HR, 22-02-2022, nr. 19/02611

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 7 december 2021

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,

hierna: de betrokkene.

1. Bij arrest van 29 mei 2019 heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch de hoogte van het voordeel dat de betrokkene wederrechtelijk heeft verkregen vastgesteld op een bedrag van € 8.261,50 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.

2. Er bestaat samenhang met de zaak tegen de medebetrokkene, [medebetrokkene] , 19/02612. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is namens het Openbaar Ministerie (OM) ingesteld door de advocaat-generaal bij het genoemde gerechtshof. Mr. W.J.V. Spek, advocaat-generaal, heeft een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de vaststelling van de hoogte van de ontnemingsmaatregel.

5. Ter inleiding het volgende. Bij strafvonnis van de rechtbank Limburg van 4 april 2017 is de betrokkene in zijn strafzaak veroordeeld wegens:

(1) het medeplegen van het opzettelijk vervoeren van 9.200 gram hennep op 27 juni 2014, een hoeveelheid die is aangetroffen in een door medebetrokkene, [medebetrokkene] , bestuurde auto, nadat hij op de snelweg A2 tot stoppen was bewogen,1.

(2) het medeplegen van de handel in hennep omstreeks de periode van 27 mei 2014 tot en met 27 juni 2014, en wegens

(3) het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van 11.470 gram hennep (die in de geparkeerde BMW van de betrokkene is aangetroffen).

Tegen het strafvonnis is geen rechtsmiddel aangewend.

6. Omtrent de handel in hennep (feit 2) overweegt het hof in het bestreden ontnemingsarrest (p. 3):

“dat [betrokkene] en [medebetrokkene] hennep hebben ingekocht en verkocht en dat zij gezamenlijk een voorraad hennep beheerden. Uit de bewezenverklaringen in de hoofdzaak ten aanzien van feit 1 en 3 blijkt tevens van betrokkenheid van [betrokkene] bij 9.200 gram en 11.470 gram hennep.

7. Wat betreft de grondslag van de ontnemingsmaatregel overweegt het hof enerzijds (zie p. 2) dat de betrokkene door middel van het bewezen verklaarde feit onder 2 – kort gezegd: de hennephandel – voordeel als bedoeld in artikel 36e Sr heeft verkregen. Anderzijds brengt het hof tevens tot uitdrukking (p. 3):

“dat de berekeningswijze van de eenvoudige kasopstelling kan worden gehanteerd bij toepassing van het tweede lid van artikel 36e Sr indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de veroordeelde is veroordeeld dan wel aan andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e Sr.”

8. Mede hieruit maak ik op dat het hof de voordeelsontneming heeft gegrond op artikel 36e lid 1 en lid 2 Sr en dat het hof daarbij het oog heeft op de ontneming van voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van zowel het strafbare feit waarvoor hij onder 2 is veroordeeld, als andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. Ter berekening van de omvang van het aldus verkregen voordeel heeft het hof gebruikgemaakt van de methode van de eenvoudige kasopstelling. De onderzochte periode loopt – blijkens de financiële rapportages die het hof tot het bewijs heeft gebezigd – van 1 januari 2013 tot en met 27 april 2014.2.Aangezien bewezen is verklaard de hennephandel voor zover begaan “omstreeks de periode van 27 mei 2014 tot en met 27 juni 2014”, moet het hof – tevens – de in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde ‘andere’ strafbare feiten in de voordeelberekening hebben betrokken.3.

9. Vervolgens geeft het hof in zijn arrest een beschrijving van de kasopstelling die de rechtbank heeft opgenomen in haar ontnemingsuitspraak. Die geef ik hieronder schematisch weer. Het hof wijkt echter op een significant onderdeel af van de kasopstellingen van de rechtbank en motiveert die afwijking als volgt (p. 3-4):

“De rechtbank heeft het door medeveroordeelde [medebetrokkene] wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een aanzienlijk hoger bedrag, te weten € 38.828,--, zulks terwijl de rechtbank beide veroordeelden in gelijke mate verantwoordelijk heeft geacht voor het behalen van dit voordeel.

Dat laatste is onjuist omdat [medebetrokkene] in de strafzaak is vrijgesproken ten aanzien van zijn betrokkenheid bij de aangetroffen 9.200 gram hennep, zodat de Geerings-jurisprudentie eraan in de weg staat [dat] aan [medebetrokkene] enig bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel wordt toegeschat inzake genoemde hoeveelheid hennep.

Het hof acht het zuiverder dat eerst de totale omvang van het door beide veroordeelden wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld en zal hieronder dit voordeel door middel [van] een ten dele andere berekeningsmethodiek vaststellen. Vervolgens zal het hof met toepassing van een verdelingsmaatstaf het vastgestelde voordeel aan ieder van de veroordeelden toerekenen.

Als verdeelsleutel zal worden gehanteerd de mate waarin ieder der veroordeelden heeft bijgedragen aan de contante betaling voor de inkoop van de aangetroffen hoeveelheden hennep.”

10. Wat betreft het bedrag waartegen hennep door de betrokkenen werd ingekocht, gaat het hof – volgens de financiële rapportages die het hof als bewijsmiddelen heeft gebruikt – uit van een bedrag van € 3.280,- per kilo.4.,5.Voor de partij van 9.200 gram hennep maakt het hof echter, anders dan de rechtbank, een uitzondering. Het hof gaat ervan uit dat de betrokkene hiervoor € 4.500,- heeft aanbetaald en dat het restant zou worden afgelost na verkoop van deze partij.6.

11. Hieronder geef ik schematisch de eenvoudige kasopstellingen van de rechtbank in de zaken van beide betrokkenen weer, alsook de ‘gemeenschappelijke’ (eenvoudige) kasopstelling die het hof heeft vervaardigd. Alle bedragen zijn zonder valutateken weergegeven en zij betreffen (hele) euro’s.

12. Het hof merkt de volgende bedragen aan als de belangrijkste kengetallen uit de gemeenschappelijke eenvoudige kasopstelling (mijn vraagteken komt hieronder bij de derde deelklacht ter sprake):

gezamenlijke contante uitgaven aan hennep: 4.500 + 19.270 + ? = 23.770

gezamenlijk wederrechtelijk verkregen voordeel: 34.995 – 21.110 = 13.885

13. Nadat het hof aldus de omvang van het gezamenlijke wederrechtelijk verkregen voordeel heeft vastgesteld, gaat het hof over tot een toerekening ervan aan de twee betrokkenen. De eerste stap is het bepalen van een verdeelsleutel. Die vindt het hof in de verhouding van de (veronderstelde) contante uitgaven aan hennep door de twee betrokkenen:

totaal contante uitgaven aan hennep: 4.500 + 19.270 = 23.770

[betrokkene] : 4.500 + ½ x 19.270 = 14.135

[medebetrokkene] : ½ x 19.270 = 9.635

14. Vervolgens rekent het hof het gezamenlijke wederrechtelijk verkregen voordeel ad € 13.885,- conform de verdeelsleutel aan de twee betrokkenen toe. Die toerekening leidt zodoende tot de volgende rekenkundige bewerking (ik laat ‘s hofs berekening en toepassing van percentages als tussenstap weg):

Vanwege afrondingsperikelen met percentages (hof: 59,5%, respectievelijk 40,5%) herleidt het hof iets andere uitkomsten dan mijn calculator berekent, namelijk (hof:) € 8.261,50, respectievelijk € 5.623,50. Het zijn deze twee bedragen waarop het hof de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de twee (mede)betrokkenen, [betrokkene] en [medebetrokkene] , becijfert.7.

15. Het middel valt uiteen in drie klachten:

(1) het toepassen van een ‘gemeenschappelijke’ (eenvoudige) kasopstelling getuigt in deze zaak van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is ontoereikend gemotiveerd;

(2) de verdelingsmaatstaf die het Hof heeft toegepast om het aandeel van de betrokkene en dat van de medebetrokkene [medebetrokkene] in het totale wederrechtelijk verkregen voordeel van € 13.885,- te berekenen, leidt ertoe dat het aan de betrokkene toegerekende aandeel in dat totale voordeel is vastgesteld op een te laag bedrag;

(3) de motivering van de hoogte van het voordeel bevat een (aanmerkelijke) rekenfout/onjuistheid.

Omschrijving

16. Allereerst wordt in de toelichting op het middel aangevoerd dat het samenvoegen van twee separate kasopstellingen tot één gemeenschappelijke kasopstelling, zoals het hof heeft gedaan, alleen is toegestaan indien er sprake is van een economische eenheid. In het thans bestreden arrest heeft het hof geen overwegingen gewijd aan de vraag of de betrokkene en [medebetrokkene] een economische eenheid vormen. Voor zover hierin het oordeel ligt besloten dat een gemeenschappelijke kasopstelling ook kan worden gehanteerd in gevallen waarin degenen op wie die kasopstelling betrekking heeft geen economische eenheid vormen, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Subsidiair is dat oordeel ontoereikend gemotiveerd, aangezien het hof geen feitelijke vaststellingen heeft gedaan waaruit kan volgen dat de betrokkene en [medebetrokkene] een economische eenheid vormen, dan wel dat er tussen hen een zodanige feitelijke en financiële verwevenheid bestaat dat gebruik kan worden gemaakt van een gemeenschappelijke kasopstelling, aldus de steller van het middel.

De bespreking van de eerste deelklacht

17. Ik geef de steller van het middel toe dat het samenstellen van een gemeenschappelijke (eenvoudige) kasopstelling doorgaans alleen zin heeft als de personen op wie die kasopstelling betrekking heeft tezamen een economische eenheid vormen, dat wil zeggen: een gezamenlijke financiële huishouding voeren. De verwevenheid van ontvangsten en uitgaven die zo’n huishouding typeert, maakt het betrekkelijk arbitrair om te bepalen aan welke partner binnen die eenheid de gezamenlijke contante ontvangsten en uitgaven zouden moeten worden toegerekend en in welke mate. Het is voor de financiële recherche bovendien ondoenlijk, zo niet onmogelijk, om na te gaan hoeveel contant geld de ene partner aan de andere partner heeft gegeven, respectievelijk wat de ander van de een heeft ontvangen. Doordat dergelijke informatie ontbreekt kunnen afzonderlijke kasopstellingen van de twee partners binnen een economische eenheid geen accuraat beeld schetsen van de werkelijkheid. Dit manco manifesteert zich vooral wanneer de ene partner verantwoordelijk is voor de ontvangst van (illegaal) chartaal geld en de andere partner zich hoofdzakelijk bezighoudt met het uitgeven daarvan.

18. Ten opzichte van de situatie waarin de cashflows van betrokkenen over een bepaalde periode worden geanalyseerd met behulp van separate kasopstellingen, gaat in andere gevallen dan die van een economische eenheid met het construeren van een gemeenschappelijke kasopstelling voornamelijk cruciale informatie verloren. Indien een gemeenschappelijke eenvoudige kasopstelling getuigt van een surplus waarmee het totaal aan contante uitgaven en bankstortingen gedurende de onderzochte periode (vermeerderd met het eindsaldo aan contant geld), het totaal aan het in die periode legaal verkregen en voor uitgave beschikbare contante geld overtreft, kan daaruit slechts worden afgeleid dat één of meer van de betrokkenen gedurende die periode moet(en) hebben beschikt over een ‘onverklaarde’ bron van contant geld,8.maar niet wie van hen, noch wat voor iedere betrokkene afzonderlijk de omvang was van die bron ingeval meer van hen over een onverklaarde bron van contant geld zouden hebben beschikt.

19. Kortom, voor het vervaardigen van een gemeenschappelijke kasopstelling moet een goede reden zijn, anders is het niet verstandig. Daarmee is niet gezegd dat het combineren van twee eenvoudige kasopstellingen – anders dan in geval van een economische eenheid – het recht schendt c.q. getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Ik ken geen regel van recht in de zin van artikel 79 RO die, buiten het geval van een economische eenheid, het compileren van twee kasopstellingen tot één gemeenschappelijke kasopstelling verbiedt. Hooguit zou de motivering van de ontnemingsmaatregel zodoende aan begrijpelijkheid kunnen inboeten. Dát het combineren van twee kasopstellingen zonder meer tot onbegrijpelijkheid (van de motivering) van de ontnemingsmaatregel leidt, is evenmin gezegd. Wellicht weet de ontnemingsrechter namelijk het aldus berekende gezamenlijke voordeel voor ieder hun deel toe te rekenen aan de betrokkenen met behulp van een – op andere gronden treffend gekozen – verdeelsleutel.

20. Dat verlegt het probleem naar de verdeelsleutel. Daartoe strekt de eerste deelklacht zich echter niet uit, zodat ik hier kan eindigen. De eerste deelklacht faalt.

Omschrijving

21. Teneinde tegemoet te komen aan de vrijspraak van de medebetrokkene, [medebetrokkene] , van feit 1 in zijn strafzaak, dat ziet op de hoeveelheid van 9.200 gram hennep die in het voertuig van de medebetrokkene was aangetroffen, heeft het hof een verdeelsleutel toegepast die in effect neerkomt op een schending van de Geerings-jurisprudentie. Hierdoor is het aan de medebetrokkene toegerekende aandeel in het totale wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een te hoog bedrag. Dientengevolge is aan de betrokkene een te laag bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel toegerekend, aldus de steller van het middel.

De bespreking van de tweede deelklacht

22. Mijn standpunt over de wijze waarop het hof is omgegaan met de Geerings-jurisprudentie heb ik kenbaar gemaakt in mijn conclusie in de zaak van de medebetrokkene. De gedachtegang die het hof heeft uiteengezet in het bestreden arrest is (inderdaad) niet in volle omvang goed te doorgronden. Niettemin meen ik dat de tweede deelklacht niet tot cassatie hoeft te leiden, en dat is omdat de steller van het middel ervan uitgaat dat het hof – had het (wat ik meen dat het is) de onvolkomenheid ingezien – ervoor zou hebben gekozen om het voordeel dat aan de medebetrokkene (vanwege de Geerings-jurisprudentie) bij nader inzien te veel zou worden ontnomen ‘dan maar’ bij de betrokkene ‘op te halen’. De gedachtegang die ten grondslag ligt aan de tweede deelklacht brengt in feite mee dat de betrokkene bij de voordeelsontneming repercussies moet ondervinden van de technische vrijspraak die de medebetrokkene door een voor hem gelukkige omstandigheid ten deel is gevallen.

23. Er valt echter slechts te speculeren over de wijze waarop het hof het voordeel zou hebben herberekend en aan de betrokkenen toegerekend, ingeval het hof zou hebben ingezien dat met de thans gevolgde wijze van toerekening van voordeel aan de medebetrokkene niet het door het hof beoogde resultaat zou worden bereikt. Als gevolg daarvan faalt de tweede deelklacht bij gebrek aan feitelijke grondslag.

24. De tweede deelklacht sorteert geen effect.

Omschrijving

25. Met betrekking tot de partij hennep van 11.470 gram die de politie in de BMW van de betrokkene heeft aangetroffen, heeft het hof in de gemeenschappelijke kasopstelling zonder toelichting in totaal slechts de helft van de aanschafprijs in aanmerking genomen. Hierdoor is de ontnemingsmaatregel ontoereikend gemotiveerd, aldus klaagt de steller van het middel.

De bespreking van de derde deelklacht

26. Het bestreden arrest bevat (inderdaad) een opmerkelijke inconsistentie. Blijkens de bewijsmiddelen in de aanvulling op het verkorte arrest heeft het hof vastgesteld dat de hennep door de (mede)betrokkenen werd ingekocht tegen een bedrag van € 3.280,- per kilo.9.In lijn hiermee had het op de weg van het hof gelegen om in de gemeenschappelijke kasopstelling voor de betaling van de hoeveelheid van 11.470 gram hennep een bedrag van € 38.540,- in aanmerking te nemen. In de gemeenschappelijke kasopstelling heeft het hof deze door hemzelf vastgestelde aanschafprijs echter – zonder redengeving – gehalveerd. Dat is onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd.

27. De derde deelklacht is terecht voorgesteld.

28. Het middel slaagt ten dele.

29. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG