heeft gesteld – bij Schalekamp melding maakt van klachten over “voor de zoveelste keer” niet nagekomen betalingsafspraken. Daar komt bij dat door Schalekamp evenmin onderbouwd is gesteld dat het [gedaagde] is geweest die ervoor heeft gezorgd dat ADM niet meer met Schalekamp en wel met DCS Onsite wilde samenwerken.

Schalekamp heeft er voorts op gewezen dat [persoon B] heeft verklaard dat DCS Onsite een heel andere kostenstructuur heeft dan Schalekamp en de vraag gesteld hoe hij dit anders kan weten dan doordat [gedaagde] hem ervan op de hoogte heeft gebracht. Nog daargelaten dat een vraag of vermoeden geen onderbouwde stelling is, heeft Schalekamp niet onderbouwd dat die informatie ertoe heeft geleid dat ADM met DCS Onsite in zee is gegaan. [persoon B] heeft immers in dezelfde verklaring ook verklaard dat door die andere kostenstructuur DCS Onsite over het algemeen duurder is dan Schalekamp en dat het voor DCS Onsite niet haalbaar is om onder de prijs van Schalekamp te gaan zitten. Ter zitting heeft [gedaagde] er voorts op gewezen dat DCS Onsite het grotere bedrijf is en daarom meer kosten heeft en dat tussen Schalekamp, het aan Schalekamp gelieerde Unicum en DCS Onsite over en weer werkzaamheden zijn gedaan waarbij prijzen zijn afgesproken. Daar komt nog bij dat [persoon A] ter zitting heeft verklaard dat er een basis kostenstructuur is, maar om commerciële redenen per klant en offerte wordt bekeken of daarvan wordt afgeweken. Al met al acht de rechtbank het enkele en globale verwijzen door [persoon B] naar de kostenstructuur van Schalekamp een te gering aanknopingspunt om er in rechte enig gevolg aan te verbinden.

Schalekamp heeft ten slotte met de verwijzing naar het vertrek van haar werknemer de heer [persoon D] (hierna: [persoon D] ) evenmin onderbouwd dat [gedaagde] ervoor heeft gezorgd dat ADM met DCS Onsite in zee is gegaan. Het volgt niet uit de omstandigheden dat [gedaagde] een e-mailbericht over de verlofdagen van [persoon D] heeft gestuurd en dat de opzegbrieven van [gedaagde] en [persoon D] qua opmaak overeenkomsten vertonen, mede gelet op de daarvoor door [gedaagde] gegeven verklaring dat hij zijn ontslagbrief via whatsapp had gedeeld met collega’s die niet konden geloven dat hij na al die jaren ging vertrekken. [persoon D] heeft bovendien schriftelijke verklaard dat hij uit eigen beweging heeft gesolliciteerd bij DCS Onsite en dat [gedaagde] daarbij niet betrokken is geweest. In het licht van deze gemotiveerde verweren heeft Schalekamp haar stelling dat [gedaagde] ervoor heeft gezorgd dat [persoon D] naar DCS Onsite is gegaan en als gevolg daarvan ADM eveneens, onvoldoende onderbouwd.

- Klant Air Liquide

Wat klant Air Liquide betreft heeft [gedaagde] gewezen op e-mailcorrespondentie van [persoon E] van Air Liquide met de strekking dat Air Liquide altijd meerdere offertes aanvraagt en dat zij DCS Onsite op eigen initiatief heeft benaderd. De enkele stelling van Schalekamp dat zij niet kan controleren of Air Liquide zelf DCS Onsite heeft benaderd, is onvoldoende onderbouwing van haar stelling dat Air Liquide door [gedaagde] bij haar is weggekaapt.

- Tussenconclusie wegkapen van klanten

Het hiervoor overwogene komt erop neer dat Schalekamp onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat [gedaagde] ervoor heeft gezorgd dat de klanten ADM en Air Liquide bij Schalekamp zijn weggegaan, zodat niet aan bewijslevering wordt toegekomen en niet kan niet worden geoordeeld dat [gedaagde] op dit punt in strijd met de arbeidsovereenkomst of met goed werknemerschap of anderszins onrechtmatig jegens Schalekamp heeft gehandeld.

