Rb. 's-Gravenhage, 23-06-2004, nr. AWB 03/45811

Op 26 april 2002 is ten behoeve van eiser verzocht om afgifte van een machtiging tot voorlopig verblijf (hierna mvv) in verband met een aanvraag om een vergunning tot verblijf met als doel verblijf bij echtgenote, hierna referente. Bij brief van 31 juli 2002 heeft verweerder aan referente bekend gemaakt dat de mvv niet wordt afgegeven.

Bij bezwaarschrift van 27 augustus 2002 heeft referente bezwaar aangetekend tegen voornoemde brief van 31 juli 2002. Verweerder heeft bij besluit van 9 januari 2003 het bezwaarschrift ongegrond verklaard. Bij beroepschrift van 7 februari 2003 heeft referente beroep ingesteld bij de rechtbank tegen deze beschikking. Bij uitspraak van 24 juli 2003 heeft deze rechtbank, zitting houdende te Zwolle, het beroep gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd. Deze uitspraak staat bekend onder nummer Awb 03/8275. Verweerder heeft bij besluit van 19 augustus 2003 het bezwaarschrift opnieuw ongegrond verklaard. Bij beroepschrift van 22 augustus 2003 heeft referente beroep ingesteld bij de rechtbank tegen deze beschikking. De griffier heeft de van verweerder ontvangen stukken aan referente gezonden en haar in de gelegenheid gesteld nadere gegevens te verstrekken. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden ter zitting van 5 februari 2004. Bij brief van 1 maart 2004 heeft de rechtbank aan partijen kenbaar gemaakt dat het beroep door een meervoudige kamer zal worden behandeld. Referente is ter zitting van 30 maart 2004 verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen.

Standpunten van partijen

Verweerder heeft de aanvraag om de afgifte van een mvv in eerste instantie afgewezen, omdat eiser een gevaar oplevert voor de openbare orde en omdat naar de mening van verweerder geen sprake van schending van artikel 8 EVRM.

Bij brief van 21 januari 2004 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de beslissing op het bezwaarschrift van 19 augustus 2003 dient te worden vernietigd en het bezwaarschrift van 27 augustus 2002 niet ontvankelijk dient te worden verklaard. Verweerder verwijst in dit verband naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna de Afdeling) van 12 januari 2004, JV 2004/82.

Eiser stelt zich op het standpunt dat verweerder ten onrechte geen mvv heeft afgegeven.

Beoordeling van het beroep

De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of zij, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 12 januari 2004, JV 2004/82 in de onderhavige procedure moet volstaan met een gegrondverklaring van het beroep en niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar, omdat de beslissing van 31 juli 2002, waartegen het bezwaar was gericht, geen appellabel besluit is.

De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend en is derhalve van oordeel dat, ondanks bovengenoemde uitspraak van de Afdeling, er in de onderhavige procedure van moet worden uitgegaan dat de beslissing van 31 juli 2002 een besluit is, waartegen bezwaar openstond. Daartoe wordt het volgende overwogen.

In de uitspraak van 24 juli 2003 heeft deze rechtbank het eerste beroep tegen het besluit op het bezwaar tegen de beslissing van 31 juli 2002 gegrond verklaard omdat verweerder zijn standpunt dat het weigeren van een mvv aan eiser niet in strijd is met artikel 8 EVRM onvoldoende had gemotiveerd. Verweerder was gehouden opnieuw te beslissen met inachtneming van die uitspraak. Tegen deze uitspraak zijn geen rechtsmiddelen aangewend.

In de uitspraak van 6 augustus 2003 (AB 2003, 355, JB 2003, 216) heeft de Afdeling overwogen dat het niet instellen van hoger beroep tegen een eerdere uitspraak van de rechtbank tot gevolg heeft dat, indien in beroep tegen de nieuwe beslissing op bezwaar beroepsgronden worden aangevoerd die door de rechtbank in die eerdere uitspraak uitdrukkelijk en zonder voorbehoud zijn verworpen, de rechtbank van de juistheid van het eerder gegeven oordeel over die beroepsgronden heeft uit te gaan. Aan dat oordeel ligt ten grondslag dat het ten tweede male beoordelen van door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud verworpen beroepsgronden het gezag van de rechterlijke uitspraak waartegen geen rechtsmiddel is aangewend, miskent. De rechtszekerheid brengt met zich dat het betrokken bestuursorgaan en belanghebbenden mogen uitgaan van de rechtmatigheid van het besluit, voor zover hiertegen beroepsgronden zijn gericht en de rechtbank deze uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft verworpen. Bijzondere omstandigheden kunnen ertoe leiden dat het niet instellen van hoger beroep niet aan betrokkenen kan worden tegengeworpen.

