Hof Amsterdam, 06-10-2015, nr. 200.130.908/01

Partijen worden hierna wederom [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.

In deze zaak heeft het hof op 1 april 2014 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.

Ingevolge het tussenarrest heeft [appellante] op 2 september 2014 drie getuigen doen horen, waarna [geïntimeerde] op 12 maart 2015 in contra-enquête twee getuigen heeft doen horen. De daarvan opgemaakte processen-verbaal zijn bij de gedingstukken gevoegd.

[appellante] heeft een memorie na enquête genomen en daarbij nog bewijsstukken in het geding gebracht.

[geïntimeerde] heeft eveneens een memorie na enquête genomen en daarbij een bewijsstuk in het geding gebracht.

Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.

Het hof memoreert dat in het tussenarrest is vastgesteld (rov. 3.6) dat in dit hoger beroep niet aan de orde is dat, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, geen koopovereenkomst tot stand is gekomen tussen [geïntimeerde] en [appellante] enerzijds en PropInvest I B.V. anderzijds waarbij de woonruimtes op de eerste etage en de berging door [geïntimeerde] en [appellante] aan PropInvest I B.V. werden verkocht en waarbij [appellante] aan PropInvest I B.V. een voorkeursrecht tot koop verleende met betrekking tot de bedrijfsruimte op de begane grond. Verder is in het tussenarrest geoordeeld (rov. 3.8) dat artikel 3:175 lid 1 BW op de gemeenschap van partijen van toepassing is en dat [geïntimeerde] als deelgenoot in beginsel over haar aandeel in de gemeenschap kan beschikken door dat aandeel te vervreemden aan een derde. Daarmee zijn de grieven II tot en met IV, VIII en X in het tussenarrest ongegrond bevonden.

De primaire en subsidiaire vorderingen (in conventie) van [appellante] strekken, kort gezegd, beide tot verdeling van de gemeenschap op zodanige wijze dat de bedrijfsruimte op de begane grond en berging aan haar worden toegescheiden en verkoop van de woonruimtes op de eerste etage aan (een) derde(n) zal plaatsvinden, met verdeling van helft van de (netto) opbrengst daarvan tussen haar en [geïntimeerde]. [appellante] beroept zich daarbij op afspraken die zij met [X] van [Y] heeft gemaakt, althans toezeggingen die door [X] van [Y] zijn gedaan. Omdat [geïntimeerde] die afspraken en/of toezeggingen betwist, is [appellante] in het tussenarrest toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat tussen haar en [X] van [Y] afspraken zijn gemaakt, althans dat [X] van [Y] toezeggingen heeft gedaan, op grond waarvan [appellante] aanspraak heeft op toedeling van de praktijkruimte en berging tegen marktwaarde, vast te stellen door een makelaar.

Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [appellante] zichzelf als (partij)getuige doen horen, alsmede [Z] (hierna: [Z]) en [A] (hierna: [A]).

[appellante] heeft – voor zover hier van belang – als (partij)getuige verklaard:

De ziekte van [X] heeft zich eind 2008 geopenbaard. Het was een progressief verlopende ziekte en de prognose was heel slecht. In verband met die situatie moest er gesproken gaan worden over de verdeling van het onroerend goed dat [X] en ik gemeenschappelijk in eigendom hadden. Ik heb kenbaar gemaakt dat ik de praktijkruimte wilde overnemen tegen marktwaarde. De bovengelegen appartementen zouden worden verkocht zodra die leeg zouden komen.

Er heeft eind november 2008 een bespreking plaatsgevonden bij [X] thuis. Daarbij waren aanwezig [geïntimeerde], [X], de financieel adviseur en vriend van [X] [B], ikzelf, en mijn financieel adviseur [C]. [X] vertelde bij die bespreking over zijn ziekte en de prognose. Tijdens die bespreking werd er verder toegespitst op het onroerend goed. Daarbij stond wederom centraal de afspraak dat de praktijkruimte aan mij zou toekomen tegen marktwaarde en dat de bovengelegen woningen zouden worden verkocht zodra die leeg zouden komen. De financieel

adviseurs hielden zich aanvankelijk wat afzijdig van de inhoud van het gesprek maar zij zijn weggegaan met de taak om het voor [X] en mij te gaan regelen, zodat [X] en ik ons van de uitvoering afzijdig konden houden. Zij zouden ter verdere uitvoering van de afspraak tussen mij en [X] met betrekking tot het onroerend goed contact opnemen met de accountant, [Z]. Het was de bedoeling om [geïntimeerde] geen ellende met betrekking tot het onroerend goed te bezorgen. Ik heb altijd bij [X] aangegeven dat ik de praktijkruimte wilde verkrijgen tegen marktwaarde. [X] vond dat goed, hij vond dat zelfs vanzelfsprekend. Een en ander is expliciet aan de orde geweest bij de bespreking van eind november 2008 waarover ik zojuist verklaarde. Ter uitvoering van de afspraak tussen mij en [X] moest er dus een taxateur komen om de marktwaarde van de praktijkruimte vast te stellen en zouden de

praktijkruimte en bovengelegen woningen in appartementsrechten worden gesplitst. Er is dus een plan opgezet om tot uitvoering van de gemaakte afspraken te komen. Een en ander stond onder de nodige tijdsdruk vanwege de ziekte van [X].

In 2009 bleek dat de therapie die [X] kreeg bij hem aansloeg. In de zomer van 2009 heeft ter uitvoering van de gemaakte afspraken splitsing van het onroerend goed in de appartementsrechten plaatsgevonden.

Op 29 april 2010, de dag voor Koninginnedag, heeft er weer een bespreking plaatsgevonden, waarbij dezelfde personen aanwezig waren als in november 2008. De gezondheid van [X] ging toen snel achteruit. Bij deze bespreking is ook gesproken over fiscaliteiten met betrekking tot het onroerend goed, over veiling van de appartementen, en wederom over het overnemen van de praktijkruimte door mij. Het was duidelijk dat er steeds meer haast moest komen.

In juni 2010 was er een bespreking bij [B] thuis. Een van de woningen boven de praktijkruimte kwam leeg. Mijn adviseur vond de gang van zaken te wollig verlopen. Hij heeft expliciet gezegd “de praktijkruimte gaat naar [F]”. [X] heeft daarop geantwoord “daar is geen twijfel over”.

Vervolgens hebben er op 25 juli 2010 en volgens mij in augustus 2010 besprekingen plaatsgevonden bij de accountant om spijkers met koppen te slaan. Ik bedoel daarmee dat geëffectueerd moest worden dat de praktijkruimte naar mij zou gaan en dat één van de woning leeg stond en verkocht kon worden. Uit de bijeenkomsten bij de accountant is voortgekomen dat opdracht werd gegeven aan [D] om de marktwaarde vast te stellen van de praktijkruimte en de box. Dat laatste omdat [E]

geïnteresseerd was in die box.

De laatste stap die nog gezet moest worden, dat wil zeggen een gang naar de notaris om te effectueren dat de praktijkruimte aan mij toebedeeld zou worden, is net niet gezet als gevolg van het overlijden van [X] in september 2010.

Bij geen enkele bespreking heeft één van de aanwezigen zich gekeerd tegen het plan van [X] en mij dat de praktijkruimte aan mij zou toekomen tegen marktwaarde.

[Z] heeft – voor zover hier van belang – als getuige verklaard:

Ik deed de financiële en fiscale zaken voor zowel [X] als [appellante] in privé maar ook voor hun maatschap. Dat was ook in 2008 en 2009 het geval. In maart 2009 ben ik benaderd door de heer [B]. Hij was bezig te kijken of splitsing van het pand dat [X] en [appellante] gemeenschappelijk in eigendom hadden mogelijk was. Ik heb daarover ook een mail van hem ontvangen waarin stond dat het de bedoeling was dat het bovengedeelte van het pand naar [geïntimeerde] zou gaan en het praktijkgedeelte naar [appellante]. In verband daarmee was splitsing van het pand een vereiste. Ook diende in verband daarmee de waarde van het pand vastgesteld te worden en ik heb aan [B] voorgesteld een zogenoemde middellijke waardering bij de fiscus aan te vragen.Ik ben met mijn praktijk gestopt per 1 april 2010, maar ben daarna in verband met de overgang van mijn praktijk naar mijn opvolger nog betrokken gebleven bij klantengesprekken. In augustus 2010 heeft er een bespreking plaatsgevonden bij mij op kantoor. [X] was in verband met zijn verslechterde gezondheid eerder teruggekomen van vakantie. Bij die bespreking waren aanwezig de heer en mevrouw

[X], [appellante], ikzelf en mijn praktijkopvolger. Aan de orde kwam dat één bovengelegen appartement leeg zou komen en verkocht zou kunnen gaan worden. Verder is besproken dat er een taxatie verricht moest gaan worden omdat [F] het praktijkgedeelte zou overnemen. De verkoopopbrengst van het bovengelegen appartement zou verdeeld worden. En natuurlijk is aan de orde geweest of één en ander voor [appellante] te financieren viel. Verder is gesproken over de fiscale consequenties van één en ander.

(…)

[A] heeft – voor zover hier van belang – als getuige verklaard:

Ik ben een goede vriend van mevrouw [appellante]. Zij heeft mij gevraagd als adviseur mee te gaan naar besprekingen die gevoerd werden in verband met het onroerend goed dat zij en [X] in gemeenschappelijke eigendom hadden.

Er zijn drie besprekingen geweest waar ik bij aanwezig was.

De eerste bespreking vond plaats eind 2008. Dat was bij [X] thuis. Aanwezig waren: [X], [geïntimeerde], [B], [F] en ik. [X] nam bij die bespreking het initiatief en zette uiteen dat het de bedoeling was afspraken te maken over de afwikkeling van het onroerend goed. [F] heeft gezegd dat zij de praktijkruimte wenste te verkrijgen. [X] heeft daarop gezegd dat dat prima was. Het was in het geheel niet een controversieel onderwerp. Er zijn nagenoeg geen verdere woorden aan vuil gemaakt. Bij deze bespreking naar voren gekomen dat [F] de praktijkruimte tegen marktprijs zou verkrijgen. De splitsing van het onroerend goed was volgens mij al in gang gezet. Afgesproken werd dat [B] en ik ons bezig zouden gaan houden met een aantal fiscaliteiten en met de waardevaststelling van het pand.

De volgende bespreking was op 29 april 2010. Ik heb die datum in de voorbereiding van dit verhoor in mijn agenda gezien. Die bespreking vond wederom plaats bij [X] thuis en aanwezig waren dezelfde personen als bij de eerste bespreking. Inmiddels was de splitsing van het pand gerealiseerd. Wederom zijn de fiscaliteiten aan de orde geweest. Er was iets meer houvast met betrekking tot de waarde van het pand omdat die gerelateerd kon worden aan de veilingopbrengst van een ander vergelijkbaar object. Er is gesproken over het feit dat met verkoop van de bovengelegen woonruimte gewacht zou worden totdat huurders zouden zijn vertrokken. Ik was me bewust van het belang van [F] bij het verkrijgen van de praktijkruimte. Ik heb er dan ook op toegezien dat ook dat onderwerp bij deze tweede bespreking aan de orde werd gesteld. Het was echter wederom geen enkel punt van discussie. Er is bij wijze van spreken nog geen 30 seconden over gesproken. [X] heeft bevestigd dat de praktijkruimte naar [F] zou gaan tegen marktwaarde.

De derde bespreking vond plaats in mei / begin juni 2010. Die bespreking was bij [B], financieel adviseur van de heer en mevrouw [X]. Ook hier waren dezelfde personen aanwezig als bij de twee eerdere besprekingen. Of [geïntimeerde] aanwezig was weet ik bij nader inzien niet helemaal zeker. Er is gesproken over de fiscaliteiten en dat een makelaar ingeschakeld ging worden om de waarde van het pand te bepalen. [B] zou dat organiseren. Naar voren kwam dat één van de huurders waarschijnlijk uit de woning zou vertrekken. Ik kan mij herinneren dat ik bij die bespreking expliciet aan de orde heb gesteld dat de praktijkruimte naar [F] zou gaan. [X] heeft daarop gezegd jazeker, dat is geen enkel probleem. Ik weet vrijwel zeker dat hij het in dergelijke bewoordingen heeft gezegd.

(…)

Het moment waarop de praktijkruimte aan [appellante] zou worden geleverd is niet vastgelegd. Het is er door de ziekte van [X] niet meer van gekomen. Ook het moment dat de koopprijs voor de praktijkruimte door [appellante] betaald zou worden is niet vastgesteld of vastgelegd. Wel herinner ik me dat bij de bespreking van eind 2008 door [F] is aangeboden om de koopprijs aan [X] te lenen vanwege fiscale aanslagen die [X] verwachtte. Van de fiscaliteiten waarover ik verklaarde was het

belangrijkste onderdeel of de appartementen privé bij [X] en [appellante] ondergebracht konden worden.

Na de derde bespreking heb ik aan [appellante] gevraagd of het niet nodig was dat de gemaakte afspraken op papier gezet zouden worden. Ik was daar voorstander van. [appellante] wilde dat niet omdat zij op geen enkele manier wilde tonen dat zij wantrouwig ten opzichte van [X] of [geïntimeerde] zou staan.

[B] heeft – voor zover hier van belang – als getuige verklaard:

Ik ben sinds ongeveer 2001 de financieel planner van de heer [X] en mevrouw [geïntimeerde]. Die rol vervul ik ook nu nog steeds.

Ik verzorgde de verzekeringen van een aantal artsen, waaronder ook die van [X]. Toen de ziekte van [X] zich openbaarde, heb ik tegen hem gezegd dat we moesten kijken wat er in verband daarmee op financieel gebied geregeld moest worden. Ik heb daartoe bij [X] het initiatief genomen, daarbij hebben [X] en ik ook gesproken over koop dan wel verkoop van zijn onroerend goed. Er hebben op mijn initiatief een paar gesprekken plaatsgevonden. De bedoeling was dat mevrouw [geïntimeerde] in financieel opzicht goed zou achter blijven.

Er vonden gesprekken plaats in september 2008 (eenmaal) en een aantal gesprekken in

november/december 2008. In de uitdraai van mijn agenda die ik hier voor mij heb liggen, zie ik dat er gesprekken hebben plaatsgevonden op 4, 10, 19 en 26 november en ook nog op 2 januari 2009. Die gesprekken vonden in mijn herinnering allemaal plaats thuis bij de heer en mevrouw [X]. Ik weet niet helemaal zeker of al die gesprekken in Amsterdam plaatsvonden. [appellante] is ook bij één of meerdere van die gesprekken aanwezig geweest, het aantal weet ik niet meer precies. Het moet in ieder geval in het najaar van 2008 zijn geweest dat er een bespreking heeft plaatsgevonden met meneer en mevrouw [X], waarbij ook [appellante] aanwezig was en verder een man die haar daar bij begeleidde. Hij heette Jaap en kwam uit Den Haag. Mijn insteek bij die gesprekken was steeds dat er duidelijkheid moest komen omdat er veel onduidelijkheid was. [appellante] werd bij die gesprekken betrokken omdat [X] en ik wilden horen hoe zij er in stond en wat ze nou eigenlijk wilde. Als het gaat om het onroerend goed stond voor [X] natuurlijk het financieel belang van zijn echtgenote centraal, maar hij was zeer bereid om zo nodig met korting concreet zaken te doen met [appellante]. Daarbij kon het er om gaan dat [X] het gehele onroerend goed of delen daarvan zou kopen, maar ook dat [appellante] dat zou doen. Tot mijn verbazing werd [appellante] steeds maar niet concreet. Zij stelde dan bijvoorbeeld de crisis aan de orde en het feit dat een woning verhuurd was aan haar zoon.

