Hof Amsterdam, 17-11-2017, nr. 200.194.882/01 OK

In het vervolg zal verweerster worden aangeduid met Loda Holding en belanghebbende sub 2 met [B] .

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar de beschikkingen in deze zaak van 22 september 2016, 23 september 2016, 18 april 2017 en 31 oktober 2017.

Bij de eerste drie genoemde beschikkingen heeft de Ondernemingskamer – voor zover hier van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Loda Holding over de periode vanaf 1 januari 2013, mr. J.J. Reiziger te Assen (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 25.000 (exclusief btw) en bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Loda Holding en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen. Voorts heeft de Ondernemingskamer daarbij bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [B] geschorst als bestuurder van Loda Holding met benoeming van mr. P.J. Colijn te Uitwijk tot bestuurder van Loda Holding.

De onderzoeker heeft bij brief van 26 oktober 2017 het verslag (met bijlagen) van voormeld onderzoek aan de Ondernemingskamer doen toekomen, met daarbij gevoegd een specificatie van de aan het onderzoek bestede uren en de in verband daarmee aan Loda Holding in rekening gebrachte kosten ten bedrage van € 24.846 exclusief btw.

Bij de beschikking van 31 oktober 2017 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het hiervoor genoemde onderzoeksverslag (tezamen met de bijlagen) ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden en partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de door de Ondernemingskamer te bepalen vergoeding van de onderzoeker.

Geen van partijen heeft gebruikt gemaakt van de door de Ondernemingskamer geboden gelegenheid zich uit te laten over de in 1.4 genoemde specificatie.

Het door de onderzoeker gedeclareerde bedrag aan onderzoekskosten bedraagt blijkens de door hem opgestelde specificatie € 24.846 exclusief btw – dus niet € 25.000 exclusief btw, zoals abusievelijk staat vermeld in 1.5 van de beschikking van 31 oktober 2017. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich over deze specificatie uit te laten. Tegen het bedrag aan onderzoekskosten zijn geen bezwaren aangevoerd. Dit bedrag komt de Ondernemingskamer ook niet onredelijk voor. De Ondernemingskamer zal de vergoeding van de onderzoeker overeenkomstig artikel 2:350 lid 3 BW dan ook bepalen als hierna te vermelden.

De Ondernemingskamer:

bepaalt de vergoeding van de onderzoeker op € 24.846, de daarover verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. R.M. Beltzer, raadsheren, dr. P.M. Verboom en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 november 2017.

In het vervolg zal verweerster worden aangeduid met Loda Holding.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar de beschikkingen in deze zaak van 22 september 2016, 23 september 2016 en 18 april 2017.

Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer – voor zover hier van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Loda Holding vanaf 1 januari 2013, mr. J.J. Reiziger (hierna: de onderzoeker) aangewezen als onderzoeker, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 25.000 (exclusief btw) en bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Loda Holding en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen. Voorts heeft de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding [B] geschorst als bestuurder van Loda Holding met benoeming van mr. P.J. Colijn tot tijdelijk bestuurder.

Op 27 oktober 2017 is ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen een brief van de onderzoeker van 26 oktober 2017 met daarbij het door de onderzoeker ondertekende verslag (met bijlagen) van voormeld onderzoek, gedateerd 26 oktober 2017. De griffier heeft het verslag met bijlagen heden ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd.

Met het oog op de vaststelling van diens vergoeding heeft de onderzoeker in de begeleidende brief bij het onderzoeksverslag van 26 oktober 2017 een specificatie van de aan het onderzoek bestede uren gevoegd. Deze specificatie sluit op een bedrag van € 25.000 (exclusief btw).

De Ondernemingskamer heeft kennis genomen van het verslag (met bijlagen) van het onderzoek. Gelet op de inhoud daarvan en op de overigens in deze zaak betrokken belangen, ziet de Ondernemingskamer aanleiding om op de voet van artikel 2:353 lid 2 BW te bepalen dat het verslag met bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de op de voet van artikel 2:350 lid 3 BW door de Ondernemingskamer te bepalen vergoeding van de onderzoeker.

