Rb. 's-Gravenhage, 26-01-2012, nr. 410414/KG ZA 12-4

iDream heeft VTL op 5 januari 2012 doen dagvaarden om op 19 januari 2012 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld. Bij faxbrief van 18 januari 2012 heeft iDream bezwaar gemaakt tegen de door haar op dat moment ontvangen producties van VTL. Ter zitting heeft iDream haar bezwaar herhaald en toegelicht dat de producties door haar niet, overeenkomstig het procesreglement kort gedingen, 24 uur voorafgaand aan de zitting zijn ontvangen. iDream heeft in het bijzonder bezwaar gemaakt tegen de producties 10, 16 en 20. Nu niet is weersproken dat voornoemde producties niet tijdig zijn ontvangen door iDream, is de voorzieningenrechter daarvan voorshands uitgegaan. Verder is daarbij overwogen dat artikel 6.2 van het toepasselijke procesreglement duidelijk voorschrijft dat producties 24 uur voorafgaand aan de zitting moeten worden ingediend, zodat de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de producties 10, 16 en 20 van de zijde van VTL buiten beschouwing dienen te blijven. VTL heeft op haar beurt bezwaar gemaakt tegen productie 22 van de kant van iDream, omdat zij deze productie in het geheel niet heeft ontvangen. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat voornoemde productie 22 per fax van 18 januari 2012 om 14:28 uur door de griffie is ontvangen. Ook deze productie is derhalve niet tijdig ingediend en zal daarom buiten beschouwing blijven. Na behandeling van de zaak is vonnis bepaald op heden.

In conventie

De einddatum van het Contract

Partijen verschillen allereerst van mening over het antwoord op de vraag op welk moment het Contract tussen hen zal eindigen. VTL heeft in dat verband aangevoerd dat het Contract na drie jaar van rechtswege eindigt. Artikel 5.1 bepaalt dat enkel bij tevredenheid het Contract voor eenzelfde periode kan worden verlengd. Daarvan is in dit geval volgens VTL geen sprake, zodat de overeenkomst van rechtswege eindigt op 6 februari 2012. Verder heeft VTL aangevoerd dat een zuivere taalkundige uitleg van artikel 5.2 van het Contract niet voor de hand ligt. Partijen zouden in dat geval enkel op 5 februari 2012 het Contract kunnen beëindigen met een opzegtermijn van zes maanden. Eerder zou in dat verband kunnen worden aangenomen dat "tegen" de afloopdatum van het Contract deze beëindigd kan worden met inachtneming van de opzegtermijn. Verder is volgens VTL nog van belang dat zij op 5 augustus 2011 het Contact heeft opgezegd met inachtneming van de termijn van zes maanden en iDream deze opzegging heeft bevestigd en geaccordeerd. Pas in december 2011 is iDream gaan protesteren tegen de opzegging, dat is te laat, aldus VTL.

De vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

De voorzieningenrechter legt aan de hand van de onder 4.2 vermelde maatstaf artikel 5 van het Contract als volgt uit. Allereerst wordt overwogen dat partijen geen juridische kennis hebben en zich bij het opstellen van het Contract niet hebben laten bijstaan door een jurist. Het komt aan op wat partijen - zonder juridische achtergrond - van het artikel hebben mogen begrijpen. Als de uitleg van iDream wordt gevolgd zou het Contract in de eerste termijn altijd drieënhalf jaar duren. Voor het verstrijken van de eerste drie jaar zou het Contract dan immers niet kunnen worden opgezegd. Nu expliciet een looptijd van drie jaar wordt genoemd, met de mogelijkheid tot verlenging met een termijn van drie jaar, lijkt een totale (eerste) duur van het Contract van drieënhalf jaar daarmee niet te rijmen. Als een overeenkomst wordt gesloten waaraan een bepaalde duur - in dit geval drie jaar - wordt verbonden, dan zal een contractspartij in de regel ervan mogen uitgaan dat het contract eindigt nadat de overeengekomen tijd is verstreken. In dit geval wordt in het artikel een opzegtermijn van zes maanden genoemd. Het ligt daarom in de rede dat het Contract zes maanden voor het einde daarvan beëindigd kan worden door middel van een opzeggingsbrief. Zonder opzegging zou het Contract worden verlengd voor drie jaar. Dat VTL het artikel zo ook heeft begrepen, blijkt uit haar brief van 5 augustus 2011 (zie onder 2.9). Daar komt bij dat iDream niet tegen deze opzegging heeft geprotesteerd. Dat zij op dat moment nog met VTL in onderhandeling was over het sluiten van een nieuw ICT-contract maakt dat niet anders. Zij had immers in haar brief van 19 augustus 2011 (zie onder 2.10) kunnen aangegeven, dat zij de opzeggingsbrief van VTL had ontvangen, maar formeel tegen deze opzegging per 6 februari 2012 protesteerde. Dat heeft zij nagelaten. De voorzieningenrechter is gelet op het vorenstaande voorlopig van oordeel dat het Contract tussen partijen zal eindigen per 6 februari 2012, zodat de in dit kader ingestelde vordering zal worden afgewezen.