Er was, zoals ik al zei, ook veel onduidelijkheid op zakelijk gebied. Het ontbrak aan documenten, huurcontracten en soms was niet eens duidelijk wat de geldende huurprijs was bijvoorbeeld met betrekking tot de woningen en de praktijkruimte. Er is in de gesprekken met [appellante] natuurlijk ook aan de orde geweest op welke waarde het onroerend goed, waaronder dus ook de praktijkruimte, gesteld moest worden: wat is de WOZ-waarde? Moet er een makelaar ingeschakeld worden, en welke? Welke betekenis heeft het dat er een woning aan de zoon van mevrouw [appellante] verhuurd is? Het kwam echter allemaal niet verder. Nogmaals: ik was daar zeer verbaasd over want ik vond dat mevrouw [appellante] in zekere zin een buitenkansje had. Alle andere zaken die ik samen met [X] op financieel gebied moest regelen, werden voortvarend ter hand genomen en afgewikkeld. Alleen de kwestie van het onroerend goed bleef als open eind staan en kwam maar niet verder. Ik heb in 2009 en 2010 nog wel verder contact gehad en onderhouden met [X], maar daarbij is de kwestie van het onroerend goed in mijn herinnering niet meer tussen hem en mij aan de orde geweest, behalve dat we wel over die situatie spraken. In de loop van 2009 of 2010, ik weet dat niet meer precies, kwam de schoonzoon van de heer en mevrouw [X], de heer [G], naar voren, die de verdere afhandeling van de kwestie in feite van mij heeft overgenomen, zodat ik daar vanaf toen geen concrete bemoeienis meer mee had.

De afwikkeling van het onroerend goed en de verdeling van de gemeenschappelijke

praktijkruimte is dus gewoon in het midden blijven hangen. Daardoor is het niet zover gekomen dat afgesproken werd dat de een de ander of de ander de een zou uitkopen, dat weet ik zeker. Als mevrouw [appellante] een bod had gedaan voor de overname van het aandeel van [X] in het onroerend goed of de praktijkruimte, dan was dat serieus in overweging genomen. Er is echter nooit over bedragen gesproken. Dat kon ook niet, want het was daarvoor te onduidelijk waar het nu precies over ging.

U neemt in grote lijnen met mij door wat de getuigen hebben verklaard die in de enquête zijn gehoord en dat daaruit naar voren lijkt te komen dat mevrouw [appellante] concreet heeft gezegd en gemaakt, dat zij de praktijkruimte tegen marktwaarde van [X] wilde overnemen en vervolgens de koers is ingezet om dat te gaan regelen. Ik onderschrijf hetgeen die getuigen verklaard hebben niet. Er is in de verste verte geen duidelijkheid ontstaan over wie nou wat van wie zou kopen. Alles was voor [X]

bespreekbaar en te overwegen, maar duidelijkheid hierover is nooit ontstaan.

(…)

- In de fase dat de heer [G] op het toneel is verschenen en ikzelf dus geen directe

betrokkenheid met de zakelijke afwikkeling meer had, had ik nog wel contact met

[X]. Hij heeft mij echter nooit gezegd dat er alsnog concrete afspraken gemaakt

zijn met betrekking tot het onroerend goed. Onze verstandhouding was zodanig dat hij

dat zeker zou hebben gedaan. Ik merkte dat het hem frustreerde dat er geen afspraken

met [appellante] gemaakt konden worden.

- Ik weet dat het pand gesplitst is. Ik denk dat die splitsing heeft plaatsgevonden omdat

dat gunstig is voor de waarde van het pand.

(…)

- Ik weet niet wanneer de splitsing van het pand heeft plaatsgevonden. Die splitsing had

in ieder geval nog niet plaatsgevonden in september 2008 ten tijde van de eerste

besprekingen waarover ik heb verklaard.

- Het kan zijn dat ik wel eens een huurcontract van een van de woningen heb gezien,

maar nogmaals er was veel onduidelijk, zelfs de verhouding in eigendom tussen

[appellante] en [X] was niet duidelijk.

[geïntimeerde] heeft – voor zover hier van belang – als (partij)getuige verklaard:

Ik ben bij alle besprekingen aanwezig geweest, misschien één keer niet.

Eind oktober 2008 kwam het slechte nieuws over de ziekte van mijn echtgenoot. Toen was de prognose zo slecht dat hij 2009 misschien niet meer zou halen. Er is daarna onmiddellijk gesproken over hoe het op zakelijk financieel gebied vervolgens verder zou moeten gaan. In november 2008 hebben er volgens mij twee gesprekken plaatsgevonden met [appellante] en [A]. [appellante] heeft daarbij de wens geuit dat zij de praktijkruimte wenste over te nemen. Mijn echtgenoot heeft daarop geantwoord dat hij dat begrijpelijk vond, maar dat de overname van de praktijkruimte ingepast moest worden in het geheel, dat wil zeggen: van het gehele onroerend goed. In 2008 was er verder nog niets duidelijk, behalve het basisidee van [appellante] om de praktijkruimte over te nemen en het standpunt van mijn echtgenoot dat het moest passen in een groter geheel en dat het als het ware om een package-deal moest gaan. Dat alles in het licht van het feit dat het allemaal zo goed en zo snel mogelijk geregeld moest worden en dat

door mijn echtgenoot natuurlijk ook belangrijk werd gevonden dat het voor mij financieel goed geregeld werd. Dat is zo in 2009 verder gegaan. De scenario’s gingen heen en weer, er werd gesproken over wat financieel haalbaar voor [appellante] zou zijn, maar ook daar ontstond geen duidelijkheid over. Er zijn verschillende plannen en scenario’s aan de orde geweest met betrekking tot het onroerend goed, die geen van allen concreet zijn geworden. Ook bij een bespreking van [Z] ontstond geen duidelijkheid, net zo min als bij de bespreking die de dag voor Koninginnedag in 2010 plaatsvond. Ik heb aan mijn echtgenoot gemerkt dat hij teleurgesteld was dat hij met [appellante] niet verder kwam. Hij vond het tergend dat er steeds maar geen respons van haar kwam. Er kwam geen enkele beweging in het proces. Dat was super teleurstellend. Mijn man en ik wilden niets liever dan dat het geregeld zou worden. Met “geregeld worden” bedoel ik dat denkbaar zou zijn geweest dat de praktijkruimte naar [appellante] zou zijn gegaan als tenminste ook een regeling gevonden kon worden voor de woningen, omdat het natuurlijk niet de bedoeling was dat ik daarmee nog zou blijven zitten. Frustrerend genoeg is dat niet gelukt.

(…)

- Ik heb nooit gehoord dat mijn echtgenoot aan [appellante] een toezegging heeft gedaan dat

zij de praktijkruimte kon overnemen, terwijl we verder wel zouden zien wat er met de

rest (de woningen en de berging) geregeld zou gaan worden. Dat is ook niet onderling

tussen mij en mijn echtgenoot ter sprake gekomen.

(…)

U vraagt mij wat de atmosfeer was waarin de gesprekken verliepen. Aanvankelijk was

er natuurlijk op de eerste plaats de shock over de ziekte van mijn echtgenoot (november 2008). Daarna werd in de gesprekken spoedig ter zaken gekomen, maar de gesprekken verliepen ook in die fase op zich zelf ook in een plezierige sfeer en dat moet ook. In 2010 werd de sfeer van de gesprekken grimmiger.

