HR, 03-04-2020, nr. 19/00249

Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 19/00249 naar aanleiding van het beroep in cassatie van [X] B.V. te [Z] , belanghebbende, tegen de uitspraak van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof) van 6 december 2018 met nummer 18/00105.1.

De Inspecteur heeft van belanghebbende belasting van personenauto’s en motorrijwielen (hierna: bpm) nageheven in verband met de invoer vanuit een andere EU-lidstaat van een Maserati Gran Cabrio 4.7 die voor het eerst in een andere EU-lidstaat is toegelaten op 6 augustus 2010. Voor de auto is een typegoedkeuring verleend op basis waarvan de CO2-uitstoot 358 gram per kilometer is.

De mate van CO2-uitstoot is sinds 2008 van invloed op het bedrag van de verschuldigde, bpm (hoe meer CO2-uitstoot, des te meer bpm). Het voorliggende geschil gaat over de vraag of belastingplichtigen de voor de heffing van bpm in aanmerking te nemen CO2-uitstoot van de auto desgewenst ook aan de hand van de zogenoemde Scandinavische rekenmethode mogen bepalen als dat gunstiger is dan de uitstootwaarde conform de typegoedkeuring. Belanghebbende stelt van wel, omdat anders strijd zou ontstaan met het non-discriminatiegebod ingevolge artikel 110 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VwEU).

In artikel 6a van de Uitvoeringsregeling bpm 1992 is evenwel een vaste hiërarchie van bewijsmiddelen voorgeschreven betreffende de CO2-uitstoot van een auto: de Europese typegoedkeuring of een certificaat van overeenstemming, als die er niet is de individuele goedkeuring door de RDW, als die er niet is een individuele keuring door bijvoorbeeld TNO of anders een buitenlandse goedkeuring van de auto waaruit de CO2-uitstoot blijkt. Aan die bewijsmiddelen kunnen uiteenlopende methoden ter vaststelling van die CO2-uitstoot ten grondslag liggen. Die methoden kunnen een daadwerkelijke keuring behelzen, maar in het geval van de Scandinavische rekenmethode betreft het een betrekkelijk eenvoudige rekensom. Als geen van de genoemde bewijsmiddelen voorhanden is, dan wordt een in artikel 9 van de Wet bpm 1992 vermelde terugvalwaarde als CO2-uitstoot in aanmerking genomen.

De CO2-uitstoot van een auto is in principe een objectief gegeven, maar de gevonden waarde in grammen per kilometer zal verschillen naar gelang de methode van bepaling van die uitstoot en de uitgangspunten die daarbij worden gehanteerd. Aldus kunnen de verschillende methoden ter vaststelling van de CO2-uitstoot bij technisch identieke auto’s tot verschillende uitkomsten leiden. Dat werkt in de systematiek van de Wet bpm 1992 door in de verschuldigde bpm, zodat het van de CO2-uitstoot afhankelijke deel voor twee technisch identieke auto’s, minst genomen in theorie, uiteen kan lopen zonder daadwerkelijk bestaande verschillen in CO2-uitstoot. Als dat zich voordoet is het optredende verschil in verschuldigde bpm niet het gevolg van daadwerkelijk bestaande verschillen in CO2-uitstoot.

Artikel 110 van het VwEU behelst een verbod op discriminatie van producten afkomstig uit andere EU-lidstaten. Dat artikel komt in casu in beeld omdat het, gezien de diverse meetmethoden, niet uitgesloten is dat de voor een ingevoerd gebruikt voertuig voor de heffing van bpm in aanmerking te nemen CO2-uitstoot meer beloopt dan de CO2-uitstoot die in aanmerking is genomen voor technisch (vrijwel) identieke voertuigen die zich al op de Nederlandse markt bevinden. Belanghebbende stelt om die reden, ter voorkoming van (eventuele) discriminatie, de Scandinavische rekenmethode te mogen toepassen, die zou leiden tot een CO2-uitstoot van 325 gram per kilometer, in plaats van de 358 gram per kilometer conform de typegoedkeuring.

Min of meer vergelijkbare problematiek speelt in de zaak met nummer 18/01389, waarin ik heden eveneens een conclusie neem. Voor een uitgebreidere beschouwing over de toepasselijke nationale wet- en regelgeving, de te maken vergelijkingen in het kader van artikel 110 van het VwEU en de Scandinavische rekenmethode wil ik hier verwijzen naar die conclusie.

Deze conclusie vervolgt in onderdeel 2 met een weergave van de vastgestelde feiten en het geding in feitelijke instanties en in onderdeel 3 met een bespreking van het geding in cassatie. In onderdeel 4 worden de door belanghebbende aangevoerde klachten beoordeeld; met conclusie in onderdeel 5.2.

De feiten voor zover in cassatie van belang

Belanghebbende heeft op 17 november 2014 een bedrag van € 14.824 aan bpm op aangifte voldaan in verband met de registratie van een Maserati Gran Cabrio 4.7. Deze auto heeft als datum van eerste toelating 6 augustus 2010 en is afkomstig uit een andere EU-lidstaat. Volgens de typegoedkeuring die voor de auto verleend is, bedraag de CO2-uitstoot 358 gram per kilometer.

De Inspecteur heeft op 11 december 2015 een naheffingsaanslag van € 5.781 opgelegd, met een beschikking belastingrente. Daarbij is hij uitgegaan van een CO2-uitstoot van 358 gram per kilometer.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant3.

De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard en de naheffingsaanslag tot € 4.234 verminderd. Dit houdt verband met een extra leeftijdskorting waartoe de Inspecteur in zijn verweerschrift al had geconcludeerd en een hogere historische nieuwprijs van de auto dan de Inspecteur tot uitgangspunt had genomen bij het opleggen van de naheffingsaanslag. Beide resulteren in een hogere vermindering van de bruto bpm. Dat is verder niet in geschil.