De Ondernemingskamer:

bepaalt dat het verslag (tezamen met de bijlagen) van het bij de beschikking van 22 september 2016 door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Loda Holding B.V., gevestigd te Apeldoorn, ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden;

stelt partijen in de gelegenheid zich uit te laten over de door de Ondernemingskamer te bepalen vergoeding van de onderzoeker als bedoeld in 1.5 en 2.2 hiervoor;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. R.M. Beltzer, raadsheren, dr. P.M. Verboom en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 31 oktober 2017.

In het vervolg zal verweerster worden aangeduid met Loda Holding.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar de beschikkingen in deze zaak van 22 september 2016 en 23 september 2016.

Bij de beschikking van 22 september 2016 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Loda Holding over de periode vanaf 1 januari 2013 en heeft de Ondernemingskamer een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. Voorts heeft de Ondernemingskamer bij die beschikking, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, een door de Ondernemingskamer nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van Loda Holding. De Ondernemingskamer heeft overwogen dat zij de aanwijzing van een onderzoeker zal aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt en bepaald dat ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder op elk moment de Ondernemingskamer kan verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.

Bij de beschikking van 23 september 2016 heeft de Ondernemingskamer mr. P.J. Colijn (hierna: Colijn) aangewezen als bestuurder.

Bij brief aan de Ondernemingskamer van 10 maart 2017 heeft mr. Evers namens Loda Holding en namens Colijn de Ondernemingskamer verzocht een onderzoeker aan te wijzen.

Bij brief van 15 maart 2017 heeft mr. Drijber namens H. de Diemsche Beuck B.V. (hierna: Diemsche Beuck) de Ondernemingskamer verzocht te wachten met de aanwijzing van een onderzoeker totdat zij overleg heeft gevoerd met Colijn over de vraag of een onderzoek daadwerkelijk opportuun wordt geacht.

Bij brief van 17 maart 2017 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer mr. Drijber geïnformeerd over het voornemen van de Ondernemingskamer om tot aanwijzing van een onderzoeker over te gaan.

Bij e-mail van 20 maart 2017 heeft mr. Drijber te kennen gegeven dat Diemsche Beuck de procedure wenst te beëindigen.

Bij e-mail van 22 maart 2017 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer partijen hiervan op de hoogte gesteld en in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten.

Mr. Drijber heeft bij e-mail van 28 maart 2017 een toelichting gegeven op het verzoek. Volgens Diemsche Beuck is het onderzoek niet meer nodig, nu Colijn heeft bewerkstelligd dat de statuten van Loda Holding in die zin zijn gewijzigd dat de aandeelhouders hun rechten thans kunnen uitoefenen, alsmede dat er vergaderingen van aandeelhouders zijn geweest, ter gelegenheid waarvan onder meer de jaarrekening 2015 is vastgesteld. Daarnaast is er op instigatie van Colijn ten gunste van Loda Holding een pandrecht gevestigd op de door Vrijheid Apeldoorn B.V. gehouden aandelen in [A] - [B] DAZ Beheer B.V. Door deze acties zijn de verhoudingen binnen Loda Holding hersteld en de redenen om te twijfelen aan een juist beleid feitelijk weggenomen, aldus Diemsche Beuck. Zij is van mening dat de gelden die voor het onderzoek zijn gereserveerd beter kunnen worden besteed aan de incasso van de vordering van Loda Holding op Vrijheid Apeldoorn B.V., mocht die op enig moment opeisbaar worden.

Bij brief van 29 maart 2017 heeft mr. Evers namens Loda Holding en Colijn het verzoek tot aanwijzing van een onderzoeker gehandhaafd. Colijn acht het, gelet op het volgende, niet in het belang van Loda Holding om de procedure te beëindigen. Daags na zijn aantreden heeft Colijn moeten constateren dat nagenoeg het gehele banktegoed van Loda Holding kort voor de beschikking van de Ondernemingskamer in deze zaak van 22 september 2016 was overgeboekt naar een aan de bij die beschikking geschorste bestuurder [A] (hierna: [A] ) gelieerde partij, zonder dat daartoe een rechtsgrond was vast te stellen. Voorts is gebleken dat Vrijheid Apeldoorn B.V. op 2 augustus 2016 – na de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek van Diemsche Beuck – in weerwil van de overeenkomst van geldlening tussen Loda Holding en haar d.d. 21 juni 2011 (zie r.o. 2.7 tot en met 2.10 van de beschikking van 22 september 2016) het aan Loda Holding toekomende onderpand had verpand aan vennootschappen die zijn gelieerd aan [A] en diens zoon. Eerst na een door Colijn aangespannen kort geding hebben de aan [A] en diens zoon gelieerde vennootschappen afstand gedaan van dat pandrecht en heeft Vrijheid Apeldoorn B.V. alsnog een eerste pandrecht ten behoeve van Loda Holding gevestigd. Terwijl Loda Holding doende is (rente)vorderingen op Vrijheid Apeldoorn B.V. te incasseren, heeft zowel laatstgenoemde, als haar bestuurder Hassel Holding B.V. haar adres verhuisd naar Thailand, hetgeen de incasso bemoeilijkt. Colijn onderzoekt overigens ook mogelijkheden tot incasso van de hoofdsom van de geldlening; de overeenkomst omvat meerdere bepalingen op grond waarvan die hoofdsom zijns inziens opeisbaar kan worden. Het beëindigen van de procedure zonder dat een minnelijke regeling is bereikt, doet de situatie zoals deze was voordat de Ondernemingskamer ingreep herleven. Openheid van zaken zal zonder onderzoek niet worden verkregen; dat onderzoek is niet alleen in het belang van de vennootschap, maar ook in het belang van medeaandeelhouder Locotax B.V. en schuldeisers van Loda Holding.

Mr. Cremers heeft eveneens bij bericht van 29 maart 2017 namens Locotax B.V. bezwaar gemaakt tegen het verzoek van Diemsche Beuck en zich aangesloten bij de argumenten van mr. Evers. De patstelling binnen Loda Holding zal herleven indien de procedure wordt beëindigd. Locotax B.V. acht het in het belang van de vennootschap en in haar eigen belang dat het door [A] gevoerde bestuur wordt onderzocht.

Namens Hassel Holding B.V. heeft mr. Oude Kempers bij brief van 29 maart 2017 het verzoek van Diemsche Beuck ondersteund en verzocht de getroffen onmiddellijke voorzieningen op te heffen. De bezwaren die hebben geleid tot deze procedure zijn immers weggenomen. Het aan het onderzoek ten grondslag liggende belang is daarmee komen te ontvallen. De onderneming ontplooit geen activiteiten meer; liquidatie van de vennootschap lijkt uiteindelijk de aangewezen route te zijn. Het oorspronkelijke bestuur is daartoe in staat. Zou het voor het onderzoek gereserveerde bedrag van € 25.000 ontoereikend blijken te zijn, dan is geen van de aandeelhouders bereid tot het betalen van verdere kosten; om die reden bestaat dan geen reëel uitzicht op een afgerond onderzoek.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Uitgangspunt is dat het verzoek van Diemsche Beuck tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Loda Holding bij beschikking van 22 september 2016 is toegewezen, met benoeming van een nader aan te wijzen persoon teneinde het onderzoek te verrichten. De aanwijzing van een onderzoeker is daarbij vooralsnog aangehouden, waarbij is bepaald dat ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder op elk moment de Ondernemingskamer kan verzoeken een onderzoeker aan te wijzen; op 10 maart 2017 heeft Colijn een dergelijk verzoek gedaan. Nu het onderzoek bij eindbeschikking van 22 september 2016 reeds is gelast, kan het oorspronkelijke enquêteverzoek niet meer worden ingetrokken. De Ondernemingskamer vat het verzoek van Diemsche Beuck op als een verzoek tot beëindiging van het onderzoek en van de getroffen onmiddellijke voorzieningen.