[geïntimeerde] heeft bij memorie na enquête een schriftelijke verklaring overgelegd van [B] (hierna: [G]), woonachtig in het buitenland. Die verklaring houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

Naar aanleiding van het getuigenverhoor dat plaats vond op 12 maart 2015 in boven genoemde

zaak, wil ik via deze brief graag een schriftelijke verklaring afleggen.

(…) Ik ben sinds 2002 de partner van de jongste dochter Julia van [geïntimeerde] en wijlen N.A.

Mensing van Charante (Nico). (…) Na het overlijden van [X] was ik gevolmachtigd om zijn zaken & belangen te behartigen namens zijn Erven.

(…)Door de terminale ziekte van dhr [X] van [Y] ([X]), heeft [X] mij voor zijn

overlijden expliciet gevraagd de zaken / nalatenschap namens zijn gezin af te handelen. Ik heb hier

meteen mee ingestemd. Dit gebeurde (…) in februari 2010. Na mijn instemming hebben [X] en ikzelf meerdere gesprekken gehad. In eerste instantie over wat reeds was afgehandeld en de -in zijn ogen- nog openstaande punten. Tot die tijd gold [B] als belangrijke adviseur, hij is reeds gehoord voor deze zaak op 12 maart 2015.

In de gesprekken die ik met [X] heb gevoerd, hebben we het uitgebreid gehad over zijn algemene

wensen en andere zaken die bij een overlijden komen kijken. Voorbeelden zijn contactpersonen,

uitvaart, verzekeringen, pensioen, belastingen etc. Ook hebben we het gehad over zijn

teleurstellingen.

Omdat [X] in november 2008 te horen had gekregen dat hij een terminale ziekte had, wilde hij

graag een en ander zelf zo goed mogelijk te regelen. Zijn grote algemene wens was namelijk om zijn

gezin in een financiele gezonde situatie achter te laten. Hij wilde dat alles al zoveel mogelijk was

geregeld op zakelijk en financieel gebied, zodat mevrouw. [geïntimeerde] daar geen omkijken of zorgen

over hoefde te hebben. Hij kon dit controleren en vond ook dat hij als vader van het gezin dit

behoort te doen. Omdat hij te horen had gekregen dat hij mogelijk 2009 niet meer zou halen, was er

veel haast bij dit alles te regelen. Dit maakte dat wat het onroerend goed betreft, [X] er nog liever

financieel gezien wat bij in zou schieten maar dat het wél geregeld was. Het onderste hoefde niet

uit de kan.

Het was daarom voor [X] een grote teleurstelling dat hij de onroerende zaken aan de James

Wattstraat (het onderwerp van deze zaak) desondanks nog steeds niet af had kunnen handelen.

Zowel [X] (als ook destijds al zijn vrouw [geïntimeerde]) hadden erg graag hun deel van de onroerende

zaken aan de [adres] al willen verkopen. Of zij hadden desnoods het geheel willen kopen.

Dit teneinde een simpele financiele huishouding zonder verrassingen te creeren, en daarmee een

financiele planning te kunnen maken voor de reeds gepensioneerde [geïntimeerde].

[X] heeft mij aangegeven meerdere pogingen te hebben ondernomen om zijn 50% van de gehele

onroerende zaak (praktijk, berging en de appartementen) op de [adres] aan [appellante] te

verkopen. Echter het was steeds niet mogelijk om tot een overeenstemming te komen. Of het nu de

prijs was (in die tijd daalden de prijzen in de onroerende markt erg sterk) of timing. Er was ook

continu de open vraag of [appellante] het onroerend goed eigenlijk wel wilde, omdat ze zelf dicht bij

haar pensioengerechtigde leeftijd kwam, en de prijzen van het onroerend goed sterk daalden. Voor

mevrouw [appellante] was een bijkomende factor dat haar zoon destijds in een van de appartementen

woonde, die onderdeel zijn van dit onroerend goed. Diverse opties (ook koop door [X]) zijn de

revue gepasseerd, maar niets is op enig moment concreet geworden.

Kortom, het was en werd niet duidelijk wat ze wilde, er is niet onderhandeld en ze zijn nooit tot wat

voor overeenkomst dan ook gekomen.

De ergernis dat de verkoop van de gehele onroerende zaak niet was gelukt en hij met mevrouw

[appellante] ook geen enkel ander concreet plan had kunnen maken of vastleggen, heb ik terwijl [X]

nog in leven was, regelmatig met hem besproken. Deze ergernis werd versterkt doordat [X] vanaf

het begin expliciet was geweest naar mevrouw [appellante] dat er haast bij was. Dit gezien zijn

verwachte levensduur en het maar niet duidelijk was wat mevrouw [appellante] nu eigenlijk wilde.

Daarnaast had hij hier veel tijd, moeite en energie in had gestopt. Hij betreurde het ook dat ik naar

andere oplossingen moest gaan zoeken en het gehele proces nu moest gaan doorlopen.

Na het overlijden van [X] van [Y] op 19 September 2010 heb ik een volmacht

gekregen om zaken zoals hierboven genoemd af te handelen. Na eerst de meest urgente zaken

direct na het overlijden te hebben afgehandeld, had ik een eerste contact met mevrouw [appellante]

in december 2010. Mevrouw [appellante] had op 30 november 2010 een email gestuurd naar

bovengenoemde heer W. [B] met de inhoud, ik citeer, “….De bovenburen van nummer 68 hebben

per 1/1/2012 de huur opgezegd. Het kan dus verkocht worden. … verder is de makelaar, die naast de

praktijk zitting houdt geinteresseerd...”

Zonder in herhaling te willen vallen, hadden [appellante] en ik in januari besloten om over te gaan tot

verkoop van het appartement als benoemd in de gerefereerde email van 30 november 2010. We

hadden snel een koper gevonden: de door mevrouw [appellante] genoemde makelaar.

Via een email dd 21 februari 2011 (reeds eerder gedeeld in de conclusie van antwoord) kwam voor

het eerst naar boven dat ze de appartementen nog niet wilde verkopen en, ik citeer, “…alvorens

verder te gaan met de verkoop van de appartementen, wil ik eerst tot overeenstemming komen wat

betreft de verkoop van de praktijkruimte”. Het verbaast me dan ook dat tijdens de getuigenverhoren

van [appellante] ineens is beweerd dat er reeds overeenstemming over de praktijkruimte was in 2010

of daarvoor, terwijl dat er zeker niet was.

De overeenstemming is er nooit geweest, anders had [X] mij dat zeker kenbaar gemaakt dat dat

het uitgangspunt was. Maar, zoals ik al beschreef, er was enkel de teleurstelling en ergernis dat er

geen concreet plan kon worden gemaakt. Er kon niets geregeld kon worden en daarmee kon

gang werden gezet.

Dat de praktijkruimte is getaxeerd, is naar mijn weten niet in opdracht van [X] gebeurd. De

opdracht is blijkbaar door mevrouw [appellante] verstrekt toen hij doodziek was, enkele dagen voor

het overlijden van [X] en de familie continu bij hem was. De taxatie zelf dateert van na zijn

overlijden. Als [X] daar opdracht toe had gegeven, had ik dat wel vernomen.

De verdere pogingen om samen tot een oplossing te komen, en het niet lukken daarvan, zijn reeds

gedeeld in de conclusie van antwoord.(…)

Beoordeeld dient te worden of op grond van de getuigenverklaringen en/of andere bewijsstukken kan worden vastgesteld dat tussen [X] van [Y] en [appellante] afspraken zijn gemaakt, althans dat [X] van [Y] toezeggingen heeft gedaan, op grond waarvan [appellante] aanspraak heeft op toedeling van de praktijkruimte en berging tegen marktwaarde.