De Rechtbank heeft belanghebbende niet gevolgd in haar standpunt dat de CO2-uitstoot aan de hand van de Scandinavische rekenmethode mag worden bepaald, wat zou uitkomen op 325 gram per kilometer. Evenmin heeft de Rechtbank aanleiding gezien de CO2-uitstoot op grond van artikel 9, lid 11, van de Wet bpm 1992 (tekst 2014) op 350 gram per kilometer vast te stellen. Ten slotte heeft de Rechtbank het standpunt van belanghebbende afgewezen met betrekking tot de in aanmerking te nemen handelsinkoopwaarde en – wat wordt genoemd – dealersituatiebijstelling.

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Ook bij het Hof heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat de CO2-uitstoot van de auto op basis van de Scandinavische rekenmethode op 325 gram per kilometer dient te worden vastgesteld en anders op grond van artikel 9, lid 11, van de Wet bpm op 350 gram per kilometer. Zij heeft daarbij betoogd dat, blijkens een door haar overgelegd overzicht, in Nederland één andere Maserati Gran Coupé 4.7 rondrijdt waarvoor de CO2-uitstoot op 325 gram per kilometer is vastgesteld, welke auto op 28 mei 2018 in Nederland is geregistreerd.

Naar het oordeel van het Hof kan de Scandinavische rekenmethode in dit geval geen toepassing vinden, omdat die methode slechts geldt als voor een auto geen typegoedkeuring is verleend, geen certificaat van overeenstemming is afgegeven en ook geen individuele typegoedkeuring is verleend. In dit geval is een typegoedkeuring verleend. Het Hof heeft ervan afgezien prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU voor te leggen over de uitleg van de Scandinavische rekenmethode.

Belanghebbendes beroep op het overgelegde overzicht slaagt evenmin, omdat daarop geen referentieauto’s zijn vermeld met een lagere CO2-uitstoot dan 358 gram per kilometer die waren ingevoerd op of voor de datum van registratie van haar auto in het kentekenregister. Op grond van artikel 110 van het VwEU hoeft geen rekening te worden gehouden met later ingevoerde auto’s, in welk kader het Hof verwijst naar het arrest in de zaak X, waarin het Hof van Justitie overweegt over ‘gelijksoortige reeds op het nationale grondgebied geregistreerde tweedehands voertuigen’.4.De theoretische kans dat auto’s op de nationale markt zouden kunnen verkeren waarvoor de CO2-uitstoot lager is vastgesteld, acht het Hof onvoldoende voor een geslaagd beroep op artikel 110 van het VwEU. Daarop strandt ook het beroep op het toepassen van de CO2-uitstootwaarde van 350 gram per kilometer uit artikel 9, lid 11, van de Wet bpm 1992.

Voorts is het Hof gekomen tot afwijzing van diverse betogen van belanghebbende die erop neerkomen dat de handelsinkoopwaarde lager dient te worden vastgesteld, althans dat een hogere percentuele afschrijving in aanmerking dient te worden genomen.

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

De klacht in het beroepschrift in cassatie behelst dat artikel 110 van het VwEU is geschonden doordat het Hof de berekening van de verschuldigde bpm uitgaande van 358 gram CO2-uitstoot per kilometer in stand heeft gelaten en niet is uitgegaan van een CO2-uitstoot van 325 gram per kilometer. Tot die laatste waarde zou de door belanghebbende voorgestane Scandinavische rekenmethode leiden. Ook is dat de voor een andere, in 2018 in Nederland geregistreerde, Maserati in aanmerking genomen waarde.

Het verweer van de Staatssecretaris is met name dat de beoordeling in het kader van artikel 110 van het VwEU (slechts) een vergelijking met daadwerkelijk op de nationale markt aanwezige vergelijkbare voertuigen behelst op het tijdstip van registratie.

Wat er ook zij van belanghebbendes betoog strekkende tot berekening van de CO2-uitstoot van de auto volgens de Scandinavische rekenmethode, het kan mijns inziens vanwege het ontbreken van de nodige feitelijke grondslag nergens toe leiden. In onderdeel 6 van de conclusie in zaak 18/01389 is besproken dat een voorwaarde voor toepassing van die rekenmethode is dat de auto voldoet aan bepaalde California Regulations. Dat is in casu gesteld noch gebleken.

Evenmin is gesteld dat ooit Maserati Gran Coupé 4.7’s zijn geleverd, al dan niet in Californië, die aan deze Regulations voldoen en waarvoor bij import in Nederland daarom de CO2-uitstoot volgens de Scandinavische rekenmethode zou kunnen worden berekend. Daardoor ontbreekt het deze klacht aan feitelijke grondslag.

Een schending van het gebod van artikel 110 van het VwEU - als dat ruimer besproken in onderdeel 5 van de conclusie in de zaak 18/01389 - kan ook niet volgen uit de concrete vergelijking met een later geregistreerde Maserati Gran Coupé 4.7. Dat voertuig was namelijk niet op de nationale markt beschikbaar toen belanghebbende haar auto kocht. Daarom valt niet in te zien hoe de heffing van bpm belanghebbende had kunnen afhouden van de koop van ‘haar’ Maserati in een andere EU-lidstaat ten gunste van een - immers niet aanwezige - auto op de nationale markt. Zie nader het arrest in de zaak Commissie/Griekenland, geciteerd in onderdeel 5.14 van de conclusie in zaak 18/01389. Daarop stuit deze klacht af.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal