Rb. Den Haag, 10-05-2022, nr. AWB - 20 , 6189

Rechtbank DEN HAAG

Team belastingrecht

zaaknummer: SGR 20/6189

uitspraak van de meervoudige kamer van 10 mei 2022 in de zaak tussen

[eiseres] BV, gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. L.K. Tsui),

en

de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 31 december 2014 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd, alsmede een verzuimboete en een vergrijpboete. Tevens is aan eiseres belastingrente in rekening gebracht.

Bij uitspraak op bezwaar van 4 september 2020 heeft verweerder de naheffingsaanslag, de verzuimboete en de belastingrente verminderd en de vergrijpboete gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 maart 2022.

Namens eiseres is verschenen [A] bijgestaan door de gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. [B] en mr. [C] . Ter zitting zijn tevens behandeld de beroepen van eiseres met de zaaknummers SGR 20/6185 tot en met

SGR 20/6188.

Overwegingen

Feiten

1. Eiseres is ondernemer voor de omzetbelasting. Zij is opgericht op 26 februari 2013. Enig aandeelhouder is [A] (de aandeelhouder). De activiteiten van eiseres bestaan uit:

- het afsluiten van contracten tussen klanten en providers van telecomdiensten;

- verkoop van mobiele telefoons, tablets, laptops en accessoires.

2. In 2017 is bij eiseres een boekenonderzoek ingesteld. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2013 tot en met 31 december 2014 en van de aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2013 en 2014. De bevindingen zijn neergelegd in een controlerapport waarvan een kopie tot de gedingstukken behoort.

3. Voor zover hier van belang is tijdens het boekenonderzoek geconstateerd dat in de administratie van eiseres op 1 juli 2013 de aankoop van een winkelinventaris voor een bedrag van € 90.750 (inclusief € 15.750 aan omzetbelasting) is geboekt. In de administratie zijn voor deze aankoop verschillende facturen aangetroffen. Het betreft:

- een factuur van [B.V. 1] BV met datum 7/1/2013;

- een factuur van [B.V. 1] BV met datum 1/7/2013;

- een creditfactuur van [B.V. 1] BV met datum 7/3/2013;

- een factuur van [B.V. 3] BV met datum 7/5/2013.

4. Eiseres heeft in haar aangifte omzetbelasting voor 2013 het bedrag van € 15.750 aan omzetbelasting ter zake van de aankoop van de winkelinventaris in aftrek gebracht. In het controlerapport wordt hieromtrent het volgende vermeld:

“In haar mail van 11-10-2017 geeft [de aandeelhouder] aan dat de factuur van [B.V. 3] BV de juiste is. In haar mail van 13-01-2018 geeft zij aan dat de “Factuur van [B.V. 2] B.V. 7-1-2013” en “Factuur van [B.V. 2] B.V. 01-07-2013” identieke facturen zijn van 1 juli 2013 van [B.V. 1] B.V.. Een factuur is met de Engelse datumweergave afgedrukt en de andere is met de Nederlandse datumweergave. Daarom is de omschrijving en bedrag exact hetzelfde. “Creditfactuur van [B.V. 2] B.V. van 7-3-2013” is de creditfactuur van [B.V. 1] B.V. van 3 juli 2013. Deze factuur is met Engelse datumweergave afgedrukt.

[Aandeelhouder] heeft mij kopieën van kwitanties gestuurd waaruit blijkt dat er deelbetalingen van 3 x € 25.000 en 1 x € 15.750 zijn gedaan en waarop staat dat nu de volledige koopsom voldaan is.

De deelbetalingen zijn schijnbaar contant gedaan.

Op de vraag om bescheiden waaruit blijkt waar de gelden vandaan komen die contant betaald zijn heeft [aandeelhouder] in haar mail van 13-1-2018 het volgende verklaard:

“Geld heb ik gekregen toen ik ging verloven en het feest van toen mijn dochter 1 maand oud was. Voor beide gebeurtenissen hebben we een groot Chinees feest gegeven waarbij gasten gemiddeld 500 euro per gezin hebben gegeven. De administratie van de ontvangsten heeft mijn ex. Ik heb alleen maar foto’s van deze feesten.”

Standpunt belastingdienst

Gezien de feiten en omstandigheden is het volstrekt ongeloofwaardig dat er een overname van inventaris is geweest ad € 90.750 inclusief OB.

