Rb. Rotterdam, 27-07-2011, nr. 332598 / HA ZA 09-1634

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 332598 / HA ZA 09-1634

Vonnis van 27 juli 2011

in de zaak van

[eiser],

wonende te Cap D'ail,

eiser,

advocaat mr. V.M. Neering te Den Haag,

tegen

de naamloze vennootschap

SBM OFFSHORE N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. J. Dop te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en SBM genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 16 september 2009;

- de ter gelegenheid van de comparitie aan de zijde van [eiser] overgelegde spreekaantekeningen;

- de ter gelegenheid van de comparitie aan de zijde van SBM overgelegde producties;

- het proces-verbaal van comparitie van 1 december 2009;

- de brief van mr. Den Hertog namens [eiser] van 30 december 2009;

- de fax van mr. Dop namens SBM van 31 december 2009;

- de akte van SBM, met producties;

- de antwoordakte van [eiser];

- de akte wijziging van eis van [eiser], met producties;

- de antwoordakte van SBM, met producties;

- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. SBM (voorheen genaamd IHC Caland N.V.) is een beursgenoteerde onderneming.

2.2. [eiser] is van 1977 tot 1 juli 2004 in dienst geweest van SBM. Vanaf 1996 heeft hij als statutair bestuurder de functie van financieel directeur (hierna: CFO) bekleed en deel uitgemaakt van de Board of Management (hierna: BOM).

2.3. Op 15 november 1996 heeft [persoon 1] in zijn hoedanigheid van voorzitter van de Raad van Commissarissen van SBM (hierna: RvC) aan [eiser] onder meer het volgende geschreven:

“[…] I confirm that the revised conditions below represent the principal elements in your employment relationship with [SBM] in respect of your functions as Managing Director (Directeur) […]

a) a fixed gross yearly basic salary of Dfl. 450,000.-;

b) a variable remuneration in Dutch Guilders based on the IHC Caland Group profit as per the Group Incentive Compensation scheme, where you are allocated 150 points; […]

Your fixed gross yearly salary will be indexed by the cost of living index in the Netherlands on a yearly basis.

Other increases in your remuneration shall be determined by the Supervisory Board […]”.

[eiser] heeft deze brief voor akkoord ondertekend.

2.4. Op 5 februari 2001 heeft [persoon 1] als voorzitter van de RvC aan [eiser] geschreven dat zijn salaris met ingang van 1 juni 2000 wordt verhoogd tot NLG 575.000,= per jaar en dat de overige voorwaarden uit de brief van 15 november 1996 onverminderd van kracht zijn.

2.5. SBM heeft een optieregeling (als gewijzigd in maart 2001) met de naam Option Plan IHC Caland N.V. (hierna: Optieregeling) gekend, teneinde haar werknemers variabel te kunnen belonen. De Optieregeling luidt, voor zover hier relevant:

“[…] 1.02 Administration

(a) The Plan shall be administered by the Board.

(b) The Board shall have the authority, in its discretion and from time to time, to:

[…]

(ii) grant Options provided in the Plan;

[…]

2.01 Shares to be Optioned.

The maximum number of Shares that may be optioned or sold under this Plan is determined by the Supervisory Board. […] The maximum number of Options that may be granted on each occasion is also set by the Supervisory Board. […]”.

2.6. De statuten van SBM, zoals gewijzigd op 17 juli 2001, bepaalden – voor zover hier van belang:

“Artikel 14

[…]

14.2 De raad van commissarissen stelt de arbeidsvoorwaarden van de directeuren vast. […]”.

2.7. Op 4 juli 2003 heeft [eiser] een stuk opgesteld, genaamd “Summary of Changes in the [SBM] Board of Management Remuneration Package”. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

“I. SALARIES

The salaries of the five members of the Board of Management were increased effective 1 January 2002, as follows:

[persoon 2] […]

[pers[persoon 3] […]

[eiser] […]

[persoon 4] […]

[persoon 5] […]

Going forward, the revised salaries will be increased annually in line with inflation.

III. BONUS

After discussions between the Supervisory Board and the Board of Management, the following was agreed:

[…]

The plan will not apply to the 2002 bonus, but based on projections for 2003, the following will result:

CEO […]

GD/DK […]

At the due date for payment of the bonus, 20% of the gross amount will be paid in shares of [SBM] (using the closing share price of the previous day for the calculation). […] If the employment has terminated because he has reached pensionable age or has taken early retirement at the request or with approval of the Supervisory Board, the vesting will be pro-rata […]”.

2.8. Vanaf het jaar 2003 is de beloning voor de statutair bestuurders van SBM opgebouwd uit (i) vast salaris, (ii) opties en (iii) bonus, voor 80% bestaande uit contanten en 20% aandelen.

2.9. In de Code Tabaksblat (gepubliceerd eind 2003) heeft SBM aanleiding gezien haar beloningsbeleid voor statutair bestuurders wederom aan te passen. Met het oog daarop heeft Towers Perrin op verzoek van SBM op 27 januari 2004 een rapport opgesteld met als onderwerp “market practice on long-term incentive plans (discussion paper)”.

2.10. [eiser] heeft op 26 februari 2004 een notitie gericht aan de Remuneration Committee van SBM (de beloningscommissie van de RvC, hierna: RemCo), met daarin een samenvatting van het rapport van Towers Perrin, luidende:

“At your request, we asked Towers Perrin for a note on the above subject. The note received (and forwarded to you on 2 February) is rather long and somewhat repetitive. In the interest of keeping life simple, a summary of the events is as follows:-

(1) IHC Caland currently operates a 5-year Option Plan with no official performance conditions attached either tot the grant or vesting of the options.

(2) The Company should introduce and publish performance criteria for the vesting of the options, which should occur after 3 years.