Het hof overweegt als volgt. Uit hetgeen partijen in de gedingstukken naar voren hebben gebracht blijkt – hetgeen ook door alle getuigen wordt bevestigd – dat, nadat de ziekte van [X] van [Y] zich openbaarde, tussen hem en [appellante] gesprekken zijn gevoerd en overleg op gang is gekomen over de tussen hen bestaande gemeenschap. Die gemeenschap werd gevormd door het erfpachtrecht van het perceel aan de [adres] met opstal waarin [appellante] op de begane grond haar huisartsenpraktijk voert en waar zich op de eerste etage twee woonruimtes bevinden. Verder blijkt uit de getuigenverklaringen dat de beperkte levensverwachting van [X] van [Y] als gevolg van zijn ziekte de aanleiding vormde voor het voeren van die gesprekken en dat bij dat overleg de vraag wat er onder die omstandigheden met het gemeenschappelijke pand moest gebeuren centraal stond.

Volgens de verklaringen van [appellante], [Z] en [A] was het vizier bij dat overleg van meet af aan gericht op verdeling van de gemeenschap door toescheiding van de praktijkruimte en berging aan [appellante] tegen marktwaarde en verkoop van de bovengelegen woonruimtes aan (een) derde(n) met verdeling van de opbrengst. Verder verklaren zij, ieder in verschillende bewoordingen maar expliciet, dat [X] van [Y] zich kon vinden in die voorgenomen wijze van verdeling van de gemeenschap, althans in de toedeling van de bedrijfsruimte aan [appellante]. Voorts blijkt naar het oordeel van het hof uit hun verklaringen dat juist in verband met die voorgenomen wijze van verdeling de splitsing van het pand in appartementsrechten (verder) in gang zou worden gezet, hetgeen wordt bevestigd door het feit dat die splitsing op 24 juni 2009 daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Het vermoeden dat [B] in zijn verklaring uitspreekt dat die splitsing heeft plaatsgevonden “omdat dat gunstig [was] voor de waarde van het pand”, acht het hof gelet op de omstandigheden waarin werd besloten die splitsing in gang te zetten niet overtuigend.

Voorts is bij de beoordeling van het bewijs naar oordeel van het hof de (concept) koopovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellante] enerzijds en PropInvest I B.V. anderzijds (genoemd in rov. 3.2 sub ix van het tussenarrest) van belang. Met die (concept)koopovereenkomst wordt bevestigd dat beoogd werd de woonruimtes op de eerste etage aan een derde (PropInvest I B.V.) te verkopen, overeenkomstig de in het overleg tussen [X] van [Y] en [appellante] voorgenomen wijze van verdeling van de gemeenschap. Dat [appellante], zoals de rechtbank heeft geoordeeld en in dit hoger beroep niet is bestreden, zich niet heeft gebonden aan die (concept)koopovereenkomst omdat in artikel 14 een voorkeursrecht ten behoeve van PropInvest I B.V werd vastgelegd met betrekking tot de bedrijfsruimte op de begane grond, doet aan het voorgaande niet af. Omdat de bedrijfsruimte op dat moment aan [appellante] en [geïntimeerde] gezamenlijk toebehoorde, ieder voor de onverdeelde helft, werd aan artikel 14 van de (concept)koopovereenkomst toegevoegd “wanneer zij (hof: [appellante]) deze (hof: de bedrijfsruimte) in volledige eigendom heeft”. In die toevoeging is naar het oordeel van het hof bevestiging te vinden voor de reeds bij [X] van [Y] aanwezige, en (na zijn overlijden) door [geïntimeerde] gehandhaafde intentie om de bedrijfsruimte bij de verdeling van de gemeenschap aan [appellante] toe te scheiden.

Dat [X] van [Y] zich achter het voorstel van [appellante] heeft geschaard om de praktijkruimte aan haar toe te scheiden is ook in lijn met hun verleden waarin [X] van [Y] en [appellante] de huisartsenpraktijk gezamenlijk als collega’s hebben gevoerd. Van een reden op grond waarvan [X] van [Y] desondanks bezwaar zou hebben tegen die toescheiding aan [appellante], is niet gebleken.

Tegenover dit alles staan de getuigenverklaringen van [geïntimeerde] en [B] en de schriftelijke verklaring van [G]. Voorop gesteld wordt dat de schriftelijke verklaring van [G] minder gewicht in de schaal legt dan de overige getuigenverklaringen omdat [G] niet onder ede is gehoord en [appellante] geen gelegenheid heeft gehad hem vragen te stellen.

Uit de verklaringen van [geïntimeerde] en [B] blijkt dat [X] van [Y] niet onwelwillend of ongenegen stond tegenover het idee en de wens van [appellante] om de bedrijfsruimte aan haar toe te scheiden. De totstandkoming en effectuering van die toescheiding was volgens de verklaringen van [geïntimeerde] en [B] echter (ook) nog afhankelijk van andere factoren, zoals de wijze van verdeling van de eveneens tot de gemeenschap behorende woonruimtes, de waardebepaling van de bedrijfsruimte, de financieringsmogelijkheden van [appellante] en de fiscale gevolgen van de verdeling voor [X] van [Y], alles tegen de achtergrond van de uitdrukkelijke wens van [X] van [Y] om [geïntimeerde] na zijn overlijden zoveel mogelijk financiële zekerheid te verschaffen en te voorkomen dat zij achter zou blijven met ongeregeld gebleven besognes. Omdat [appellante] volgens de verklaringen van [geïntimeerde], [B] en [G] echter bleef talmen, geen stappen ondernam en verder niet concreet werd, is over de verdeling van de gemeenschap geen overeenstemming met [appellante] bereikt en is de wijze waarop het gemeenschappelijk eigendom zou worden verdeeld volgens de verklaringen van [geïntimeerde], [B] en [G] in het midden blijven hangen.

Uit het bewijs is al met al en in onderling verband bezien naar het oordeel van het hof niet af te leiden dat tussen [X] van [Y] (of [geïntimeerde] als zijn rechtsopvolgster) enerzijds en [appellante] anderzijds een afspraak is gemaakt op grond waarvan [appellante] thans aanspraak heeft op toedeling van de praktijkruimte en berging tegen marktwaarde. Daarvoor is op grond van de verklaringen van [geïntimeerde], [B] en [G] te zeer twijfelachtig gebleven of het gevoerde overleg in een stadium is geraakt waarin [X] van [Y] en [appellante] volledige wilsovereenstemming hebben bereikt over de toedeling van de bedrijfsruimte en berging aan [appellante]. In zoverre treft grief V en ook grief VI geen doel. De primaire vordering van [appellante], die gericht is op de nakoming van die afspraak, is om die reden niet toewijsbaar.

Weliswaar is niet komen vast te staan dat tussen [X] van [Y] en [appellante] een afdwingbare afspraak is gemaakt over de toedeling aan haar van de bedrijfsruimte en berging, maar dat neemt niet weg dat, zoals hiervoor reeds is overwogen, uit het voorliggende bewijs wel genoegzaam blijkt dat [X] van [Y] aan [appellante] door woord en daad kenbaar heeft gemaakt dat hij zich kon vinden in het uitgangspunt van [appellante] dat de bedrijfsruimte en berging bij de verdeling van de gemeenschap tegen marktwaarde aan haar zou worden toegescheiden en dat zulks bij hun overleg dan ook steeds als vertrekpunt werd genomen. Het op die basis tussen [X] van [Y] en [appellante] gevoerde overleg over de verdeling van de gemeenschap heeft voor het overlijden van [X] van [Y] niet tot resultaat geleid. Desondanks heeft [appellante], gelet op hetgeen uit de bewijslevering naar voren is gekomen, naar het oordeel van het hof aan het handelen van [X] van [Y] en zijn opstelling tijdens het overleg de toezegging kunnen ontlenen dat allereerst tot uitgangspunt zou worden genomen dat de bedrijfsruimte en berging bij de verdeling van de gemeenschap aan haar zou worden toegescheiden. In zoverre is [appellante] wel in het aan haar opgedragen bewijs geslaagd.