Negatieve informatie verspreiden

[gedaagde] heeft volgens Schalekamp negatieve informatie verstrekt over Schalekamp aan klant Huntsman en hierdoor onrechtmatig gehandeld, dan wel in strijd gehandeld met het geheimhoudingsbeding uit de arbeidsovereenkomst, omdat als gevolg hiervan Huntsman het contract met Schalekamp “on hold” heeft gezet. Volgens Schalekamp heeft [gedaagde] aan Huntsman verkondigd dat Schalekamp heeft gesjoemeld met verflagen. Ter onderbouwing daarvan heeft Schalekamp gewezen op een verklaring van [persoon F] van 16 februari 2021 dat [gedaagde] tegen hem in december 2020 heeft gezegd dat hij bij [persoon G] van Huntsman is geweest en aan deze heeft verteld dat Schalekamp niet conform de vereiste kwaliteitsspecificaties had gewerkt. Ook heeft Schalekamp een verklaring overgelegd van [persoon H] van 12 januari 2021 dat hij van [persoon F] heeft gehoord wat [gedaagde] tegen [persoon G] heeft gezegd en dat hij van schilder [persoon I] heeft gehoord dat [gedaagde] hem heeft gezegd dat hij aan [persoon G] had verteld dat door Schalekamp onder de aflaklaag met goedkopere/restpartijen verf was gewerkt.

[gedaagde] heeft een en ander betwist. Wat de verklaring van [persoon F] betreft: volgens [gedaagde] heeft hij dit nooit tegen [persoon F] gezegd, kent hij [persoon G] niet en heeft [persoon F] een motief om valselijk tegen [gedaagde] te verklaren, omdat DCS Onsite [persoon F] niet in dienst wilde nemen. De verklaring van [persoon H] betreft slechts wat hij van [persoon F] heeft gehoord. Voorts heeft [gedaagde] een e-mailbericht van 6 januari 2021 overgelegd van [persoon J 1] van Huntsman waarin deze verklaart dat Huntsman een onafhankelijke derde een inspectie heeft laten uitvoeren, omdat Schalekamp ondanks verzoek van Huntsman voor 2018, 2019 en deels 2020 geen afnamerapporten heeft kunnen overhandigen van de verfleverancier. Ook heeft [persoon J 1] in zijn e-mailbericht van 14 april 2021 verklaard dat [gedaagde] niet betrokken is geweest bij de beslissing om voor 2021 geen inkooporder te verstrekken aan Schalekamp en dat [persoon G] geen contact heeft gehad met [gedaagde] en hem niet kent.

De rechtbank constateert dat Schalekamp haar stellingname feitelijk overwegend op een verklaring van [persoon F] heeft gebaseerd, nu de verklaring van [persoon H] ten dele daarvan is afgeleid en overigens van horen zeggen is. Schalekamp heeft voorts wezenlijke elementen van hetgeen door [gedaagde] als verweer is aangevoerd onweersproken gelaten: het motief van [persoon F] om valselijk te verklaren, het indertijd niet door Schalekamp hebben kunnen overhandigen van de afnamerapporten van de verfleverancier waarom Huntsman mocht vragen, en de verklaring van [persoon J 1] . Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat Schalekamp haar stellingen dat [gedaagde] zich negatief heeft uitgelaten over Schalekamp, dat dit uitlaten onrechtmatig is geweest, dat daardoor het contract met Huntsman “on hold” is gezet en dat Schalekamp daardoor schade heeft geleden, onvoldoende heeft onderbouwd. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat [persoon A] ter zitting heeft verklaard dat het betreffende contract met Huntsman nog altijd “on hold” staat en dat het werk intussen ook niet door een ander bedrijf, dus ook niet door DCS Onsite, is gedaan.

Dit oordeel wordt niet anders door de omstandigheid dat Schalekamp tijdens de mondelinge behandeling ter nadere onderbouwing van haar stellingname nog heeft gewezen op de brief van 22 december 2020 van haar advocaat aan [gedaagde] , waarin in de derde alinea (waarin het erover gaat dat [gedaagde] bij verschillende opdrachtgevers kwaadspreekt over Schalekamp) de naam van het bedrijf Huntsman niet wordt genoemd, maar waaruit [gedaagde] kennelijk heeft afgeleid dat het om Huntsman ging. Volgens Schalekamp kan [gedaagde] dit alleen weten als hij degene is geweest die tegen Huntsman kwaad heeft gesproken over Schalekamp. [gedaagde] heeft in reactie hierop ter zitting echter verklaard dat hij kort voor de brief van 22 december 2020 een gesprek heeft gehad met de heer [persoon J 2] , werkzaam bij Schalekamp, waarin hij heeft gehoord dat Schalekamp een gesprek met Huntsman had gehad over volgend jaar en dat het er niet goed uitzag, omdat Schalekamp de kwaliteitsrapportages niet op orde had. Ook heeft [gedaagde] voor 15 of 17 december 2020 een gesprek gehad met [persoon F] , die hem vertelde dat Schalekamp niet verder mocht van Huntsman vanwege problemen met de kwaliteitsrapporten. Gelet hierop kon het volgens [gedaagde] niet anders zijn dan dat het in de brief van 22 december 2020 over Huntsman ging en is het niet zo dat hij dit alleen kon weten omdat hij kwaad heeft gesproken over Huntsman. De rechtbank is van oordeel dat, mede gelet op deze verklaring van [gedaagde] , Schalekamp niet gevolgd kan worden in haar stelling dat uit de reactie van [gedaagde] op de brief van 22 december 2020 noodzakelijkerwijze volgt dat hij tegen Huntsman kwaad heeft gesproken over Schalekamp.