(3) Performance criteria for options are typically EPS or (Relative) Total Shareholders Return (share price movement plus dividend). Using a relative TSR requires comparison with peers, which may be easier after the split-off of shipbuilding e.g. Saipem, Technip. If not EPS can used, though presumably starting from a normalised level, and not e.g. the EPS for 2003.

(4) The Company should also reduce the number of options issued, and make up the difference in value by a grant of Performance Shares.

(5) The Company should publish performance criteria for the vesting of Performance Shares, at the same time as the grant of the shares. The criteria should be fulfilled 3 years after grant of the shares. Tabaksblatt appears to require that such shares would be retained at least five years from vesting (or until retirement, if earlier).

(6) The Company should retain the existing (new) system whereby part of the Board of Management’s bonus is converted to shares. After three years, the Board member receives a share-match (1 for 1) provided he is still in the Company’s employment. No conditions are attached to the match, once the conditions for initial award of a bonus have been met.

(7) According to Towers Perrin, apart from the BoM and direct reports, options should be completely replaced by grants of performance shares.

The above proposals would comply with the recommendations of the Tabaksblat Committee (some further actions are of course required).” .

2.11. Per 1 juli 2004 is [eiser] vervroegd met pensioen gegaan. Nadien heeft [eiser] zich nog wel op projectmatige basis voor SBM ingezet: in 2004 heeft hij werkzaamheden verricht voor de verkoop van Nederlandse scheepswerven en van oktober 2005 tot september 2006 heeft hij leiding gegeven aan een omvangrijk commercieel en financieel project in de Verenigde Staten (Thunderhawk). Dit waren beide projecten van SBM.

2.12. [persoon 2] (hierna: [persoon 2]) was CEO van SBM tot 1 augustus 2004 (wel is hij nog tot 1 maart 2005 bij SBM in dienst gebleven). [pers[persoon 3] (hierna: [persoon 3]) heeft hem per augustus 2004 als CEO opgevolgd.

2.13. Aan de hand van het hiervoor genoemde rapport van Towers Perrin en de notitie van [eiser] heeft de RemCo op 4 april 2005 een plan opgesteld getiteld “Long-term incentive plan for management board”. Dit plan luidt, voor zover hier van belang:

“Concerning: Change existing method of granting options to BOM members as a consequence of Tabaksblatt.

[…]

IHC Caland Remuneration Committee discussed this subject. It proposes to change the system and divide this long term incentive (LTI) in 2 parts:

- ½ of it as options

- ½ of the value in so called performance shares

The grant of this LTI must have a performance condition. Shareholders would find the results of the company as acceptable when there is an average growth of EPS of 5% over a 8-year period. IHC Caland has managed such performance in the years before 2003 and we consider that such growth will be feasible in the future (after the split). During these past years, the Chairman received 20,000 options per annum (and a board member 15,000).

We propose therefore to split this in two:

- 10,000 options (7,500)

- performance shares with a value (theoretical) of 10,000 options. So 10,000 options is equal to 2,100 shares (1575).

[…]

The average EPS growth will be calculated on the three years going forward from the year of granting. This principle will survive the last year of employment i.e.: the granting rules will apply and the EPS growth be measured through the results of the three years going forward from the employment end-year.

As an extra condition the performance shares have to be retained five years from vesting (or three years after retirement, whichever comes first). The system will be effective as of 2005, and take as the first reference, the 2004 EPS […] ”.

2.14. De statuten van SBM, zoals laatstelijk gewijzigd op 2 mei 2005, bepalen voor zover hier van belang:

“[…] Bezoldiging bestuurders.

Artikel 18.

18.1. De vennootschap heeft een beleid op het terrein van bezoldiging van de raad van bestuur. Het beleid wordt vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders op voorstel van de raad van commissarissen.

18.2. De bezoldiging van de bestuurders wordt met inachtneming van het beleid, bedoeld in het vorige lid, vastgesteld door de raad van commissarissen. De raad van commissarissen legt ter goedkeuring aan de algemene vergadering van aandeelhouders voor een voorstel ten aanzien van regelingen en bezoldigingen in de vorm van aandelen of rechten tot het nemen van aandelen. Dit voorstel bepaalt tenminste hoeveel aandelen of rechten tot het nemen van aandelen aan de raad van bestuur mogen worden toegekend en welke criteria gelden voor toekenning.

Vertegenwoordiging.

Artikel 19.

19.1. De raad van bestuur, zomede iedere bestuurder, is bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. […]”.

Het hiervoor onder 2.6. geciteerde artikel 14 komt in deze statuten van SBM niet meer voor.

2.15. De agenda voor de op 20 mei 2005 geplande algemene vergadering van aandeelhouders bevat onder meer het volgende:

“[…] 6. Remuneration of Managing Directors. […]

Re item 6.

A proposed revision to the remuneration policy for the managing Directors is set out below for adoption by the General meeting of Shareholders and for approval of the mentioned options and share plans.

[…]

The variable remuneration consists of:

- a bonus calculated as a fixed percentage of the Economic Profit of the preceding year […] payable 80% in cash and 20% in ordinary shares […]

- a long term incentive divided into a part options, part performance shares compensation method based upon the future growth of earnings per share:

- When average growth of earnings per share is equal to 5% per annum over the three years following the year of reference, the CEO will receive 10,000 options plus an equivalent value of ordinary shares (‘performance shares’).

- When average EPS growth is below 5% per annum over the three-year period neither the options nor the performance shares will be issued.

[…]

The proposed revised policy will be applicable in respect of the 2004 results onwards. […]”.

2.16. De RvC heeft in 2005, voorafgaand aan de algemene aandeelhoudersvergadering van 20 mei 2005, drie maal vergaderd. Blijkens de notulen van die vergaderingen is de bezoldiging van statutair bestuurders van SBM enkel in de vergadering van 20 mei 2005 aan de orde geweest. De notulen luiden op dit punt:

“9. Other matters

[persoon 3] pointed out that the issue of stock options had been omitted in the last meeting. A note was sent to the Chairman on this and after discussion with [persoon 6] [perso[persoon 7] prepared a draft resolution stating that (provisionally) 300,000 options would be issued under the ex-dividend date (24 May 2005). The final number of options to be issued will depend upon the EPS growth over the next three years and the input on option onwards to BoM members under the new remuneration policy. The award was approved by the Supervisory Board.”