Als gevolg hiervan stel ik dat er geen overname van inventaris ad € 75.000 exclusief OB is geweest. Er kan dan niet afgeschreven worden.

(…)

Correctie OB 2013: € 15.750”

5. Met dagtekening 31 oktober 2018 is aan eiseres de naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd. In deze naheffingsaanslag is onder meer de voormelde correctie van € 15.750 begrepen. Ter zake van deze correctie is aan eiseres een vergrijpboete van 50% opgelegd wegens (voorwaardelijk) opzet.

7. Eiseres stelt dat zij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de winkelinventaris heeft gekocht. De factuur van [B.V. 3] BV is de juiste factuur en deze voldoet aan de vereisten voor aftrek van omzetbelasting. Eiseres kon en mocht er vanuit gaan dat [B.V. 3] BV de eigenaar was van de inventaris. [B.V. 3] BV heeft ook verklaard dat het factuurbedrag in delen is ontvangen. Dat er sprake is geweest van een familierelatie tussen de aandeelhouder en de aandeelhouder van [B.V. 3] BV kan geen reden zijn om aan te nemen dat er niet daadwerkelijk een prestatie heeft plaatsgevonden. Verweerder heeft in feite ook impliciet erkend dat de winkelinventaris is betaald doordat hij voor de inkomstenbelasting over de rekening-courantschuld van € 90.000 van eiseres aan de aandeelhouder rente heeft berekend. Verder heeft eiseres ter zitting verklaard dat zij zich onheus bejegend voelde tijdens het hoorgesprek en gesteld dat de redelijke termijn is overschreden.

8. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de aftrek van € 15.750 aan omzetbelasting ter zake van de aankoop van een winkelinventaris terecht is gecorrigeerd. Primair voert hij daartoe aan dat niet aannemelijk is geworden dat eiseres daadwerkelijk een winkelinventaris heeft overgenomen. Subsidiair voert verweerder aan dat er formele gebreken kleven aan de factuur van [B.V. 3] BV en dat het niet gaat om lichte gebreken waaraan voorbij kan worden gegaan. Verder stelt verweerder dat terecht belastingrente aan eiseres in rekening is gebracht en dat terecht aan haar een vergrijpboete is opgelegd. Eiseres moet zich ervan bewust zijn geweest dat er geen daadwerkelijke inkoop van een inventaris heeft plaatsgevonden. Door desondanks hiervoor aftrek van voorbelasting te claimen, heeft eiseres doelbewust het risico genomen dat te weinig omzetbelasting zou worden betaald. Subsidiair is sprake van grove schuld van eiseres en dient de boete te worden gematigd tot 25%.

Beoordeling van het geschil

De correctie aftrek van voorbelasting

9. De bewijslast voor het recht op aftrek van voorbelasting rust op eiseres. Zij kan daartoe in beginsel volstaan met het overleggen van een factuur afkomstig van een andere ondernemer voor aan haar verrichtte leveringen dan wel diensten (artikel 2 en artikel 15, eerste lid, letter a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB)).

10. Eiseres heeft een factuur van [B.V. 3] BV overgelegd van 5 juli 2013 voor de overname van een winkelinventaris voor een bedrag van in totaal € 90.750 (inclusief € 15.750 omzetbelasting). In beginsel heeft zij aldus recht op aftrek van voorbelasting.

Verweerder heeft evenwel met hetgeen hij heeft gesteld en de stukken die hij heeft overgelegd dusdanig twijfel gezaaid over de vraag of aan deze factuur daadwerkelijk economische prestaties ten grondslag liggen dat van eiseres nader bewijs mag worden gevraagd. De rechtbank neemt hierbij het volgende in aanmerking.

11. Ter zake van de overname van de inventaris zijn verschillende facturen aangetroffen in de administratie van eiseres zonder dat daarvoor een goede verklaring is. In de brief van 19 maart 2018 van eiseres aan de controleambtenaar wordt gesteld dat na annulering van de eerste aankoop is besloten de meubels van een ander bedrijf over te nemen, maar dit valt niet te rijmen met de verklaring ter zitting dat de overgenomen inventaris al in de winkel aan de Leyweg stond en dat deze werd gebruikt door de vorige exploitant van de winkel.