[geïntimeerde] heeft na het overlijden van [X] van [Y] die lijn bij de verdere onderhandelingen met [appellante] aanvankelijk voortgezet. Dat overleg, waarin [G] zich na het overlijden van [X] van [Y] namens [geïntimeerde] gemengd heeft, heeft evenmin tot overeenstemming over de verdeling van de gemeenschap tussen partijen geleid. Het stond [geïntimeerde] echter niet zonder meer vrij om te breken met het uitgangspunt dat tot dan toe als basis diende voor het overleg en dat [appellante] als toezegging van [X] van [Y] heeft mogen opvatten, namelijk dat bij de verdeling van de gemeenschap de bedrijfsruimte en de berging aan haar zou worden toegescheiden. Daar voor zou vereist zijn geweest dat [G] namens [geïntimeerde] ondubbelzinnig aan [appellante] zou hebben medegedeeld dat het aan haar toegezegde en tot dan toe bij het overleg gehanteerde uitgangspunt zou worden verlaten indien het overleg niet alsnog binnen redelijke termijn tot resultaat zou leiden. Voor zover [geïntimeerde] zich op het standpunt stelt dat een dergelijke mededeling ligt besloten in de e-mail van 14 juli 2011 van [G] aan [appellante], wordt zij daarin niet gevolgd. [G] heeft in die e-mail volstaan met de mededeling dat hij ervan uitging dat “het contact opgehouden is” en daarom te zullen gaan kijken of hij “zijn (hof: [G] bedoelde: Spanjers) deel van de appartementen en praktijk aan derden [kon] verkopen”, zonder [appellante] daarbij een laatste en redelijke termijn te geven voor het zetten van de door [geïntimeerde] verlangde stappen.

De verplichting van [geïntimeerde] om niet op die wijze te breken met het uitgangspunt dat tot dan toe als basis diende voor het overleg en waaraan [appellante] een toezegging van [X] van [Y] heeft mogen ontlenen vloeit ook voort uit de redelijkheid en billijkheid die de rechtsbetrekking tussen hun als deelgenoten beheerst, mede gelet op het aan [geïntimeerde] kenbare belang van [appellante] bij toescheiding van de praktijkruimte.

De conclusie op grond van het voorgaande is als volgt. Hoewel [geïntimeerde] op grond van artikel 3:175 lid 1 BW in beginsel bevoegd was over haar aandeel in de gemeenschap te beschikken door dat aandeel te vervreemden aan een derde (zie rov 3.8 van het tussenarrest), staat de toezegging van [X] van [Y] aan [appellante] daar in de gegeven omstandigheden aan in de weg. Dat [geïntimeerde] desondanks haar aandeel in de gemeenschap op 17 augustus 2011 aan een derde heeft verkocht, behoort dan ook niet in het nadeel van [appellante] te werken en dient voor risico van [geïntimeerde] te blijven. In zoverre is grief V gegrond en treft ook grief IX doel.

Het gedeeltelijk slagen van grief V en grief IX leidt tot vernietiging van het tussenvonnis van 17 april 2013. Het hof zal op de voet van artikel 356 Rv de zaak aan zich houden en deze niet terugverwijzen naar de rechtbank.

Bij deze stand van zaken ziet het hof aanleiding om in verband met de volgende vraagpunten een comparitie van partijen te gelasten.

(i) [appellante] zal zich ter comparitie uit dienen te laten over de vraag welke invloed grief I op de verdeling heeft nu [appellante] zich daarmee op het standpunt stelt dat de vijf appartementsrechten als één gemeenschap beschouwd dienen te worden en toedeling van de praktijkruimte en berging aan haar in dat geval alleen kan plaatsvinden tezamen met de woonruimtes;

(ii) Bij de toedeling van de praktijkruimte en berging aan [appellante] zal de taxatie van de waarde door M.P. de Groot d.d. 21 september 2010 waarop [appellante] haar vorderingen heeft gebaseerd, niet meer bruikbaar zijn voor de waardebepaling waartegen die toedeling zal plaatsvinden. Uitgangspunt is immers dat als peildatum voor die waarde de datum van de verdeling en dus de huidige waarde gehanteerd dient te worden. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat een andere peildatum voor de waardebepaling heeft te gelden, zijn gesteld noch gebleken. Bij de comparitie van partijen zal aan de orde worden gesteld door wie een nieuwe taxatie van de bedrijfsruimte en berging verricht zal worden. Het hof verzoekt partijen daar over voorafgaand aan de comparitie overleg met elkaar te voeren ten einde te onderzoeken of zij daar een eensluidend standpunt over kunnen innemen;

(iii) Het lijkt, gelet op hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, het meest voor de hand te liggen dat alsnog verkoop van de woonruimtes aan een derde plaatsvindt ten einde de (netto) verkoopopbrengst tussen [geïntimeerde] en [appellante] te verdelen, tenzij één van hen alsnog prijs blijkt te stellen op toescheiding van de woonruimtes. Partijen zullen bij de comparitie van partijen in de gelegenheid worden gesteld zich ook daarover uit te laten, evenals over de wijze waarop zij de eventuele verkoop van de woonruimtes wensen te organiseren.

Nu de belangrijkste geschilpunten tussen partijen reeds zijn beslist, zal de comparitie ook worden benut om een schikking te beproeven.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

bepaalt dat partijen in persoon, tezamen met hun advocaten, zullen verschijnen ten overstaan van mr. R.H. de Bock, daartoe als raadsheer-commissaris benoemd, ten behoeve van het verstrekken van inlichtingen en/of het aangaan van een schikking;

verwijst de zaak naar de rol van 20 oktober 2015 voor opgave door partijen van hun verhinderdata in de periode van 1 november 2015 tot en met 31 januari 2016;

verzoekt partijen, voor het geval zij zich ter comparitie willen bedienen van (nog niet in de procedure overgelegde) schriftelijke bewijsstukken, deze uiterlijk 2 weken voor de comparitiedatum toe te zenden aan de raadsheer‑commissaris, onder gelijktijdige toezending van een afschrift aan de wederpartij;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, C. Uriot en R.H.C. van Harmelen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2015.

Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 11 juni 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 april 2013 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. Het bestreden vonnis is een tussenvonnis. De rechtbank heeft bepaald dat van dat vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen.

Partijen hebben de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis in conventie en in reconventie zal vernietigen en het in reconventie gevorderde af zal wijzen, onder terugverwijzing van de zaak naar de rechtbank met beslissing over de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het in conventie en in reconventie gewezen vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten, voor zover van belang in hoger beroep, neer op het volgende.