Voorts heeft de Afdeling reeds in de uitspraak van 11 december 2002 (AB 2003, 466) overwogen dat, indien de rechtbank in een eerste bodemzaak heeft geoordeeld dat eisers belanghebbenden zijn, en derhalve in hun bezwaar bij het bestuursorgaan ontvankelijk, het de rechtbank niet vrijstaat om in de tweede bodemzaak alsnog te overwegen dat zij geen belanghebbenden zijn en derhalve niet ontvankelijk in hun bezwaar bij het bestuursorgaan zijn. De Afdeling achtte dat nieuwe oordeel in strijd met de rechtszekerheid.

In de onderhavige zaak heeft de rechtbank in haar uitspraak van 24 juli 2003 niet expliciet en zonder voorbehoud overwogen dat de beslissing van 13 juli 2002 een besluit is waartegen bezwaar als bedoeld in artikel 7:1 Awb openstaat. Uit het feit dat de rechtbank tot een inhoudelijke beoordeling van het beroep tegen het besluit op het bezwaar tegen de beslissing van 31 juli 2002 is overgegaan, blijkt evenwel dat de rechtbank de beslissing van 31 juli 2002 als een besluit heeft geduid. De vraag of die beslissing een besluit is, is immers een vraag van openbare orde, waarover de rechtbank ambtshalve dient te oordelen.

In het verlengde van hetgeen de Afdeling heeft overwogen in de bovengenoemde uitspraken van 11 december 2002 en 6 augustus 2003 is de rechtbank van oordeel dat het haar ten aanzien van onderwerpen van openbare orde waarover zij ambtshalve een oordeel dient te vellen, in het bijzonder de onderwerpen die de toegang tot de rechtsbescherming betreffen, niet vrijstaat in de tweede bodemzaak anders te oordelen dan in de eerste bodemzaak. De vraag of de rechtbank daaromtrent in de eerste bodemzaak expliciet heeft overwogen is voor dat oordeel niet van doorslaggevend belang. De rechtbank kon in de eerste bodemzaak immers eerst tot een inhoudelijke beoordeling van het beroep komen nadat zij had geoordeeld dat eisers toegang tot het algemene stelsel van de rechtsbescherming hadden. Daarvoor was onder meer vereist dat de beslissing waartegen het bezwaar was gericht een besluit was.

De rechtszekerheid brengt met zich dat het bestuursorgaan en de belanghebbende moeten kunnen uitgaan van die eerdere uitspraak. Een andere benadering zou het gezag van die eerdere uitspraak miskennen. Hierbij is in het bijzonder van belang dat verweerder, die in de onderhavige zaak evenmin hoger beroep heeft ingesteld tegen de eerdere uitspraak, op grond van die uitspraak gehouden was opnieuw op het bezwaar te beslissen met inachtneming van wat de rechtbank inhoudelijk over het punt dat partijen verdeeld hield, had geoordeeld. Door de uitspraak van 24 juli 2003 stond het verweerder dus niet meer vrij het bezwaar tegen de beslissing van 31 juli 2002 alsnog niet ontvankelijk te verklaren.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat in de onderhavige zaak geen bijzondere omstandigheden bestaan waardoor, ondanks het feit dat geen hoger beroep is ingesteld tegen de eerdere uitspraak, thans toch niet van de rechtskracht van de eerdere uitspraak moet worden uitgegaan. In het bijzonder acht de rechtbank van betekenis dat het ten tijde van de uitspraak van 24 juli 2003 en het nieuwe besluit op bezwaar van 19 augustus 2003 vaste jurisprudentie was (ook van de Afdeling) dat een beslissing in het kader van de referentenprocedure een besluit was. Dat het bezwaar door verweerder ontvankelijk is geacht is derhalve niet evident onjuist.

Nu de rechtbank in de uitspraak van 24 juli 2003 de beslissing van 31 juli 2002 wel een besluit heeft geacht, zal de rechtbank daar derhalve thans ook van uitgaan. Verweerder heeft derhalve het bezwaar terecht ontvankelijk geacht.

De rechtbank gaat thans over tot een inhoudelijke beoordeling van het geschil.

In het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren tegen de afwijzing van de aanvraag eiser een mvv te verlenen opnieuw ongegrond verklaard.

Verweerder diende in het bestreden besluit te beslissen met inachtneming van de uitspraak van 24 juli 2003. In genoemde uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat de weigering een mvv te verlenen niet in strijd is met het reguliere toelatingsbeleid. Dit betekent dat de door eiser aangevoerde beroepsgrond dat hij geen gevaar vormt voor de openbare orde thans niet meer ter beoordeling staat.

Blijkens meergenoemde uitspraak van 24 juli 2003 is het beroep destijds gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd, omdat verweerder in het besluit onvoldoende had gemotiveerd waarom op verweerder geen positieve verplichting rust om eiser toe te laten tot Nederland, teneinde zijn gezinsleven uit te oefenen met zijn echtgenote (referente) en haar dochter. Verweerder heeft de belangen van de dochter van de referente niet betrokken bij de beoordeling of het niet verlenen van een mvv in strijd is met artikel 8 EVRM.

Artikel 8, eerste lid, EVRM bepaalt dat een ieder recht heeft op respect voor zijn privé-leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Het tweede lid bepaalt dat geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voorzover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Gelet op voornoemde uitspraak van 24 juli 2003 is er geen sprake van inmenging, nu het bestreden besluit er niet toe strekt een verblijfstitel te ontnemen. Indien er geen sprake is van inmenging, wordt beoordeeld of er sprake is van een positieve verplichting om de vreemdeling verblijf in Nederland toe te staan. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een positieve verplichting vindt een afweging plaats van de belangen van de vreemdeling alsmede zijn gezinsleden tegen de algemene belangen. In dat kader wordt in ieder geval betrokken of er sprake is van een objectieve belemmering om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen en of er sprake is van bijzondere omstandigheden.

Verweerder heeft het bezwaarschrift bij besluit van 19 augustus 2003 opnieuw ongegrond verklaard, omdat de stelling van eiser dat het blijvend onmogelijk maken van het gezinsleven tussen referente en betrokkene niet proportioneel is, door

verweerder niet wordt gevolgd. Volgens verweerder was referente op de hoogte van het criminele verleden van eiser voor zij met eiser in het huwelijk trad. Hiermee nam referente derhalve een welbewust risico dat het gezinsleven elders zou moeten worden uitgeoefend. Daar komt bij dat referente in het huwelijk trad op het moment dat eiser niet in het bezit was van een verblijfstitel. Ten aanzien van de dochter van referente is verweerder van mening dat, hoewel het moeilijk zal zijn voor referente en haar dochter om in de FRJ een nieuw bestaan op te bouwen, de genoemde omstandigheden geen objectieve belemmering vormen om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen.

Uit, voor deze zaak relevante, jurisprudentie van het EHRM leidt de rechtbank af dat een aantal factoren van belang is voor de vraag of artikel 8 EVRM wordt geschonden. In zijn algemeenheid is van belang de vraag of van familieleden in redelijkheid kan worden verwacht dat zij het gezinsleven elders uitoefenen. Voorts blijkt uit de zaak Boultif van 2 augustus 2001 (JV 2001/254) dat van belang zijn: de ernst van de vergrijpen, de verblijfsduur in het land van verblijf, het tijdsverloop en het gedrag van de vreemdeling sinds het criminele vergrijp, de nationaliteit van de achterblijvende echtgenoot en de kinderen, de familiesituatie en de leeftijd van de kinderen. Ook is van belang of de achterblijvende echtgenote ten tijde van het huwelijk wist van de vergrijpen van de hoofdpersoon. Voorts is van belang de vraag of de achterblijvende familieleden in het land van herkomst van de hoofdpersoon kunnen verblijven. Uit de zaak Benhebba van 10 juli 2003 (JV 2003/384) blijkt dat sociale contacten van de hoofdpersoon van belang kunnen zijn en de vraag of de scheiding met referente tijdelijk is of niet. Uit de zaak Mokrani van 15 juli 2003 (JV 2003/427) blijkt, zelfs indien sprake is van een drugsdelict, dat het hebben van een gezin van belang kan zijn. Uit de zaak Solomon van 5 september 2000 en Adam van 4 oktober 2001 (JV 2000/263 en 2002/1) blijkt voorts dat het sluiten van een huwelijk in een situatie van illegaal verblijf betekent dat de vreemdeling niet de verwachting kon hebben dat het gezinsleven in het land van verblijf kon worden voortgezet.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder, gelet op bovengenoemde jurisprudentie, bij afweging van alle belangen niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat artikel 8 EVRM in de onderhavige procedure niet tot een verblijfsvergunning leidt. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

Ten aanzien van de ernst van de vergrijpen stelt de rechtbank vast dat eiser geen geweldsmisdrijven of drugsdelicten heeft gepleegd. Eiser is voornamelijk veroordeeld vanwege het plegen van diefstal. Ten aanzien van de verblijfsduur in Nederland constateert de rechtbank dat eiser sinds 1993 in Nederland verblijft en dat hij in Nederland een sociaal leven heeft opgebouwd. Eiser is de eigenaar van twee goed lopende cafés. Ten aanzien van het tijdsverloop en het gedrag van eiser sinds het criminele vergrijp, constateert de rechtbank dat niet is weersproken dat eiser tot aan 1996 een aantal keren is veroordeeld, maar dat eiser sindsdien enkel vanwege overtredingen en niet vanwege misdrijven met justitie in aanraking is geweest. Gelet op voornoemde jurisprudentie is voorts van belang dat referente, alsmede haar dochter, de Nederlandse nationaliteit hebben, de taal van het land van herkomst van eiser niet spreken en zij geen enkele band hebben met het land van herkomst van eiser. Tevens zijn van belang de familiesituatie en de leeftijd van de kinderen. In dit verband stelt de rechtbank vast dat eiser sinds 24 september 1997 is gehuwd, de dochter van referente minderjarig is en dat eiser met referente en haar dochter een gezin vormt.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat van een in 1955 geboren Nederlandse vrouw, die de taal van haar echtgenoot niet spreekt, die geen band heeft met de FRJ en die in Nederland sociaal en economisch gebonden is, kan worden verwacht dat zij een nieuw gezinsleven begint in de FRJ. Dit klemt te meer nu zij haar zoon (die geen deel meer uitmaakt van het gezin) en (eventueel) haar dochter in Nederland zou moeten achterlaten. Voorts is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich evenmin op het standpunt heeft kunnen stellen dat van de minderjarige dochter mag worden verwacht dat zij haar moeder naar de FRJ volgt. De dochter spreekt niet de taal van eiser, zij heeft geen band met de FRJ en zij zou haar broer, haar vader en haar sociale leven in Nederland moeten achterlaten.

Evenmin kan naar het oordeel van de rechtbank, anders dan in het verweerschrift wordt gesteld, van de dochter van referente gevraagd worden dat zij ervoor kiest in Nederland achter te blijven, omdat zij dan van haar moeder zal worden gescheiden.

Ten aanzien van het standpunt van verweerder dat referente ten tijde van het aangaan van een relatie danwel het huwelijk wist van de vergrijpen van eiser, is de rechtbank van oordeel dat in de ter zake doende jurisprudentie (Solomon en Adam) weliswaar het standpunt van verweerder is terug te vinden, maar dat die zaken niet gelijk zijn met het onderhavige geval, nu in de genoemde zaken geen beroep is gedaan op de aanwezigheid van kinderen respectievelijk sprake is van zware delicten en een ongewenst verklaarde vreemdeling. Nu eiser een beroep heeft gedaan op de aanwezigheid van kinderen, geen sprake is van een zwaar delict en eiser evenmin als ongewenst vreemdeling is verklaard, kan aan de kennis van referente van de vergrijpen van eiser geen doorslaggevende betekenis toekomen.

Ten aanzien van verweerders standpunt dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt, omdat in tegenstelling tot de zaak van eiser, in de zaak van Boultif sprake was van verblijfsbeëindiging, stelt de rechtbank vast dat, hoewel inderdaad sprake is van een eerste toelating, waarbij over het algemeen strengere eisen gelden dan wanneer sprake is van verblijfsbeëindiging, eiser ten tijde van de gezinsvorming reeds jaren met toestemming van de Nederlandse autoriteiten in Nederland verbleef.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat op hem geen positieve verplichting, voortvloeiend uit artikel 8 EVRM, rust, om eiser verblijf hier te lande toe te staan.

Het beroep is derhalve gegrond.

De rechtbank