2.17. De vergadering van aandeelhouders van SBM heeft op 20 mei 2005 het in punt 6 van de agenda opgenomen voorstel tot wijziging van het beloningsbeleid voor statutair bestuurders als Long Term Incentive Plan (hierna: LTIP) ongewijzigd aangenomen.

2.18. Bij brief van 24 mei 2005 heeft SBM opties toegekend aan [eiser]. Die brief luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

“[SBM]

OPTION FORM

Dear Mr. [eiser],

You have left the Company for early retirement at mid-year 2004, which in principle raises the question of your future right stock options. However, you have made during the first half-year and even through the further months a considerable contribution to the Company and in particular the shipbuilding division.

For this reason, I am pleased to advise that you will be granted stock options/performance shares for the corresponding first-half 2004, as per the Renumeration Policy of the Board of Management.

The Board of [SBM] hereby grants you (the Participant), subject to the terms and conditions of the IHC Caland Option Plan (the Plan) as it was amended in March 2001, hereby 3750 options.

[…]

In witness whereof this Option Form is signed by:

[SBM] [onleesbare handtekening] [perso[persoon 7] […]”.

[perso[persoon 7] was destijds CFO van SBM.

2.19. Bij brief van 22 juli 2005 heeft SBM aan [eiser] geschreven:

“Dear Mr. [eiser],

In recognition of your performance in 2004 and in addition to the Board of Management cash bonus of US$ 79,526, the following categories of [SBM] stock are granted to you:

I. Bonus shares

II. Performance shares

I. Bonus shares

As already implemented for the 2003 results, Board of Management Bonuses for 2004 are payable in [SBM] shares under the bonus scheme. The number of shares awarded is calculated using the closing share price of the first ex-dividend trading date (24 May 2005) and the euro/US$ exchange rate as of the same date.

The attached calculation shows that you have been awarded 307 bonus shares. Please kindly confirm to [persoon 8] to which account you wish these shares to be transferred.

II. Performance shares

For the first time in 2005, in respect of your performance in 2004, a long term incentive consisting of stock options and “performance shares”, both subject to performance criteria, has replaced the previous (unconditional) award of stock options.

In addition to the 3,750 stock options which you have provisionally been awarded, you are also provisionally granted 788 performance shares, both subject to the following provisions:

- [SBM]’s Earnings Per Share (EPS) growth over the 3 years following 2004 must average at least 5%. Average EPS growth of below 5% will result in cancellation of the above awards of stock options and performance shares.

- For each percentage point surplus above 5% average EPS growth, an additional 750 options and 158 performance shares will also be granted.

- Vesting date for the stock options and the performance shares is 31/12/2007.

Yours sincerely,

[SBM]

[onleesbare handtekening]

[persoon 3]

Managing Director & CEO”.

2.20. Het jaarverslag 2005 van SBM vermeldt over de “performance shares” (zie Annual Report 2005, p.14):

“In 2005, the new long-term incentive was introduced for Managing Directors based upon a part option, part performance shares compensation method, and depending on future growth of earnings per share EPS. The CEO allocation under the new scheme was 10,000 share options plus 2,100 performance shares, both subject to EPS growth over the period 2005-2007. The allocation to the other Managing Directors was 75% of these amounts. Given that [pers[persoon 3] and [persoon 2] were each CEO for part of the reference year (2004), they agreed to share the CEO’s allocation equally.”

2.21. Op 9 augustus 2005 heeft KPMG in opdracht van de RemCo een “Review report regarding the bonus calculation of the Board of management for the year 2004” opgesteld. Het rapport van KPMG luidt, voor zover hier van belang:

“[…] In accordance with your instructions, we have reviewed the bonus calculation for the year 2004 of the Board of Management of [SBM] […]

Summary Table 2004 – BOM Bonus / Options / Shares

DK Vdoo GD D vd Zee FB MM

Total BOM Bonus (US$) 216,020 216,020 99,408 […] […] […]

Cash Portion 80% (US$) 172,816 172,816 79,526 […] […] […]

Bonus Shares 20% (US$) 43,204 43,204 19,882 […] […] […]

Bonus Shares (# shares) 667 667 307 […] […] […]

Matching shares (# shares) 667 667(*) - […] […] […]

Stock options (# options) (***) 8,750 8,750 3,750 […] […] […]

Performance shares (# shares) (***) 1,838 1,838 788 […] […] […]

Additional Options per % over 5% 1,750 1,750 750 […] […] […]

Additional Shares per % over 5% 368 368 158 […] […] […]

(*) Subject to pro-rata adjustment for actual retirement date

(***) Provisional awards depending upon EPS growth over 3 years […]”

Als CEO van SBM heeft [persoon 3] van de RemCo een afschrift van dit rapport ontvangen.

2.22. Het jaarverslag over 2007 van SBM luidt, voor zover hier relevant:

“[…] 2005 LTI Award vesting upon completion of the performance period 2005-2007 inclusive:

As the first conditional awards under the LTI were made in 2005, the first three year performance period ended upon completion of the financial year 2007. Based upon the 2007 audited financial statements the three period 2005-2007 generated an average annualised (normalised) EPS growth of 34%. Consequently, the first 2005 LTI allocation made to the Managing Director will vest in May 2008, as follows:

- share options: 35,000 (basic) and 203,000 (additional, i.e. 29 x 7,000)

- shares: 7,350 (basic) and 42,630 (additional, i.e. 29 x 1,470).

The vested options may be exercised until 18 June 2010. The vested shares have to be retained for a period of five years following the vesting date or until retirement, if earlier. […]”

2.23. Bij brief van 1 mei 2008 heeft [eiser] aan SBM ter attentie van [persoon 3] geschreven:

“RE: LONG TERM INCENTIVE PLAN

You wrote to me on July 22, 2005 on the above subject, advising that in addition to the 3750 options which I had been provisionally awarded on 24 May 2005, I would also receive 788 performance shares.

Both awards were stated to be subject to the condition that SBM’s EPS growth would average at least 5% in the three years following 2004. The award letter also stated that for each percentage point surplus above 5% average EPS growth, an additional 750 options and 158 performance shares will be granted.

I must say that this award was an important factor in my agreeing to take a year out of my peaceful retirement at your request to work under the Thunderhawk project.

I was therefore somewhat surprised when I read the Annual Report to find that there is no mention of awards to retired Managing Directors (I use the plural as I understand that Sjef received a similar letter). Can you please let me know if there is any problem with the award, and if not, when can I expect to receive the options and shares.

I would also be very interested from a professional point of view to receive a copy of the calculation of the EPS growth.”

2.24. Op 17 juli 2008 heeft [persoon 9] in zijn hoedanigheid van voorzitter van de RvC aan [eiser] per brief onder meer het volgende geschreven:

“In response of your letter of 1 May 2008 (handed to RemCo on of 14 May 2008), and further to our recent telephone conversation, we would like to inform you as follows regarding the Long Term Incentive (LTI) emoluments mentioned in the letter to you of 22 July 2005.

1.[…] RemCo decided to grant you options related to (the first 6 months of) 2004 in accordance with the Option Plan IHC Caland, as it was amended in March 2001. This has been confirmed to you in a letter dated 24 May 2005 […] However, under the applicable IHC Caland Option Plan (2001), you should have been awarded 7.500 options (30.000 after the split). This error hereby will be adjusted(as has also been done for the other (former) Managing Directors), i.e. you will receive another 15.000 (4x 3.7300 options. […]

2. In 2005, subsequent to your retirement, a new Remuneration Policy was approved at the General Meeting of Shareholders of 20 May 2005. This Policy provides for remuneration based on criteria for future performance and introduced (a.o.) so called performance shares. […]

Unfortunately a misunderstanding led to the issue of the letter to you of 22 July 2005. […]”.

2.25. Vervolgens is tussen [eiser] en SBM een dispuut ontstaan over de “performance shares” uit de brief van 22 juli 2005.

3. De vordering

3.1. De gewijzigde vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad (primair) SBM te veroordelen tot betaling van € 1.820.967,60 aan [eiser], met rente en kosten,

(subsidiair) te verklaren voor recht dat SBM toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen als vastgelegd in de brief van 22 juli 2005 en SBM te veroordelen tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat althans

(meer subsidiair) te verklaren voor recht dat SBM gehouden is de bij brief van 22 juli 2005 toegekende rechten na te komen, met veroordeling tot betaling van kosten met rente,

steeds met veroordeling van SBM in de kosten van de procedure.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiser] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

3.2. Bij brief van 22 juli 2005 heeft SBM 788 zogenaamde “performance shares” aan [eiser] toegekend. SBM heeft geweigerd deze aandelen op de uiterste datum aan [eiser] over te dragen. Daardoor schiet SBM tekort in haar verplichtingen jegens [eiser]. [eiser] vordert vergoeding van de schade die hij als gevolg daarvan lijdt.

3.3. De schade laat zich als volgt begroten. De gemiddelde EPS groei over de jaren 2005-2007 was 34%. Dit is 29 procentpunten boven de vereiste 5%. Dit betekent dat [eiser] per 24 mei 2008 recht had op:

- opties: 15.000 (basis), plus 87.000 (29 x 3.000) = 102.000 opties en

- aandelen: 3.152 (basis), plus 18.328 (29 x 632) = 21.480 aandelen.

Indien SBM tijdig haar verplichtingen was nagekomen, had [eiser] terstond de opties verzilverd en de aandelen verkocht. [eiser] had toen immers geen band meer met de vennootschap. Hij moest bovendien de aandelen wel verkopen om de belasting daarover te kunnen betalen.

3.3.1. De waarde van een aandeel SBM bedroeg € 25,37 per de openingskoers van maandag 26 mei 2008. De waarde van 21.480 aandelen SBM beliep toen € 544.947,60.

3.3.2. De uitoefenprijs voor de opties was € 12,86, zodat de waarde van één optie € 12,51 beloopt (€ 25,37 minus € 12,86). De waarde van 102.000 opties beloopt dan € 1.276.020,= (102.000 x € 12,51).

3.3.3. [eiser] lijdt schade van in totaal € 1.820.967,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 mei 2008.

4. Het verweer

4.1. SBM heeft de vordering van [eiser] betwist en geconcludeerd tot afwijzing ervan, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft SBM aan het verweer de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

4.2. De verwijzing naar het LTIP in de brief van 22 juli 2005 berust op een evidente vergissing, omdat het LTIP slechts geldt voor personen die op het moment van inwerkingtreding (1 januari 2005) in dienst waren van SBM. [eiser] wist dit, omdat hij de auctor intellectualis is van het LTIP.

De brief van 22 juli 2005 onder II bevat daarom niet de wil inhoudende een geldig aanbod van SBM, als gevolg waarvan geen sprake is van een geldige rechtshandeling. Het behoorde [eiser] direct duidelijk te zijn dat sprake was van een fout, hetgeen blijkt uit de brief van 24 mei 2005 en uit de in 2008 gevoerde correspondentie tussen [persoon 3], [persoon 7] en [persoon 10] [eiser] mocht dus redelijkerwijze niet op de juistheid van de brief van 22 juli 2005 vertrouwen.

[eiser] heeft de overeengekomen variabele beloning van SBM ontvangen: door de brief van 24 mei 2005 voor akkoord te ondertekenen was het dienstverband van [eiser] finaal afgewikkeld conform het voor hem geldende beloningsbeleid.