Gelet op wat hiervoor is overwogen heeft Schalekamp naar het oordeel van de rechtbank haar stelling dat [gedaagde] zich tegenover Huntsman (of andere klanten) negatief heeft uitgelaten over Schalekamp onvoldoende onderbouwd. Aan bewijslevering wordt derhalve niet toegekomen.

Verklaringen voor recht en schadevergoeding

Het voorgaande betekent dat de gevorderde verklaringen voor recht dat [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met de arbeidsovereenkomst, zich niet als goed werknemer heeft gedragen of anderszins onrechtmatig richting Schalekamp heeft gehandeld, moeten worden afgewezen, evenals, in het verlengde daarvan, de gevorderde schadevergoeding en verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Overzicht commerciële en concurrentiegevoelige informatie

[gedaagde] heeft betwist dat hij nog beschikt over commerciële en concurrentiegevoelige informatie van Schalekamp, zodat volgens hem de gevorderde veroordeling om deze af te geven moet worden afgewezen. De rechtbank is van oordeel dat Schalekamp met de overgelegde productie 14, zijnde een verklaring van NI20 over de laptop van [gedaagde] , onvoldoende heeft onderbouwd dat [gedaagde] (nog) beschikt over commerciële en concurrentiegevoelige informatie van Schalekamp. Uit deze verklaring blijkt weliswaar dat op 6 augustus 2020 de laptop van [gedaagde] leeg was, maar [gedaagde] had deze laptop al op 26 juni 2020 ingeleverd. Onduidelijk is gebleven of deze laptop in de tussenliggende periode gebruikt en leeggehaald is. Bovendien heeft [gedaagde] bestreden dat hij gegevens op deze laptop had staan, want volgens [gedaagde] werkte hij op de server van Schalekamp en stonden daarop alle bestanden die hij gebruikte. Dit is door Schalekamp onvoldoende bestreden, zodat Schalekamp ook om deze reden onvoldoende heeft onderbouwd dat [gedaagde] commerciële en concurrentiegevoelige informatie van Schalekamp onder zich heeft. Voor zover [gedaagde] nog zakelijke correspondentie in zijn bezit heeft, volgens [gedaagde] omdat hij deze in de bcc naar zichzelf gemaild heeft, volgt ook daaruit niet dat [gedaagde] beschikt over commerciële en concurrentiegevoelige informatie van Schalekamp. De vordering tot afgifte daarvan wordt derhalve afgewezen.

Negatieve uitspraken

De vordering om [gedaagde] te gelasten zich niet meer negatief uit te laten over Schalekamp, haar groepsvennootschappen, bestuurders en werknemers wordt afgewezen, omdat gelet op wat hiervoor is overwogen niet is komen vast te staan dat [gedaagde] zich negatief heeft uitgelaten of dreigt uit te laten over Schalekamp of aan haar gelieerde partijen en dat dit bovendien onrechtmatige negatieve uitlatingen betreft.

Proceskosten

Schalekamp is de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij in de proceskosten wordt veroordeeld. De apart gevorderde wettelijke rente en nakosten zijn eveneens toewijsbaar.

De rechtbank

wijst de vorderingen van Schalekamp af;

veroordeelt Schalekamp in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 3.540,- aan salaris voor de gemachtigde (2 punten met een waarde van € 1.770,- per punt), te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW ingaande veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening, en indien Schalekamp niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, begroot op € 163,- aan nasalaris. Indien daarna betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, dient het bedrag aan nasalaris nog te worden verhoogd met de kosten van betekening. Ook is Schalekamp de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over al deze bedragen aan proceskosten verschuldigd vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. dr. P.G.J. van den Berg en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2021.

3120