Artikel 19.1 van het Contract

Vaststaat dat partijen door middel van artikel 19.1 van het Contract met elkaar zijn overeengekomen dat zij, gedurende de looptijd van het Contract tot één jaar na afloop, elkaars medewerkers, die nauw betrokken zijn of waren bij het verrichten van diensten uit hoofde van deze overeenkomst niet in dienst zullen nemen, dan wel anderszins voor zich zullen laten werken, zonder overleg met de andere partij (zie onder 2.6). Bij overtreding van dit artikel door een contractspartij is sprake van wanprestatie. Voor toewijzing van een vordering tot nakoming van een dergelijk artikel op straffe van een dwangsom moet echter wel voldoende aanleiding zijn. Naar voorlopig oordeel heeft iDream onvoldoende aannemelijk gemaakt dat VTL voornoemd artikel heeft overtreden. Ter zitting heeft VTL gemotiveerd betwist dat er op haar initiatief gesprekken hebben plaatsgevonden met medewerkers van iDream. Er heeft volgens VTL op verzoek van één (inmiddels ex-)werknemer van iDream één gesprek plaatsgevonden. Deze werknemer heeft VTL tijdens dit gesprek verteld over arbeidsconflicten die tussen iDream en enkele van haar medewerkers waren gerezen. Volgens VTL is deze informatie voor kennisgeving aangenomen en is er vanuit VTL geen dienstverband aangeboden aan werknemers van iDream. VTL voelt geen behoefte of noodzaak om voornoemd artikel te overtreden. In het licht van deze gemotiveerde betwisting lag het op de weg van iDream om haar stellingen nader te onderbouwen. Uit de door iDream in dit verband overgelegde e-mailberichten (zie onder 2.11 tot en met 2.13) blijkt in ieder geval niet dat VTL actief medewerkers van iDream heeft benaderd in het kader van personeelswerving. Het e-mailbericht van 15 november 2011 (zie onder 2.13) onderbouwt eerder het verweer van VTL. Uit voornoemd e-mailbericht valt immers af te leiden, dat aan [A.] is aangegeven dat de uitnodiging plaatsvindt naar aanleiding van zijn e-mail aan VTL en het gesprek alleen met [A.] zal plaatsvinden. Nu iDream haar standpunt na de gemotiveerde betwisting van VTL niet verder heeft onderbouwd is onvoldoende aannemelijk geworden dat VTL artikel 19.1 van het Contract heeft overtreden, zodat de vordering van iDream op dit punt niet kan worden toegewezen.

Aanbestedingprocedure of uitnodiging om in onderhandeling te treden?

VTL heeft vervolgens gemotiveerd betwist dat zij een (private) aanbestedingsprocedure heeft uitgeschreven. Volgens VTL heeft zij drie marktpartijen benaderd met het verzoek om een commercieel voorstel voor de invulling van het ICT-beheer bij VTL. De RFP moet gezien worden als een voorselectie voor verdere onderhandelingen. VTL is naar aanleiding van het voorstel van iDream met haar een onderhandelingstraject ingegaan om te bezien of zij met elkaar een nieuw contract konden sluiten. Partijen hebben echter geen overeenstemming bereikt, zodat VTL per brief van 7 december 2011 aan iDream heeft bericht dat zij niet met iDream verder zou gaan, aldus VTL.

De voorzieningenrechter overweegt dat vaststaat dat VTL niet-aanbestedingsplichtig is en dat zij ook niet gelijk is te stellen met aanbestedingsplichtige diensten, instellingen of bedrijven. De regels van het aanbestedingsrecht zijn daarom in beginsel niet van toepassing. Dat wordt anders als een niet-aanbestedingsplichtige instelling voor de weg van de aanbesteding met de daarbij behorende regels kiest. Als deze weg eenmaal is ingeslagen dan moet deze weg ook worden vervolgd. iDream stelt zich op het standpunt dat VTL heeft gekozen voor de hiervoor bedoelde aanbestedingsrechtelijke weg, hetgeen door VTL gemotiveerd wordt betwist.

Een aanbestedingsprocedure laat zich omschrijven als een al dan niet gelijktijdige uitnodiging van een aanbesteder aan twee of meer ondernemers om een inschrijfcijfer in te dienen voor de uitvoering van een opdracht tot het leveren van goederen en het verrichten van diensten met inbegrip van het uitvoeren van werken. Een private opdrachtgever die voor een bepaalde opdracht aan verschillende bedrijven gelijktijdig offertes vraagt kan onder deze definitie vallen, maar het gaat evenwel te ver om in alle gevallen de private opdrachtgever onder het aanbestedingsrecht te laten vallen. Of dit al dan niet het geval is hangt af van de omstandigheden van het geval.

Vooropgesteld wordt dat bij de beoordeling of sprake is van een aanbesteding de in dat verband gebruikte termen daarvoor enkel een indicatie vormen. Een handeling die geen aanbesteding is, kan geen aanbesteding worden vanwege de aanduiding als zodanig. Net zomin als dat een aanbesteding niet als zodanig zou kunnen worden aangemerkt, omdat de term "aanbesteding" ontbreekt. VTL heeft verschillende aanbestedingsrechtelijke termen gehanteerd in de door haar opgezette procedure zoals "Request For Proposal" en "Tender IT partner Technisch beheer" (zie onder 2.7). Verder heeft VTL in haar brief van 5 augustus 2011 aangegeven dat "iDream heeft recentelijk meegedaan met een aanbesteding" en in de brief van 7 december 2011 gesproken over "de door ons georganiseerde tender" (zie onder 2.9 en 2.14). Los van de hiervoor genoemde aanbestedingsrechtelijke termen staat vast dat er niet is gesproken over een "voorlopige gunning". Evenmin is door VTL bij afwijzing van de ingediende voorstellen gewezen op de in aanbestedingsprocedures in aanmerking te nemen "Alcateltermijn". In aanbestedingsprocedures vindt verder in de regel de inschrijving plaats door een gericht bedrag of gerichte bedragen te bieden op specifiek omschreven diensten c.q. goederen. In dat kader is in de RFP enkel (open) gevraagd of de potentiële inschrijver een competitief aanbod kan maken voor de opdracht (zie onder 2.8). Bij de RFP was geen concept-contract gevoegd, terwijl gebruikelijk is dat in het bestek van de aanbesteding een exemplaar van het uiteindelijk te sluiten contract wordt opgenomen. Hieruit valt af te leiden dat in de door VTL opgezette procedure het tussen partijen overeen te komen contract nog nader moest worden ingevuld. Dit volgt ook uit het feit dat iDream naar aanleiding van haar eerste voorstel door VTL in de gelegenheid is gesteld om dit voorstel aan te passen naar de verdere eisen van VTL. iDream is daarop ingegaan en heeft haar voorstel vervolgens meerdere malen aangepast. Deze aangepaste voorstellen hebben uiteindelijk niet geleid tot het sluiten van een nieuwe overeenkomst (zie onder 2.14). Gelet op al deze omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien is naar voorlopig oordeel - ondanks het gebruik van enkele aanbestedingsrechtelijke termen - geen aanbestedingsprocedure door VTL uitgeschreven, maar door VTL een uitnodiging gedaan om met haar in onderhandeling te treden. De door iDream op basis van het aanbestedingsrecht ingestelde vorderingen zullen derhalve worden afgewezen. In dat verband wordt nog overwogen dat aan hetgeen door partijen over en weer is gesteld over de precontractuele goede trouw voorbij wordt gegaan. Of de onderhandelingen in het kader van voornoemde goede trouw nog mochten worden afgebroken door VTL is door iDream immers alleen besproken in het kader van een - in dit geval niet aan de orde zijnde - (private) aanbestedingsprocedure.

iDream zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding in conventie, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten en de over de proces- en nakosten gevorderde wettelijke rente, met dien verstande dat op grond van overwegingen van redelijkheid deze rente zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis.

In reconventie

Volgens iDream loopt het Contract tot augustus 2012, zodat de vordering van VTL moet worden afgewezen. iDream heeft echter vervolgens toegezegd onmiddellijk aan te vangen met de verplichtingen, die zijn opgenomen in artikel 6 van het Contract als geoordeeld zou worden dat zij daaraan haar medewerking moet verlenen. Daaraan heeft iDream toegevoegd dat de door VTL ingestelde vorderingen ook praktisch niet uitvoerbaar zijn binnen 24 uur na de vonnisdatum dan wel voor 6 februari 2012. Met uitvoering van de overdracht is volgens iDream in ieder geval een periode van drie maanden gemoeid.

De voorzieningenrechter overweegt dat uit het verweer van iDream volgt, dat zij haar medewerking aan artikel 6 van het Contract, met betrekking tot de overdracht van kennis van de door haar verrichte diensten, heeft opgeschort totdat duidelijkheid bestaat over de datum waarop het Contract tussen partijen zal eindigen. In conventie is geoordeeld dat het Contract tussen partijen zal eindigen per 6 februari 2012, zodat iDream de daaruit voor haar voortvloeiende verplichtingen niet langer meer zal kunnen opschorten. Vervolgens wordt overwogen dat iDream in dat geval haar volledige medewerking heeft toegezegd en gemotiveerd heeft betwist dat de vorderingen in reconventie praktisch uitvoerbaar zijn. Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft VTL niet aannemelijk gemaakt, dat iDream de door haar toegezegde medewerking zal weigeren en evenmin is aannemelijk geworden dat aan de vorderingen binnen het verzochte tijdsbestek uitvoering kan worden gegeven. De vorderingen in reconventie zullen gelet op het vorenstaande worden afgewezen. Partijen zullen derhalve in goed overleg met elkaar het Contract moeten afwikkelen. Indien onverhoopt bij de overdracht problemen rijzen, zullen partijen een nieuwe (kort geding)procedure moeten entameren.

VTL zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding in reconventie.

De voorzieningenrechter:

In conventie