4.3. [persoon 3] was als CEO van SBM niet bevoegd een besluit als opgetekend in de brief van 22 juli 2005 te nemen. Dit besluit moet immers worden aangemerkt als een bezoldigingsbesluit ex art. 2:135 BW. Gelet op de arbeidsovereenkomst van 15 november 1996 kon een dergelijk besluit slechts door de RvC bevoegdelijk worden genomen. De RvC heeft een dergelijk besluit niet genomen. Het besluit van 22 juli 2005 is daarom nietig.

4.4. De beloning waar [eiser] aanspraak op maakt, is in strijd met de Code Tabaksblat.

4.5. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, indien de vordering van [eiser] wordt toegewezen. De door [eiser] gestelde regeling is in strijd met het vennootschappelijke belang en levert slechts voor [eiser], een gewezen bestuurder, voordeel op. Er is sprake van een belangenconflict waarop het gestelde in artikel 2:146 BW rechtstreeks of bij analogie van toepassing is.

4.6. SBM heeft gedwaald en vernietigt op grond daarvan de overeenkomst. [eiser] wist dat het LTIP alleen geldt voor zittende bestuurders. Hij heeft echter nagelaten SBM te informeren over deze dwaling na ontvangst van de brief van 22 juli 2005.

4.7. SBM betwist de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Er is slechts gebleken van kosten ter instructie van de zaak. Die vallen onder de proceskosten.

4.8. SBM betwist de wijze waarop de schade wordt berekend en daarmee de hoogte van de gevorderde schade. De schade is volgens SBM gelijk aan de waarde van de opties berekend tegen het einde van de uitoefenperiode conform een ongeschreven regel voor leden van de BOM, dus per 18 juni 2010. De waarde van een aandeel SBM bedroeg €12,54 per 18 juni 2010, zodat de waarde van 21.480 aandelen SBM toen € 269.359,= was.

De waarde van de opties is nul (€ 12,54 minus € 12,86).

Subsidiair geldt dat SBM op zijn vroegst per 17 juli 2008 (zonder ingebrekestelling) in verzuim is. De waarde van het LTIP-beloningspakket komt dan, met een waarde per aandeel SBM per 18 juli 2008 van € 14,08, op € 426.623,= (21.480 x € 14,08 = € 302.488,= plus

102.000 x (€ 14,08 - € 12,86) = € 124.185,=).

5. De beoordeling

5.1. De vraag die partijen verdeeld houdt is of [eiser] aanspraak kan maken op de “performance shares” die op grond van het LTIP bij brief van SBM van 22 juli 2005 aan hem zijn toegekend. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt hierover het volgende.

5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat het beloningspakket van [eiser] als statutair bestuurder van SBM tot en met 2002 bestond uit een vast salaris, een (onvoorwaardelijke) bonus in contanten en (onvoorwaardelijke) opties. Het vaste salaris en de bonus in contanten zijn bij brieven van 15 november 1996 en 5 februari 2001 door de RvC aan [eiser] toegekend. De opties vloeien voort uit de Optieregeling (zie 2.5. hiervoor). Daarin is opgenomen dat de RvC het maximum aantal toe te kennen opties bepaalt. Tegelijkertijd heeft de RvC de uitvoering van de Optieregeling gedelegeerd aan het bestuur (CFO) van de vennootschap. Dat laatste blijkt onder andere uit het feit dat de “option form” die werd gebruikt om opties toe te kennen, steeds namens SBM werd ondertekend door de CFO van SBM, tot 1 juli 2004 [eiser] (zij het dat “option form” waarbij in mei 2004 opties aan [eiser] zijn toegekend, is ondertekend door zijn opvolger als CFO, [perso[persoon 7]).

5.3. SBM heeft op deze wijze gehandeld in overeenstemming met de wet en haar statuten voor wat betreft de bezoldiging van een statutair bestuurder. Immers, artikel 2:135 BW luidde tot 1 oktober 2004: “Voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, wordt de bezoldiging van bestuurders door de algemene vergadering vastgesteld.”. SBM had destijds in haar statuten bepaald dat de RvC de arbeidsvoorwaarden van de directeuren vast stelt (zie 2.6. hiervoor). De RvC heeft als in 5.2. omschreven het beloningspakket voor [eiser] vastgesteld en de uitvoering daarvan gedelegeerd aan het bestuur.

5.4. Tussen partijen is evenmin in geschil dat SBM het beloningspakket voor haar statutair bestuurders ten aanzien van de bonus met ingang van het jaar 2003 heeft gewijzigd. Vanaf dat moment bestond de bonus voortaan uit aandelen (20%) en contanten (80%), in plaats van 100% contanten. Deze wijziging is enkel opgetekend door [eiser] op 4 juli 2003 in de vorm van een memo met de titel “Summary of changes in the [SBM] Board of Management Remuneration Package”. Over de wijziging is overeenstemming bereikt na discussie daarover tussen BOM en RvC, zo blijkt uit de memo van 4 juli 2003.

5.5. In de Code Tabaksblat heeft SBM aanleiding gezien haar optie- en bonusbeleid aan te passen. Met het oog daarop heeft de RvC zich laten adviseren door consultant Towers Perrin. Towers Perrin heeft in haar rapport van 27 januari 2004 onder meer geadviseerd zogenaamde “performance criteria” te introduceren, zodat de definitieve verkrijging van de opties op aandelen (“vesting”) afhankelijk zou worden van toekomstige resultaten van SBM. Onder de Optieregeling werden de opties van SBM onvoorwaardelijk toegekend.

Ruim een jaar later, op 4 april 2005, heeft de RemCo op basis van het rapport van Towers Perrin een plan gepresenteerd teneinde het binnen SBM bestaande optiebeleid voor statutair bestuurders te wijzigen. Dit plan (voorstel) heeft zijn weg gevonden naar de algemene vergadering van aandeelhouders van SBM. Gesteld noch gebleken is dat het plan van 4 april 2005 op enig moment gewijzigd is. Op 20 mei 2005 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders het nieuwe beloningsbeleid voor statutair bestuurders, hiervoor al gedefinieerd als LTIP, aangenomen.

5.6. Het LTIP is eveneens tot stand gekomen in overeenstemming met de wet en de statuten van SBM. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

Artikel 2:135 BW bepaalde van 1 oktober 2004 tot 26 maart 2008 dat de vennootschap een beleid heeft op het terrein van bezoldiging van het bestuur, welk beleid wordt vastgesteld door de algemene vergadering. De statuten van SBM zijn op dit punt gelijkluidend en voegen daar nog aan toe dat het beleid wordt vastgesteld op voorstel van de RvC (artikel 18.1., zie 2.14. hiervoor).Vast staat dat het LTIP op 20 mei 2005 is vastgesteld door de algemene vergadering van SBM op voorstel van de RvC.

5.7. De rechtbank komt hierna toe aan de behandeling van de verweren van SBM.

5.8. Op 24 mei 2005 heeft SBM 3.750 opties toegekend aan [eiser]. Deze brief heeft volgens SBM te gelden als de eindafrekening van de per 1 juli 2004 geëindigde arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en SBM conform het voor [eiser] geldende beloningsbeleid, niet zijnde het LTIP. Daarom kan [eiser] geen rechten ontlenen aan de brief van 22 juli 2005, aldus SBM. Dit verweer kan naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. Zij overweegt hierover het volgende.

5.8.1. Dat SBM de brief van 24 mei 2005 niet als eindafrekening beschouwt, blijkt allereerst uit haar eigen opvattingen. Immers, bij brief van 22 juli 2005 heeft SBM aan [eiser] 307 bonus shares toegekend. Tussen partijen is niet in geschil dat deze bonus shares onderdeel uitmaken van het beloningspakket van [eiser] als statutair bestuurder van SBM.

5.8.2. Anders dan SBM stelt, is ook het aantal bij brief van 24 mei 2005 toegekende opties gebaseerd op het LTIP. Dit blijkt enerzijds uit de berekening en anderzijds uit de tekst van de brief van 24 mei 2005.

[eiser] heeft onbetwist gesteld dat een ‘gewone’ statutair bestuurder onder de Optieregeling 15.000 opties kreeg (en de CEO 20.000). Onder het LTIP krijgt de bestuurder daarvan nog maar de helft en de andere helft wordt vervangen door “performance shares”, te weten 1575 stuks (2100 voor de CEO) (zie ook 2.13. hiervoor). Op grond hiervan had [eiser] recht op de helft van 15.000 opties en, omdat hij maar tot 1 juli 2004 in dienst was, daar weer de helft van. Bij brief van 24 mei 2005 krijgt [eiser] dan ook 3.750 opties toegekend (en niet het aantal van 7.500 dat zou gelden onder de Optieregeling).

In de aanhef van de brief wordt bevestigd dat de toekenning plaatsvindt op grond van het LTIP: “[…] I am pleased tot advise you that you will be granted stock options / performance shares for the corresponding period first-half 2004, as per the Remuneration Policy of the Board of Management […]”. Immers, voor het eerst onder het LTIP is sprake van “performance shares”.

5.9. SBM heeft vervolgens aangevoerd dat [persoon 3] niet bevoegd was SBM te vertegenwoordigen ten aanzien van de bij brief van 22 juli 2005 toegekende “performance shares”. Ook dit verweer kan niet slagen.

5.9.1. Artikel 2:130 BW bepaalt dat de vennootschap wordt vertegenwoordigd door het bestuur. De vertegenwoordigingsbevoegdheid komt bovendien aan iedere bestuurder toe.

Dit uitgangspunt is verankerd in de statuten van SBM: [persoon 3] is onbeperkt bevoegd SBM te vertegenwoordigen.

5.9.2. SBM heeft in dit verband nog aangevoerd dat de brief van 22 juli 2005 is aan te merken als een bezoldigingsbesluit in de zin van artikel 2:135 BW. De rechtbank is met [eiser] van oordeel dat artikel 2:135 BW dat ziet op de bezoldiging van bestuurders hier niet geldt, omdat [eiser] op 22 juli 2005 geen bestuurder meer was van SBM.

5.9.3. De brief van 22 juli 2005 is niet meer dan een uitvoeringshandeling van een op enig moment op grond van het LTIP door de RvC genomen bezoldigingsbesluit. SBM betwist echter dat de RvC een dergelijk bezoldigingsbesluit heeft genomen. De rechtbank volgt SBM daarin niet. Uit het “review report” dat KPMG op 9 augustus 2005 op verzoek van de RvC/SBM heeft opgesteld, maakt de rechtbank op dat de daarin opgenomen cijfermatige gegevens (zie hiervoor 2.21.) exact overeenkomen met de aantallen en bedragen die in de brieven van SBM aan [eiser] van 24 mei 2005 en 22 juli 2005 zijn medegedeeld. Daaruit leidt de rechtbank af dat de RvC in elk geval de bedoeling heeft gehad [eiser] te belonen als bij brieven van 24 mei en 22 juli aan hem is medegedeeld. Er mag immers van worden uitgegaan dat de doorberekening in het rapport van KPMG is gebeurd op basis van door SBM ter beschikking gestelde gegevens, het tegendeel is gesteld noch gebleken. De juistheid van het rapport van KPMG is overigens door SBM niet betwist.

5.9.4. [persoon 3] was op grond van het bovenstaande als CEO bevoegd SBM jegens [eiser] te vertegenwoordigen.