12. Verder is niet duidelijk door wie de kwitanties zijn opgemaakt en ondertekend. De rechtbank merkt daarbij op dat de kwitanties zijn opgemaakt op papier met het logo van [eiseres] en ook bij de handtekening dat logo is afgedrukt. Eiseres heeft ter zitting desgevraagd geen informatie kunnen geven over deze kwitanties. Ook de schriftelijke verklaring met dagtekening 5 februari 2020 van B. Guo, ten tijde van de overname van de winkelinventaris bestuurder van [B.V. 3] BV, werpt geen nader licht op de kwitanties. Uit deze verklaring blijkt niet door wie en wanneer de kwitanties zijn opgemaakt en ondertekend.

13. Uit de stukken blijkt dat [B.V. 4] BV de inventaris in 2009 heeft aangeschaft. In de koopovereenkomst wordt weliswaar vermeld dat de inventaris door [B.V. 3] BV is verkregen van [B.V. 4] BV, maar verweerder heeft onweersproken verklaard dat in de administraties van [B.V. 4] BV en [B.V. 3] BV daarvan niets is terug te vinden.

14. De factuur van [B.V. 3] BV heeft als datum 5 juli 2013. Volgens de kwitanties zouden op respectievelijk 1 mei 2013, 5 juni 2013 en 3 juli 2013 reeds deelbetalingen zijn gedaan van elk € 25.000. Opmerkelijk is dat op de factuur niet wordt vermeld dat deze deelbetalingen zijn gedaan en wordt verzocht het volledige factuurbedrag over te maken op een specifieke bankrekening.

15. Eiseres heeft geen aanvullend bewijs geleverd op grond waarvan kan worden geoordeeld dat zij daadwerkelijk een winkelinventaris heeft overgenomen voor een bedrag van € 90.750 (inclusief omzetbelasting). De aftrek omzetbelasting van € 15.750 ter zake van de inkoop van een winkelinventaris is daarom terecht gecorrigeerd.

De vergrijpboete

16. Ingevolge artikel 67f, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr), kan aan de belastingplichtige een vergrijpboete worden opgelegd indien het aan diens opzet of grove schuld is te wijten dat omzetbelasting niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald. Verweerder heeft een vergrijpboete opgelegd, omdat - naar hij stelt - sprake is van opzet. De bewijslast voor de aanwezigheid van (voorwaardelijke) opzet rust op verweerder.

17. Verweerder heeft daartoe aangevoerd dat eiseres wist dat er sprake was van een gefingeerde inkoop. Door desondanks aftrek van omzetbelasting te claimen voor deze gefingeerde inkoop, heeft eiseres doelbewust het risico genomen dat te weinig omzetbelasting zou worden betaald of dat er niet, dan wel te laat zou worden betaald.

18. Het enkele feit dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij een winkelinventaris heeft overgenomen voor een bedrag van € 90.750 (inclusief omzetbelasting), is onvoldoende om bewezen te achten dat er sprake is van een gefingeerde inkoop. Aldus is verweerder niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat er sprake is van (voorwaardelijk) opzet of grove schuld. De vergrijpboete kan daarom niet in stand blijven.

19. Eiseres heeft verder verklaard dat zij zich zeer onheus bejegend heeft gevoeld tijdens het hoorgesprek en dat zij het gevoel heeft als fraudeur te worden beschouwd. Ook tijdens het hoorgesprek van 15 oktober 2019 en in haar schriftelijke reactie op het verslag daarvan heeft eiseres vermeld zich geïntimideerd en bedreigd te hebben gevoeld. Dat dit gesprek op die manier is verlopen is voor eiseres erg vervelend, ook verweerder heeft dat ter zitting erkend. Dit brengt echter niet mee dat de naheffingsaanslag zou moeten worden verminderd of vernietigd.

De belastingrente

20. Tegen de in rekening gebrachte belastingrente heeft eiseres geen afzonderlijke gronden aangevoerd. Gesteld noch gebleken is dat de belastingrente naar een onjuist bedrag of in strijd met enige regel van geschreven of ongeschreven recht in rekening is gebracht.

De redelijke termijn

21. Eiseres heeft ter zitting gesteld dat de redelijke termijn is overschreden. De rechtbank heeft dit opgevat als een verzoek om toekenning van een vergoeding voor immateriële schade. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Daarbij geldt dat de behandeling van het bezwaar ten hoogste een half jaar en de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar mag duren. De termijn vangt aan op het moment waarop verweerder het bezwaarschrift ontvangt. Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per halfjaar dat die termijn is overschreden, waarbij ter bepaling van de totale vergoeding de geconstateerde overschrijding naar boven wordt afgerond.

22. Het bezwaarschrift is door verweerder ontvangen op 16 november 2018. Nu de rechtbank uitspraak doet op 10 mei 2022, heeft de behandeling van bezwaar en beroep in totaal drie jaar en, naar boven afgerond, zes maanden geduurd. De rechtbank ziet aanleiding om de termijn van twee jaar die als uitgangspunt dient voor de redelijke termijn in de bezwaar- en beroepsfase als gevolg van de coronacrisis te verlengen met vier maanden (Gerechtshof Den Haag 22 maart 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:490). De redelijke termijn is dan overschreden met één jaar en twee maanden. Eiseres heeft daarom recht op een vergoeding van immateriële schade van € 1.500. Gelet op het tijdsverloop tussen de ontvangst van het bezwaarschrift en de uitspraak op bezwaar van 4 september 2020 komt de termijnoverschrijding geheel voor rekening van verweerder.

Slotsom

23. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep gegrond te worden verklaard voor zover het betrekking heeft op de vergrijpboete en dient het beroep voor het overige

ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

24. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. De rechtbank stelt de vergoeding op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759, en een wegingsfactor 1). De gemachtigde heeft in de bezwaarfase geen proceshandelingen verricht waarvoor proceskosten kunnen worden vergoed.

25. Aan eiseres is ter zake van de indiening van dit beroep geen griffierecht in rekening gebracht.

Beslissing

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Kouwenhoven, voorzitter, en mr. G.J. Ebbeling en

mr. K.G. Scholten, leden, in aanwezigheid van mr. W.M.M.A. van der Vegt, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2022.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht), Postbus 20302,

2500 EH Den Haag.

Bij besluit van 17 december 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiser voor een machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv) afgewezen.

Bij besluit van 8 juli 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft per Skypeverbinding plaatsgevonden op 1 juni 2021. Referent is verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van eiser. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Waar gaat deze zaak over?

1. Eiser is geboren op [geboortedag] 1932 en heeft de Afghaanse nationaliteit. Op5 september 2018 heeft [referent] (referent) ten behoeve van eiser een aanvraag ingediend voor een mvv voor het doel ‘Verblijf als familie- of gezinslid bij [referent] ’.

2. Bij het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag van eiser afgewezen omdat eisers identiteit en de familierechtelijke relatie tussen eiser en referent niet zijn komen vast te staan.

Bij het bestreden besluit wordt eiser niet langer tegengeworpen dat hij zijn identiteit niet heeft aangetoond. Verweerder heeft de afwijzing van de aanvraag echter gehandhaafd omdat niet is gebleken dat tussen de vader van referent en eiser sprake is van een meer dan gebruikelijke afhankelijkheidsrelatie, wat maakt dat geen sprake is van familieleven als bedoeld in artikel 8 van het EVRM1.. Tussen eiser en referent is wel sprake van hechte persoonlijke banden en dus van familieleven in de zin van artikel 8 van het EVRM. De belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM valt echter uit in het nadeel van eiser. Verweerder ziet geen aanleiding om wegens bijzondere omstandigheden op grond van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) af te wijken van de beleidsregels.

Wat vinden eiser en verweerder in beroep?

3. Eiser is het niet eens met het bestreden besluit en voert aan dat het besluit niet zorgvuldig is voorbereid en niet daadkrachtig is gemotiveerd. Verweerder heeft ten onrechte gesteld dat er geen objectieve belemmering is om het familieleven in Iran uit te oefenen. Eiser verwijst daarbij naar het Algemeen Ambtsbericht Iran 2019, een bericht op de Amerikaanse nieuwssite Voice of America en verschillende krantenartikelen. Ook is eiser op de hoorzitting noch daarna in de gelegenheid gesteld om op deze nieuwe afwijzingsgrond te reageren. Verweerder hanteert bovendien een onjuist toetsingskader door te stellen dat de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM enkel in het voordeel van eiser uitvalt indien sprake is van ‘uitzonderlijke omstandigheden’. Verweerder heeft in de belangenafweging onvoldoende rekening gehouden met andere omstandigheden, zoals bijvoorbeeld subjectieve belemmeringen. Verweerder hecht teveel belang aan de vraag of de eiser exclusief afhankelijk van zijn zoon is bij de beoordeling of sprake is van ‘meer dan gebruikelijke afhankelijkheid’ tussen eiser en zijn zoon. Dit terwijl in de jurisprudentie van het EHRM2.over het bestaan van gezinsleven sterk de nadruk ligt op de feitelijke situatie. Bovendien volgt uit recente jurisprudentie3.dat geen enkele relevantie toekomt aan de mogelijkheid om de mantelzorg in het land van herkomst van professionele zorgaanbieders te krijgen. Tenslotte is het opmerkelijk dat verweerder prioriteit lijkt te geven aan de beoordeling of tussen eiser en zijn zoon sprake is van familieleven en concludeert dat dat niet het geval is, maar verweerder wel aanneemt dat sprake is van familieleven tussen eiser en referent.

4. Verweerder handhaaft zijn standpunt in beroep. Er is in het bestreden besluit een nieuwe afwijzingsgrond gebruikt. Indien de rechtbank van oordeel is dat eiser ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld om daarop te reageren, vraagt verweerder om de rechtsgevolgen in stand te laten. Verweerder heeft wel het juiste toetsingskader gebruikt voor de belangenafweging. Alle relevante feiten en omstandigheden zijn meegewogen in de belangenafweging, maar die zijn onvoldoende om een positieve verplichting op grond van artikel 8 van het EVRM aan te nemen tussen eiser en referent. Verder is er geen sprake van prioriteit tussen de zoon van eiser en referent. Verweerder heeft slechts in het kader van de volledigheid ook ambtshalve getoetst of sprake was van beschermenswaardig familieleven tussen eiser en zijn zoon.

Wat is het oordeel van de rechtbank?

8 EVRM en de belangenafweging eiser en referent

5. Niet in geschil is dat tussen eiser en referent sprake is van zodanige hechte persoonlijke banden dat er bij eiser en referent sprake is van familieleven als bedoeld in artikel 8 van het EVRM. De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of verweerder zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM in het nadeel van eiser uitvalt en de weigering van de verblijfsvergunning daarom niet in strijd is met artikel 8 van het EVRM.

Uit vaste rechtspraak van het EHRM4., en de Afdeling5.volgt dat bij de belangenafweging in het kader van het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven dan wel privéleven een ‘fair balance' moet worden gevonden tussen het belang van de vreemdeling enerzijds en het Nederlands algemeen belang dat is gediend bij het voeren van een restrictief toelatingsbeleid anderzijds. Daarbij moeten alle voor die belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar worden betrokken. De rechtbank moet beoordelen of verweerder alle relevante feiten en omstandigheden in zijn belangenafweging heeft betrokken en, indien dat het geval is, of verweerder zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat die afweging heeft geresulteerd in een ‘fair balance’ als hiervoor bedoeld. Deze maatstaf impliceert dat de toetsing door de rechtbank enigszins terughoudend moet zijn.

De rechtbank is van oordeel, enigszins terughoudend toetsend, dat verweerder niet alle relevante feiten en omstandigheden kenbaar bij de belangenafweging heeft betrokken. Verweerder heeft in de belangenafweging weliswaar meegenomen dat eiser en referent gedurende het hele leven van referent hebben samengewoond in Afghanistan en dat eiser emotioneel afhankelijk is referent. Verweerder heeft echter niet kenbaar betrokken dat de reden voor de doorbreking van dit gezinsleven in Afghanistan de aanslag op de vrouw van eiser, de oma van referent, is geweest. Bij deze aanslag is de vrouw van eiser gedood en zijn de familieleden tijdens hun vlucht naar Iran van elkaar gescheiden. Referent heeft op grond van deze aanslag een asielvergunning in Nederland gekregen. Ook de ouders van referent hebben hierdoor, door middel van nareis, een asielvergunning gekregen. Eiser is nu als enige van het gezin achtergebleven in Iran, terwijl er juist door de dood van zijn vrouw een bijzondere afhankelijke en emotionele band bestaat tussen eiser en referent. Verweerder heeft dit onvoldoende kenbaar betrokken in zijn belangenafweging.

Daarnaast heeft verweerder onvoldoende kenbaar de kwetsbare positie van eiser betrokken bij zijn belangenafweging. Eiser was ten tijde van het bestreden besluit ruim 88 jaar oud en kampt met psychische en fysiek medische problematiek. Uit de door eiser overgelegde medische stukken blijkt dat eiser lijdt aan een hoge bloeddruk, slechthorendheid, een hartaandoening en een oogaandoening. Eiser staat daarnaast onder behandeling van een psycholoog voor een depressie, slapeloosheid, lusteloosheid en een slechte eetlust. Uit de verklaring van de psycholoog komt naar voren dat eiser in een zeer slechte financiële situatie verkeert, dat hij fysiek erg zwak is, speciale zorg nodig heeft en slecht ziet en hoort. Eiser heeft daarom dagelijks hulp nodig met douchen, het innemen van medicijnen en soms met eten. Weliswaar kan op afstand contact worden gehouden met eiser via de telefoon, maar zoals referent op zitting heeft verklaard gaat dat erg moeizaam. Eiser hoort immers erg slecht en kan daarnaast zelf geen telefoon hanteren, zodat referent en zijn familie ook nog eens afhankelijk zijn van de vriend van de familie waar eiser verblijft om met hem te kunnen bellen.

Dat er geen objectieve belemmering zou zijn om het gezinsleven in Iran uit te oefenen is, wat daar verder ook van zij, naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om tot een ander oordeel te komen over de gemaakte belangenafweging, gelet op de door referent naar voren gebrachte wereldwijde coronabeperkingen die ook van invloed zijn op het reizen naar Iran. Referent heeft onbetwist verklaard dat het voor hem momenteel feitelijk niet mogelijk is om naar Iran te reizen om eiser te bezoeken. Dat dit slechts een tijdelijke situatie is, doet hier niet aan af gezien de zeer hoge leeftijd van eiser en zijn slechte medische conditie.

Voorts heeft verweerder niet kenbaar betrokken dat eiser illegaal in Iran verblijft en dat hij heeft onderbouwd dat illegalen zomaar uitgezet kunnen worden naar Afghanistan. Eiser leeft naar eigen zeggen hierdoor continu in angst en durft zijn woning niet uit. Gelet op het vorenstaande kan niet zonder meer worden geoordeeld dat sprake is van een ‘fair balance’ in de belangenafweging van verweerder. Het bestreden besluit berust dan ook niet op een deugdelijke motivering.

Hoorplicht

6. De rechtbank is daarnaast van oordeel dat verweerder zijn hoorplicht heeft geschonden. In het primaire besluit heeft verweerder een andere afwijzingsgrond gehanteerd dan in het bestreden besluit. Er was in het primaire besluit immers nog geen belangenafweging verricht in het kader van artikel 8 van het EVRM. Verweerder had eiser dan ook eerst in de gelegenheid moeten stellen om zijn standpunt naar voren te brengen nu geen sprake was van een kennelijk ongegrond bezwaar. Dat heeft verweerder niet gedaan. Ook hierom is het beroep gegrond.

Conclusie

7. Gelet op het voorgaande, is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een motiveringsgebrek en schending van de hoorplicht. Het bestreden besluit is daarom genomen in strijd is met de artikelen 3:2, 3:46 en 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Op grond van jurisprudentie van de Afdeling is het aan verweerder om de belangenafweging in het kader van artikel 8 EVRM te maken en kan de rechtbank alleen enigszins terughoudend toetsen of verweerder zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat aan het belang van de Staat meer gewicht toekomt. De rechtbank kan daar niet een zelfstandig oordeel over geven en zal daarom niet zelfstandig in de zaak voorzien. Gelet op wat hiervoor is geoordeeld, zal verweerder de belangenafweging in ieder geval opnieuw moeten maken, met inachtneming van deze uitspraak. Verweerder krijgt hiervoor zes weken de tijd. De termijn gaat lopen zodra deze uitspraak is verzonden.

8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.496,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde van € 748,- per punt en wegingsfactor 1).

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak.

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 178,- aan eiser te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.496,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.D. Gunster, rechter, in aanwezigheid vanmr. F.E.J. Valk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2021.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.