[appellante] heeft in conventie gevorderd -verkort weergegeven- primair:

veroordeling van [geïntimeerde] tot het verlenen van medewerking aan het verlijden van de akte van toescheiding en levering waarbij aan [appellante] de praktijkruimte wordt toegescheiden alsmede de berging voor een totaalbedrag van € 293.000,-- onder de verplichting van [appellante] tot betaling van € 146.300,-- als vergoeding aan [geïntimeerde] en [geïntimeerde] te veroordelen tot medewerking aan de verkoop en levering van de woonruimtes aan de meest biedende derde en tot verdeling van de opbrengst bij helften na aftrek van eventuele kosten;subsidiair:de tussen [appellante] en [geïntimeerde] bestaande gemeenschap te verdelen althans de verdeling vast te stellen op zodanige wijze dat de praktijkruimte alsmede de berging worden toegescheiden aan [appellante] onder verrekening van de waarde van € 293.000,-- alsmede bevel te geven tot verkoop en levering van de woonruimtes aan de meest biedende;primair en subsidiair: op verbeurte van een dwangsom;

[geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd -verkort weergegeven- primair: a. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] beschikkingsbevoegd is en is geweest om de onverdeelde helft van de vijf appartementsrechten aan (een) derde(n) te verkopen en te leveren;

subsidiair: b. [appellante] te veroordelen tot nakoming van de koopovereenkomst zoals deze op 22 februari 2011 zou worden ondertekend, met dien verstande dat, voor zover noodzakelijk, enkele bepalingen dienen te worden geactualiseerd naar de huidige situatie en te bepalen dat de levering binnen een nader te bepalen redelijke termijn dient plaats te vinden;

meer subsidiair: c. de tussen [appellante] en [geïntimeerde] bestaande gemeenschap te verdelen met inachtneming van de bepalingen van de voornoemde koopovereenkomst van 22 februari 2011, onder meer inhoudende: - dat ieder der partijen recht heeft op 50% van de totale waarde c.q. opbrengst van de onroerende zaken in de gemeenschap;

- dat de woonruimtes en de berging zullen worden verkocht en geleverd aan PropInvest I B.V. tegen een koopprijs van € 385.000,-- onder de voorwaarde van het eerste recht op koop van de praktijkruimte, op verbeurte van een dwangsom;- dat de praktijkruimte aan [appellante] zal worden toegescheiden onder bovenvermelde voorwaarde, waarbij [appellante] een vergoeding ter hoogte van de helft van de nog te taxeren waarde van de praktijkruimte per leveringsdatum van de woonruimtes en berging aan [geïntimeerde] dient te betalen;

- dat er finale afrekening tussen partijen plaatsvindt ter zake van alle (huur)opbrengsten en kosten, waarbij [appellante] [E] de mogelijkheid geeft om de administratie van de VvE te kunnen controleren;d. te bepalen dat de waarde van de praktijkruimte zal worden vastgesteld door (een) onafhankelijke taxateur(s);

zowel primair als subsidiair: e. voor recht te verklaren dat het conservatoir beslag tot levering onrechtmatig is en dient te worden opgeheven en dat [appellante] voor alle daarmee verband houdende kosten aansprakelijk is;

f. [appellante] te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding voor alle gemaakte kosten.

In het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat niet is komen vast te staan dat [appellante] met verkoop van de woonruimtes en berging aan PropInvest I B.V. heeft ingestemd en dat een koopovereenkomst met betrekking tot de woonruimtes en berging tussen [geïntimeerde] en [appellante] enerzijds en PropInvest I B.V. anderzijds tot stand is gekomen. De subsidiaire vordering in reconventie (veroordeling van [appellante] tot nakoming van de koopovereenkomst met PropInvest I en medewerking aan levering van haar onverdeelde helft in de woonruimtes en berging aan PropInvest I B.V.) is om die reden niet toewijsbaar geoordeeld. Verder heeft de rechtbank overwogen dat de gemeenschap die tussen partijen bestaat feitelijk wordt gevormd door vijf afzonderlijke gemeenschappen van ieder een appartementsrecht waarvan partijen ieder voor de onverdeelde helft eigenaar zijn. Artikel 3:189 lid 1 BW staat daarom niet in de weg aan toepassing van titel 7 van boek 3 BW. Er is in het onderhavige geval geen sprake van een bijzondere gemeenschap voortkomend uit een ontbonden maatschap in de zin van artikel 189 lid 2 BW. De artikelen 3:190 en volgende BW zijn daarom niet van toepassing. De rechtbank heeft overwogen dat artikel 3:175 lid 1 BW van toepassing is. Omdat naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van een rechtsverhouding tussen partijen die vervreemding van de onverdeelde helft van de eigendom van de appartementsrechten door [geïntimeerde] in de weg staat, is [geïntimeerde] beschikkingsbevoegd haar onverdeelde helft in de gemeenschap te verkopen en te vervreemden. De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen ten behoeve van het bij akte verschaffen van nadere inlichtingen door partijen over de door [geïntimeerde] gestelde koopovereenkomst met betrekking tot haar onverdeelde helft.

[appellante] heeft tien grieven tegen het vonnis aangevoerd. Gelet op de inhoud van die grieven en omdat geen incidenteel appel is ingesteld tegen het vonnis is in dit hoger beroep niet aan de orde dat, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, geen koopovereenkomst tot stand is gekomen tussen [geïntimeerde] en [appellante] enerzijds en PropInvest I B.V. anderzijds overeenkomstig de hiervoor genoemde schriftelijke (concept) koopovereenkomst. Kern van het geschil is of [geïntimeerde] bevoegd is haar aandeel in de gemeenschap van partijen of haar aandeel in een tot de gemeenschap behorend goed afzonderlijk (alsnog) zonder toestemming van [appellante] aan een derde over te dragen. Daarop hebben de grieven II tot en met IV, VIII en X betrekking. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Gemeenschap is aanwezig wanneer een of meer goederen toebehoren aan twee of meer deelgenoten gezamenlijk (artikel 3:166 lid 1 BW). In beginsel kan ieder van de deelgenoten over zijn aandeel in een gemeenschappelijk goed beschikken. Wanneer de gemeenschap verschillende goederen omvat, kan elke deelgenoot in beginsel over zijn aandeel in ieder afzonderlijk gemeenschappelijk goed beschikken. Het voorgaande leidt uitzondering indien uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten anders voortvloeit (artikel 3:175 lid 1 BW). Artikel 3:175 lid 1 BW geldt niet voor een maatschap zolang die niet ontbonden is (artikel 3:189 lid 1 BW). Is echter sprake van een bijzondere gemeenschap voortkomend uit een ontbonden maatschap als bedoeld in artikel 3:189 lid 2 BW dan geldt op grond van artikel 3:190 lid 1 dat een deelgenoot niet kan beschikken over zijn aandeel in een afzonderlijk tot de gemeenschap behorend goed zonder toestemming van de andere deelgeno(o)t(en). Op grond van artikel 3:191 lid 1 BW kan een deelgenoot in een bijzondere gemeenschap wel beschikken over zijn gehele aandeel in die gemeenschap tenzij uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten anders voortvloeit.

[A] en [appellante] zijn op 1 april 1992 een maatschap aangegaan. Daarnaast hebben zij op 22 juni 1992 gezamenlijk de eigendom van het erfpachtrecht en het pand verkregen. De maatschap waarin de huisartspraktijk werd bedreven en de gemeenschap waartoe het erfpachtrecht en pand behoorden stonden naast en los van elkaar, afgezien van het feit dat de huisartspraktijk in het pand was gevestigd. Dat laatste brengt evenwel niet met zich dat het erfpachtrecht en het pand tot het vermogen van de maatschap behoorden. Weliswaar heeft [appellante] aangevoerd dat het later in appartementsrechten gesplitste pand (met inbegrip van de praktijkruimte) "in de maatschap is geëxploiteerd" en "daarin ook zijn verantwoord", maar zij heeft niet toegelicht wat daarmee wordt bedoeld of welke betekenis daaraan moet worden toegekend. Dat de gemeenschap van [A] en [appellante] met betrekking tot de appartementsrechten naast en los van de maatschap stond, vindt ook bevestiging in het feit dat [A] en [appellante] een huurovereenkomst met de maatschap hebben gesloten, waarmee zij de praktijkruimte aan de maatschap hebben verhuurd nadat een maatschap met [B] tot stand was gekomen. Uit de vaststellingsovereenkomst waarmee de maatschap op 1 januari 2007 is beëindigd blijkt evenmin dat het erfpachtrecht en het pand behoorden tot het vermogen van de maatschap en daarom op enigerlei wijze betrokken zijn bij de beëindiging van de maatschap. In de gedingstukken is geen aanknopingspunt te vinden voor het standpunt van [appellante] dat de door [geïntimeerde] en haar gezamenlijk verkregen erfpachtrecht en het pand zijn gaan behoren en thans nog behoren tot een niet-ontbonden maatschap dan wel thans een bijzondere gemeenschap vormen voortkomend uit een ontbonden maatschap. Dat betekent dat het hof met de rechtbank van oordeel is dat artikel 3:175 lid 1 BW in het onderhavige geval op de gemeenschap van partijen van toepassing is en dat [geïntimeerde] als deelgenoot in beginsel over haar aandeel in de gemeenschap kan beschikken door dat aandeel te vervreemden aan een derde. Dat geldt ook indien sprake is van één gemeenschap die verscheidene goederen omvat. In dat geval kan [geïntimeerde] in beginsel over haar aandeel in ieder afzonderlijk goed beschikken.

Uit een tussen de deelgenoten bestaande contractuele verhouding of andere rechtsverhouding kan voortvloeien dat op hetgeen hiervoor is overwogen uitzondering dient te worden gemaakt, althans dat daarop beperkingen moeten worden aangebracht. Daartoe bestaat naar het oordeel van het hof, anders dan [appellante] heeft betoogd, geen grond. Weliswaar heeft [appellante] het erfpachtrecht en pand (dat later gesplitst is in vijf appartementsrechten) gezamenlijk in eigendom verkregen met [A], met wie zij tegelijkertijd ook een maatschap vormde, maar de gemeenschap heeft, zoals hiervoor al is overwogen, voor het overige naast en los van die maatschap bestaan. Het enkele feit dat [appellante] aanvankelijk tezamen met [A] en later ook met [B] in de ten behoeve daarvan verhuurde bedrijfsruimte in maatschapsverband de huisartsenpraktijk beoefende maakt niet dat sprake is van een contractuele verhouding of andere rechtsverhouding die noopt tot het aanbrengen van beperkingen op de beschikkingsbevoegd van [geïntimeerde] ten aanzien van haar aand(e)el(en) in de gemeenschap. Dat [appellante] als deelgenoot voor wat betreft de bedrijfsruimte en als huisarts in de daarin gevestigde huisartsenpraktijk na overdracht door [geïntimeerde] van haar aande(e)l(en) mogelijkerwijs van doen zal hebben met een deelgenoot die, anders dan bij [A] het geval was, niet ook huisarts is, of de redelijkheid en billijkheid waarop [appellante] zich ook beroept, vormen evenmin aanleiding de beschikkingsbevoegdheid van [geïntimeerde] te beperken.

[appellante] heeft aangevoerd dat indien [geïntimeerde] haar aande(e)len aan een derde overdraagt, dat ertoe zal leiden dat [appellante] bij overdracht van haar huisartsenpraktijk aan een opvolgend huisarts niet ook de volledige bedrijfsruimte waarin de praktijk is gevestigd aan die opvolger kan overdragen. Dat nadeel is echter het gevolg van en inherent aan de scheiding die heeft bestaan tussen de (voormalige) huisartsenmaatschap en de gemeenschap tussen [appellante] en [A] met betrekking tot de vijf appartementsrechten. Het door [appellante] bedoelde nadeel blijft overigens achterwege indien bij verdeling van de gemeenschap toedeling aan [appellante] plaatsvindt.

Het voorgaande betekent dat de grieven II tot en met IV, VIII en X tevergeefs zijn voorgedragen.

Grief IX betoogt dat [A] aan [appellante] heeft toegezegd dat zij in de praktijkruimte mocht blijven en dat uitsluitend nog werd gesproken over de prijs en andere modaliteiten. In verband met de waardebepaling van de praktijkruimte en berging is volgens [appellante] in opdracht van [A] en haar gezamenlijk opdracht tot taxatie aan [C] gegeven. De gemaakte afspraken en het verdere reeds lang lopende traject van onderhandelingen tussen [A] en [appellante] over toedeling van de praktijkruimte aan [appellante] is onderbroken door het overlijden van [A]. Dat neemt niet weg dat [geïntimeerde] gebonden is aan de afspraken die al tussen [A] en [appellante] zijn gemaakt en die er aan in de weg staan dat [geïntimeerde] haar aandeel in de praktijkruimte aan een derde vervreemdt, aldus [appellante] in grief V en grief VI.

[geïntimeerde] heeft betwist dat tussen [A] en [appellante] afspraken zijn gemaakt op grond waarvan [appellante] aanspraak heeft op toedeling van de praktijkruimte en berging en dat [geïntimeerde] daarom niet kan overgaan tot vervreemding van haar aandeel daarin. Het hof zal [appellante] toelaten tot het bewijs van haar stelling. Tevens zal een comparitie van partijen worden gelast. Bij die gelegenheid zal ook, indien [appellante] van de mogelijkheid tot bewijslevering door het horen van getuigen gebruik wenst te maken, het getuigenverhoor worden gehouden.

Bij de comparitie van partijen zal [geïntimeerde] in de gelegenheid worden gesteld de inlichtingen te verstrekken die door de rechtbank in het tussenvonnis (r.o. 4.10) reeds werden gevraagd. Die informatie wordt van belang indien [appellante] niet in het aan haar opgedragen bewijs zal slagen. Voor het geval tot verdeling van de gemeenschap(pen) tussen [appellante] en [geïntimeerde] overgegaan zal worden, zal [geïntimeerde] zich ter comparitie uit dienen te laten over de vraag welke invloed grief I op die eventuele verdeling heeft nu [appellante] zich daarmee op het standpunt stelt dat de vijf appartementsrechten als één gemeenschap beschouwd dienen te worden en toedeling van de praktijkruimte aan haar in dat geval alleen kan plaatsvinden tezamen met de woonruimtes en berging. Ook andere punten kunnen ter bespreking worden gebracht.

Iedere verdere beslissing, waaronder die op grief VII wordt aangehouden.

Het hof:

laat [appellante] toe tot het bewijs van haar stelling dat tussen [A] en [appellante] afspraken zijn gemaakt, althans dat [A] toezeggingen heeft gedaan, op grond waarvan [appellante] aanspraak heeft op toedeling van de praktijkruimte en berging tegen marktwaarde, vast te stellen door een makelaar;

beveelt dat, indien [appellante] getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. R.H.C. van Harmelen, daartoe tot raadsheer commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op woensdag 7 mei 2014 om 9.30 uur;

bepaalt dat de advocaat van [appellante] dient na te (laten) gaan of partijen, hun advocaten en de door [appellante] voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn – uiterlijk op 15 april 2014 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van mei 2014 tot en met juli 2014 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;

gelast (aansluitend aan het eventuele getuigenverhoor) een comparitie van partijen;

bepaalt dat partijen in persoon respectievelijk, voor zover partijen rechtspersoon zijn, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het verstrekken van inlichtingen en het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten, zullen verschijnen ten overstaan van mr. R.H.C. van Harmelen, daartoe als raadsheer commissaris benoemd, op het hiervoor genoemde plaats en tijdstip;

verzoekt partijen, voor het geval zij zich bij het getuigenverhoor en/of ter comparitie willen bedienen van (nog niet in de procedure overgelegde) schriftelijke bewijsstukken, deze uiterlijk 2 weken voor de comparitiedatum toe te zenden aan de raadsheer commissaris, onder gelijktijdige toezending van een afschrift aan de wederpartij;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, C. Uriot en R.H.C. van Harmelen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 april 2014.