5.10. In het bovenstaande ligt het oordeel besloten dat geen sprake is van een nietig besluit zoals door SBM betoogd.

5.11. SBM heeft verder nog tegen de vordering van [eiser] aangevoerd dat het LTIP niet van toepassing kan zijn op [eiser], omdat hij niet meer in dienst was per 1 januari 2005 toen het LTIP in werking trad. In het verlengde hiervan doet SBM een beroep op de wilvertrouwensleer (zie 4.2. hiervoor) en dwaling (zie 4.6. hiervoor). De rechtbank overweegt hierover het volgende.

5.11.1. Niet in geschil is dat het LTIP zal worden toegepast vanaf de resultaten over het jaar 2004. Dit blijkt uit de tekst van het LITP als aangenomen door de algemene vergadering van SBM op 20 mei 2005 (“The proposed revised policy will be applicable in respect of the 2004 result onwards.”). Voor de toekenning van de “performance shares” onder het LTIP komen aldus in beginsel in aanmerking de personen die in 2004 statutair bestuurder van SBM waren, zoals [persoon 3], [persoon 4] en [eiser]. Die personen waren immers verantwoordelijk voor de resultaten over het jaar 2004. Er vindt zo beloning plaats voor de inspanningen voor het jaar 2004 (en niet, zoals SBM in haar akte van 13 januari 2010 in alinea 15 stelt, voor het jaar 2005).

5.11.2. Er is vervolgens naar het oordeel van de rechtbank geen enkele aanknoping voor de stelling van SBM dat de betreffende statutair bestuurder nog in dienst moet zijn ten tijde van de inwerkingtreding van het LTIP.

SBM heeft er in dit verband op gewezen dat in de betreffende tabel in het jaarverslag 2005 van SBM niet is opgenomen dat aan [eiser] “performance shares” zijn toegekend. Die tabel in het jaarverslag 2005 biedt echter geen soelaas voor stelling van SBM. Immers, daar staat ook niet vermeld dat door [persoon 2] en [persoon 3] “performance shares” zijn ontvangen, terwijl vast staat dat die ook aan hen zijn toegekend bij een aan ieder van hen gerichte brief van 22 juli 2005. Overigens wordt op pagina 14 van het jaarverslag wel melding gemaakt van het feit dat over 2004 “performance shares” zijn toegekend aan [persoon 3], [persoon 2] en “the other Managing Directors”. Vast staat dat [eiser] in 2004 een van de andere statutaire bestuurders was.

Ook heeft SBM erop gewezen dat [eiser] moet worden aangemerkt als auctor intellectualis van het LTIP en dat hij daarom wist dat het LTIP niet op hem van toepassing was. De rechtbank volgt SBM hierin niet. SBM heeft in dit verband gewezen op de notitie van 26 februari 2004 van [eiser] betreffende het Towers Perrin rapport, de datering van de Code Tabaksblat (december 2003) en op het feit dat [eiser] Compliance Officer bij SBM was. De notitie van 26 februari 2004 is naar het oordeel van de rechtbank niet meer dan een samenvatting van het rapport van Towers Perrin van 27 januari 2004, hetgeen onder meer blijkt uit de volgende zinsnede in de eerste alinea: “(...)The note received (…) is rather long and somewhat repetitive. In the interest of keeping life simple, a summary of the events is as follows (…)”. Uit die eerste alinea blijkt ook dat Towers Perrin om een rapport is gevraagd op verzoek van de RvC, in het bijzonder de RemCo. Tenslotte heeft (de advocaat van) [eiser] ter comparitie onbetwist gesteld dat [eiser] als Compliance Officer enkel toezicht hield op de handel in aandelen door medewerkers die uit hoofde van hun functie over koersgevoelige informatie zouden kunnen beschikken. Bijna één jaar na de pensionering van [eiser], namelijk op 4 april 2005, is de RvC/RemCo met een concreet uitgewerkt plan gekomen. Van enige betrokkenheid van [eiser] bij het plan van 4 april 2005 blijkt niet.

5.11.3. Daarentegen wordt in de brief van 22 juli 2005 expliciet gewezen op het feit dat toekenning geschiedt “in recognition of your performance in 2004 […] in respect of your performance in 2004”. De brief informeert [eiser] over het aantal “performance shares” dat hem op grond van het LTIP is toegekend, te weten 788. Dit is de helft van de 1575 aandelen die onder het LTIP voor een heel jaar dienstverband worden toegekend. Ook worden in de brief van 22 juli 2005 de 307 bonus shares toegekend. Anders dan SBM heeft geopperd, is sprake van maatwerk. Geen van de andere statutair bestuurders had recht op deze aantallen. Voor [eiser] bestond daarom – tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor reeds is overwogen – geen enkele aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van de brief van 22 juli 2005 van SBM.

5.11.4. Overigens ligt het niet ook voor de hand dat het LITP enkel van toepassing is op statutair bestuurders die per datum inwerkingtreding in dienst zijn. [eiser] heeft – onbetwist – gesteld dat [persoon 3] in 2005 de enige statutair bestuurder was van SBM. Het LTIP zou dan enkel op hem van toepassing zijn.

Voor zover SBM heeft bedoeld te betogen dat voor toekenning van “performance shares” onder het LITP vereist is dat de statutair bestuurder ten tijde van de toekenning in dienst is bij SBM, geldt dat daarvoor in het LTIP eveneens geen enkele aanknoping te vinden is. Integendeel, het plan van 4 april 2005 bevat juist de zinsnede “this principle will suvive the last year of employment”.

5.11.5. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, kunnen ook deze verweren van SBM niet slagen.

5.12. SBM heeft als verweer nog aangevoerd dat het leveren van de “performance shares” aan [eiser] in strijd is met de Code Tabaksblat (zie 4.4. hiervoor). De rechtbank overweegt daarover het volgende.

Daargelaten wat de rechtsgevolgen zijn van ‘in strijd zijn met de Code Tabaksblat’, is niet gebleken – mede gelet op hetgeen hiervoor reeds is overwogen – dat sprake is van strijd met best practice regel II.2. uit de Code Tabaksblat (inhoudende dat de RvC de bezoldiging vaststelt van de individuele bestuurder, op voorstel van de remuneratiecommissie, een en ander binnen het door de algemene vergadering vastgestelde bezoldigingsbeleid) zoals SBM stelt (antwoordakte van 8 juli 2010 in alinea 11), noch met andere best practice regels uit de Code Tabaksblat.

Indien en voor zover de door SBM aan [eiser] onder het LTIP toegekende “performance shares” strijdig zijn met de Code Tabaksblat, zoals SBM stelt, is dat overigens een omstandigheid die voor haar eigen risico komt. Immers, op voorstel van de RvC is het LTIP op 20 mei 2005 goedgekeurd en aangenomen door de algemene vergadering van aandeelhouders van SBM. De RvC bepaalt vervolgens op basis daarvan de bezoldiging van de bestuurders van SBM.

5.13. SBM beroept zich voorts nog op de zogenoemde beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Op grond van artikel 6:248 lid 2 BW is een tussen partijen geldende regel niet van toepassing voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Deze formulering brengt tot uitdrukking dat de rechter bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW de nodige terughoudendheid zal moeten betrachten. De enkele onredelijkheid van een zekere verplichting volstaat niet. Het gehouden zijn aan die verplichting moet daadwerkelijk onaanvaardbaar zijn. Voor SBM ligt – met andere woorden – de lat dus hoog.

SBM heeft echter geen feiten of omstandigheden gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat toepassing van het LTIP naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. De kern van het betoog van SBM – zo begrijpt de rechtbank uit de conclusie van antwoord en het pleidooi – is hierin gelegen dat de door [eiser] verlangde regeling in strijd is met het vennootschappelijke belang en slechts voor [eiser] een onredelijk voordeel oplevert. Dit betoog slaagt niet. Het enkele (gestelde) onredelijke voordeel is niet voldoende. Bovendien heeft SBM niet uitgewerkt welk vennootschappelijk belang in het geding zou zijn. Ook de in dit verband geponeerde stelling dat er sprake is “van een belangenconflict waarop het gestelde in artikel 2:146 BW rechtstreeks of bij analogie van toepassing is” (conclusie van antwoord en pleidooi sub 7) is door SBM niet nader uitgewerkt.

5.14. [eiser] kan aldus aanspraak maken op de bij brief van 22 juli 2005 toegekende “performance shares”. Omdat SBM deze verplichting jegens [eiser] niet is nagekomen, is SBM toerekenbaar tekortgeschoten. [eiser] vordert vergoeding van SBM van de schade hij heeft geleden als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming van SBM.

5.15. Teneinde de schade te kunnen begroten, zal de rechtbank zal eerst beoordelen wanneer het verzuim van SBM is ingetreden.

Artikel 6:83 sub c BW bepaalt dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van een verbintenis zal tekortschieten.

[eiser] stelt dat hij uit het jaarverslag over 2007 van SBM heeft opgemaakt dat SBM niet van plan was de verbintenissen uit de brief van 22 juli 2005 jegens hem na te komen. Het jaarverslag was voor hem aanleiding om op 1 mei 2008 bij SBM te informeren of zijn veronderstelling juist was.

Volgens SBM geldt op zijn vroegst voor verzuim de datum van 17 juli 2008, omdat [eiser] uit de brief van die datum (zie 2.24. hiervoor) kon afleiden dat SBM niet van plan was de verbintenissen uit de brief van 22 juli 2005 na te komen.

De rechtbank is van oordeel dat [eiser] terecht uit het jaarverslag over 2007 heeft mogen afleiden dat SBM niet van plan was de verbintenissen uit de brief van 22 juli 2005 na te komen. Dat [eiser] die boodschap goed had begrepen, volgt wel uit de bevestiging in de brief van 17 juli 2008. Dat namens SBM niet eerder dan op 17 juli 2008 is gereageerd op de brief van [eiser] van 1 mei 2008, laat onverlet dat het verzuim is ingetreden.

5.16. Omdat SBM niet heeft betwist dat de verbintenissen uit de brief van 22 juli 2005 per 24 mei 2008 opeisbaar waren, gaat de rechtbank daar van uit.

5.17. Dit betekent dat de schade moet worden berekend per 24 mei 2008. Dat was een zaterdag. [eiser] heeft onbetwist gesteld dat dan moet worden uitgegaan van de openingskoers op maandag 26 mei 2008 van € 25,37. Ook heeft [eiser] onbetwist gesteld dat hij de aandelen en opties direct zou hebben verzilverd. De rechtbank ziet daarom – gelet op de uitoefenperiode tot 18 juni 2010 – geen aanleiding om een ander peilmoment vast te stellen.

5.18. Op grond van het bovenstaande zal de vordering van [eiser] worden toegewezen als hiervoor onder 3.3. berekend. De uitgangspunten van die berekening zijn ook door SBM als uitgangspunt genomen (zie 4.8. hiervoor). SBM zal worden veroordeeld aan [eiser] een bedrag van € 1.820.967,60 te betalen.

5.19. De wettelijke rente zal als onbetwist worden toegewezen vanaf 24 mei 2008.

5.20. De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen, nu onvoldoende is gesteld en evenmin is gebleken dat het gaat om verrichtingen die meeromvattend zijn dan de verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237-240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten.

5.21. SBM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 85,98

- griffierecht 1.414,00

- salaris advocaat 16.055,00 (5,0 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 17.554,98

6. De beslissing

De rechtbank

6.1. veroordeelt SBM om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 1.820.967,60 (één miljoen achthonderdtwintig duizendnegenhonderdzevenenzestig euro en zestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 24 mei 2008 tot de dag van volledige betaling,

6.2. veroordeelt SBM in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 17.554,98,

6.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.W. Vogels en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2011.?

1954/1624