Bij de beoordeling van een verzoek tot beëindiging van een reeds bevolen onderzoek op de grond dat daaraan het belang is komen te ontvallen, komt voornamelijk betekenis toe aan de belangen van de oorspronkelijke verzoeker(s), de rechtspersoon en andere krachtens wet en statuten betrokkenen bij de rechtspersoon (HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010: BO3356 (KPNQwest)). In het onderhavige geval lopen die belangen, bij gebreke van een minnelijke regeling tussen partijen, niet parallel.

De Ondernemingskamer gaat bij gebreke van adequate betwisting door [A] en Hassel Holding B.V. uit van de feitelijke juistheid van Colijns weergave van de door hem aangetroffen situatie (als omschreven in 1.11). Bij die stand van zaken valt niet in te zien dat de twijfel aan het beleid en de gang van zaken van Loda Holding zijn weggenomen. Integendeel, het wegsluizen van het banktegoed van de vennootschap door haar bestuurder, na de zitting ter gelegenheid waarvan diens schorsing was bepleit en in afwachting van de beschikking van de Ondernemingskamer, vormt reden temeer te twijfelen aan een juiste gang van zaken. Eveneens na die zitting, maar voorafgaand aan de uitspraak, heeft Vrijheid Apeldoorn B.V., waarvan Hassel Holding B.V., de persoonlijke houdstermaatschappij van [A] , bestuurder en meerderheidsaandeelhouder is (zie 2.7 van de beschikking van 22 september 2016), bewerkstelligd dat het aan Loda Holding toekomende onderpand aan andere vennootschappen werd verpand, terwijl het uitblijven van die verpanding aan Loda Holding juist als gegronde reden was aangevoerd. Het feit dat de verpanding inmiddels – na het door Colijn aangespannen kort geding – is teruggedraaid, maakt niet dat de oorspronkelijke twijfel daarmee van de baan is, met name niet omdat de schijn dat [A] zijn persoonlijk belang laat prevaleren boven het belang van Loda Holding dat hij als bestuurder van die vennootschap heeft te dienen (zoals verwoord in r.o. 3.6 van de beschikking van 22 september 2016), niet is verdwenen. Hetzelfde geldt voor het feit dat er vanaf 2012 geen algemene vergaderingen zijn gehouden en de jaarrekeningen van 2013 en 2014 dientengevolge niet zijn vastgesteld: die gang van zaken is niet geheeld door het houden van algemene vergaderingen en het vaststellen van de jaarrekening over 2015 onder het tijdelijke bestuur van Colijn. Onder genoemde omstandigheden is de Ondernemingskamer van oordeel dat het belang niet aan het onderzoek is komen te ontvallen en evenmin aan het voortduren van de onmiddellijke voorzieningen. Bij dit oordeel neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat belanghebbende Locotax B.V., als aandeelhouder zelfstandig enquêtebevoegd, eveneens stelt dat er nog altijd belang is bij onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Loda Holding; bij toewijzing van het beëindigingsverzoek zou zij zelf een (nieuw) enquêteverzoek kunnen indienen.

Slotsom is dat het verzoek tot beëindiging van de procedure zal worden afgewezen. Het standpunt van Hassel Holding B.V. dat de onderneming geen activiteiten meer ontplooit maakt dat niet anders, nog afgezien van het feit dat Colijn thans nog met incassowerkzaamheden namens de vennootschap doende is. De Ondernemingskamer zal een onderzoeker aanwijzen zoals aangekondigd in haar beschikking van 22 september 2016.

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van Diemsche Beuck af;

wijst aan als onderzoeker als bedoeld in de beschikking van de Ondernemingskamer van 22 september 2016 in deze zaak: mr. J.J. Reiziger te Assen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. R.M. Beltzer, raadsheren, dr. P.M. Verboom en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 april 2017.

Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid:

verzoekster als Diemsche Beuck;

verweerster als Loda Holding;

belanghebbenden ieder afzonderlijk als Hassel Holding, [A] en Locotax en Hassel Holding en [A] gezamenlijk als Hassel Holding c.s.

Diemsche Beuck heeft bij op 8 juli 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Loda Holding over de periode vanaf 1 januari 2013. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

a. [A] te schorsen als bestuurder van Loda Holding;

b. een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Loda Holding met de bevoegdheid Loda Holding zelfstandig te vertegenwoordigen;

c. artikel 3A van de statuten van Loda Holding buiten toepassing te verklaren in die zin dat aan de kwaliteitseis niet het uitsluiten van het stemrecht van de aandeelhouders wordt verbonden alsmede dat aan het bestuur niet de bevoegdheid tot handelen namens Loda Holding wordt ontnomen;

d. Diemsche Beuck te machtigen de algemene vergadering van aandeelhouders van Loda Holding niet later dan acht dagen na de oproeping bijeen te roepen, met specifieke agendapunten als verwoord in het verzoekschrift;

e. de tijdelijk bestuurder van Loda Holding te machtigen de statuten van Loda Holding in die zin te wijzigen dat de kwaliteitseisen die aan de aandeelhouders en het bestuur worden gesteld, zoals in artikel 3A van de statuten wordt bepaald, komen te vervallen, zonder dat daarvoor een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders benodigd is;

met veroordeling van Loda Holding in de kosten van het geding.

Loda Holding heeft bij op 20 juli 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Diemsche Beuck niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, dan wel dit verzoek af te wijzen, en Diemsche Beuck te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 juli 2016. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde aantekeningen en – wat mr. Sark betreft – onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

[B] (hierna: [B] ), indirect bestuurder van Locotax, was aanwezig op de zitting. Met instemming van partijen heeft [B] een kopie van het arrest van het Gerechtshof Arnhem van 14 december 2010 (zaaknummer gerechtshof 104.003.850) overgelegd.

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

Loda Holding is op 15 december 1982 opgericht. Zij is de voormalige houdstermaatschappij van [C] , [D] en [E] Deze vennootschappen (hierna: de dochtervennootschappen) maken onderdeel uit van de door [A] opgerichte onderneming [F] (hierna: [F] ). Bij [F] werken circa 150 werknemers.

[A] is enig bestuurder van Loda Holding. De aandelen in het geplaatst kapitaal van Loda Holding worden, ieder voor een derde deel, gehouden door Hassel Holding, Diemsche Beuk en Locotax. Enig bestuurder en indirect aandeelhouder van Hassel Holding is [A] . Enig bestuurder en indirect aandeelhouder van Diemsche Beuck is [G] (hierna: [G] ). [B] is indirect zowel bestuurder als aandeelhouder van Locotax.

Artikel 3A, leden 1 en 2 van de statuten van Loda Holding stellen aan aandeelhouders respectievelijk aan bestuurders van Loda Holding de eis dat zij – kort gezegd – registeraccountant of accountant-administratieconsulent zijn.

[A] is registeraccountant, [G] is voormalig registeraccountant en [B] is voormalig accountant-administratieconsulent.

In de statuten van Loda Holding zijn voorts onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

Artikel 3A lid 4:

“Op aandelen gehouden door personen die niet of niet meer voldoen aan de hiervoor in lid 1 gestelde kwaliteitseis, kunnen de aan de aandelen verbonden rechten niet worden uitgeoefend en wordt het recht op dividend opgeschort. (…) In de bovenvermelde omstandigheden kan het stemrecht echter wel worden uitgeoefend met betrekking tot voorstellen tot wijziging van de statuten waarbij dit artikel wordt gewijzigd of geschrapt.”

Artikel 3A lid 5:

“De houder van aandelen waarop de rechten ingevolge het voorgaande niet kunnen worden uitgeoefend, kan aan het bestuur van de vennootschap verzoeken om een of meer personen aan te wijzen die bereid zijn de betreffende aandelen over te nemen tegen een prijs, vast te stellen op de wijze als in de blokkeringsregeling is aangegeven. Het bestuur van de vennootschap is verplicht aan een zodanig verzoek binnen drie maanden gevolg te geven. De houder van aandelen als bedoeld in dit lid is onherroepelijk van de in dit artikel gestelde eisen ontheven wanneer de vennootschap niet binnen de hiervoor gestelde termijn na een verzoek daartoe van de aandeelhouder gegadigden heeft aangewezen aan wie hij al zijn aandelen zal kunnen overdragen volgens de regels in de statuten.”

Artikel 3A lid 6:

“Bestuurders van de vennootschap (…) die de hiervoor sub 1 bedoelde kwaliteit verliezen, verliezen daardoor van rechtswege ook de bevoegdheden die hun krachtens de wet of deze statuten toekomen.”

Artikel 33 lid 1:

“Besluiten tot:

- Wijziging van de statuten van de vennootschap (…)

kunnen slechts worden genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders met een meerderheid van ten minste twee/derde van de geldig uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin ten minste drie/vierde van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd.”

Nadat [B] eind 2000 was gestopt met zijn werk als accountant-administratieconsulent ontstond een conflict over de overdracht van de aandelen van Locotax in Loda Holding aan Diemsche Beuck en Hassel Holding. Locotax is ter zake in rechte betrokken door, onder meer, Diemsche Beuck en Hassel Holding. Die gerechtelijke procedure heeft geleid tot een arrest van 14 december 2010 van het Gerechtshof Arnhem (zie hiervoor onder 1.5). In dat arrest heeft het hof geoordeeld dat tussen Locotax en Diemsche Beuck medio 2001 een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de verkoop van aandelen. Daarnaast is het hof tot het oordeel gekomen dat de resterende aandelen in Loda Holding hebben te gelden als aangeboden aan (onder meer) Hassel Holding op 11 november 2000 overeenkomstig de statutaire blokkeringsregeling en dat Locotax op eerste verzoek van Hassel Holding medewerking dient te verlenen aan de in de blokkeringsregeling voorgeschreven procedure.

Op of omstreeks 21 juni 2011 heeft Loda Holding de aandelen in de dochtervennootschappen overgedragen aan [H] (hierna: [H] ). In het kader van de financiering van deze transactie heeft Loda Holding bij overeenkomst van 21 juni 2011 aan Vrijheid Apeldoorn B.V. (hierna: Vrijheid Apeldoorn) een geldlening verstrekt van

€ 2.113.604 (hierna: de overeenkomst van geldlening). Vrijheid Apeldoorn houdt de helft van de aandelen in het kapitaal van [H] . Bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van Vrijheid Apeldoorn is Hassel Holding.

Op grond van artikel 1 lid 2 laatste alinea van de overeenkomst van geldlening is “(…) [Vrijheid Apeldoorn] tot de betaling van aflossingen niet eerder (…) gehouden dan het moment waarop [de Ondernemingskamer begrijpt: Hassel Holding] en [Diemsche Beuck] ieder 50% van het geplaatst aandelenkapitaal bezitten in [Loda Holding]. De (restant) hoofdsom is niet eerder opeisbaar dan voornoemd moment.”

Strekkende tot zekerheid voor de terugbetaling van de geldlening heeft Vrijheid Apeldoorn zich, op grond van artikel 2 lid 1 van de overeenkomst van geldlening, jegens Loda Holding verbonden ten gunste van Loda Holding pandrechten te vestigen op:

- alle (toekomstige) vorderingen van Vrijheid Apeldoorn op Bluebells B.V. (hierna: Bluebells) uit hoofde van de tussen hen bestaande overeenkomst van geldlening van 3 december 2009;

- alle aandelen die door Vrijheid Apeldoorn (zullen) worden gehouden in het kapitaal van [H] ;

- alle (toekomstige) vorderingen van Vrijheid Apeldoorn op [H] .

Op grond van lid 2 van artikel 2 van de overeenkomst van geldlening dient Vrijheid Apeldoorn ervoor te zorgen dat aan alle formaliteiten voor het vestigen van pandrecht op de door de wet daarvoor voorgeschreven wijze wordt voldaan. Lid 4 van dat artikel luidt als volgt:

“De vestiging van het pandrecht vindt plaats bij deze onderhandse akte en voor zover door [Loda Holding] gewenst dan wel op grond van de wet vereist, zal [Vrijheid Apeldoorn] op eerste afroep van [Loda Holding] meewerken aan het vestigen van het pandrecht bij notariële akte of op eventuele andere, bij wet vereiste wijze. Het pandrecht op de aandelen in [H] zal zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen drie maanden na ondertekening van deze overeenkomst worden gevestigd bij notariële akte. Daartoe verleent [Vrijheid Apeldoorn] aan [Loda Holding] hierbij een onherroepelijke volmacht.”

Op 28 januari 2013 heeft de laatst gehouden algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden. Tijdens die vergadering is de jaarrekening van 2011 vastgesteld.

Per 1 juni 2014 is [G] gestopt met zijn werk als registeraccountant; vanaf die datum is hij als zodanig uitgeschreven uit het register.

Op 30 januari 2015 is de niet vastgestelde jaarrekening 2013 van Loda Holding gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel.

Op 29 januari 2016 is de niet vastgestelde jaarrekening 2014 van Loda Holding gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Blijkens een concept van die niet vastgestelde jaarrekening 2014 had Loda Holding per 31 december 2014 een vordering op Vrijheid Apeldoorn van

€ 1.838.437.

Bij brief aan Loda Holding van 23 februari 2016 heeft Diemsche Beuck de acties opgesomd die volgens haar dienen te worden verricht voor of door Loda Holding. Het gaat – zakelijk weergegeven – om de volgende actiepunten:

1. Vaststellen jaarrekeningen 2013 en 2014.

2. Opmaken jaarrekening 2015.

3. Prijsbepaling aandelen van Locotax in Loda Holding.

4. Overdracht aandelen van Locotax in Loda Holding aan Hassel Holding en Diemsche Beuck.

5. Uitkeren dividend aan Hassel Holding en Diemsche Beuck. De resterende schuld van de (voormalige) vennoten op fifty-fifty-basis toerekenen aan Hassel Holding en Diemsche Beuck.

6. Aflossingen en rentebetalingen door Vrijheid Apeldoorn op grond van de geldleningovereenkomst.

7. Vestiging van het pandrecht ten gunste van Loda Holding:

- op de aandelen van Vrijheid Apeldoorn in [H] ;

- op een actief gelijk in waarde aan de vordering die Vrijheid Apeldoorn had op Bluebells.

8. Voldoening van de vordering van Diemsche Beuck op Loda Holding op de kortst mogelijke termijn na realisatie van het hiervoor onder 5 vermelde actiepunt.

9. Verkoop schilderijen en tekeningen van Loda Holding.

Diemsche Beuck sluit de brief als volgt af: “Graag verneem ik jouw reactie inzake voornoemde aktiepunten.”

Op 11 juni 2015 heeft [A] de ledenadministratie van de Koninklijke Beroepsorganisatie van Accountants (hierna: NBA) verzocht hem per 30 juni 2016 uit te schrijven uit het register.

Bij brief van 5 juli 2016 heeft Diemsche Beuck Loda Holding verzocht binnen zeven dagen inhoudelijk te reageren op haar brief met actiepunten aan Loda Holding van 23 februari 2016. Tevens heeft zij Loda Holding in die brief gesommeerd binnen zeven dagen het pandrecht te vestigen op de aandelen van Vrijheid Apeldoorn in het kapitaal van [H] .

Bij e-mail van 16 juli 2016 heeft [A] de NBA verzocht zijn inschrijving in het accountantsregister te continueren dan wel hem opnieuw in te schrijven in dat register. Het verzoek tot uitschrijving was blijkens dat schrijven gebaseerd op de veronderstelling dat hij zijn aandelen in de [F] zou verkopen per 30 juni 2016. Omdat op 15 juli 2016 is gebleken dat die voorgenomen verkoop definitief niet zou plaatsvinden en de kantoren derhalve onder zijn leiding zullen blijven, is inschrijving in het register noodzakelijk, aldus [A] in bedoelde e-mail.

Op 19 juli 2016 heeft het bestuur van Loda Holding een algemene vergadering van aandeelhouders bijeengeroepen, te houden op 9 augustus 2016. De agenda van de vergadering bevat onder meer de agendapunten: vaststelling jaarrekeningen 2013 en 2014, opdracht aan het bestuur tot de vestiging van het pandrecht op de aandelen in [H] en voorstel tot schrapping van artikel 3A van de statuten.

Bij brief van 20 juli 2016 heeft de NBA aan [A] meegedeeld dat zijn inschrijving in het accountantsregister gehandhaafd blijft.

Diemsche Beuck heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Loda Holding en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft Diemsche Beuck – kort samengevat – gesteld dat [A] een persoonlijk belang heeft dat strijdig is met het belang van Loda Holding en dat hij zijn persoonlijke belang, als indirect aandeelhouder van Vrijheid Apeldoorn, laat prevaleren boven het belang van Loda Holding. [A] zorgt immers niet voor aflossing van de door Loda Holding aan Vrijheid Apeldoorn verstrekte geldlening. Ook laat hij na ten gunste van Loda Holding de overeengekomen pandrechten te vestigen op vorderingen en aandelen van Vrijheid Apeldoorn. Bovendien is hij doende de vestiging van het pandrecht op de aandelen te frustreren door deze aandelen aan een derde over te dragen. [A] schaadt tevens de belangen van Loda Holding en haar aandeelhouders door niet jaarlijks de algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen. Diemsche Beuck kan doordoor haar recht op inlichtingen niet uitoefenen. Daarnaast worden daardoor de jaarrekeningen 2013 en 2014 niet vastgesteld, als gevolg waarvan de vermogenspositie van Loda Holding onduidelijk blijft voor Diemsche Beuck.

Loda Holding heeft zich op het standpunt gesteld dat Diemsche Beuck niet kan worden ontvangen in haar verzoek. Zij meent dat Diemsche Beuck haar niet een redelijke termijn heeft gegund om de bezwaren van Diemsche Beuck tegen het beleid en de gang van zaken van Loda Holding te onderzoeken en eventueel maatregelen te treffen, zoals voorgeschreven in artikel 2:349 lid 1 BW.

De Ondernemingskamer stelt voorop dat genoemde bepaling ertoe strekt te voorkomen dat de rechtspersoon door een enquêteverzoek wordt overvallen. Gelet daarop volstaat het in het algemeen dat het bestuur van de rechtspersoon op de hoogte is geraakt van de bij de verzoeker levende bezwaren tegen haar beleid en gang van zaken en enige tijd heeft gehad om op die bezwaren te reageren. Loda Holding was door de brief van Diemsche Beuck van 23 februari 2016 bekend met de bezwaren van Diemsche Beuck tegen het beleid en de gang van zaken van Loda Holding. Diemsche Beuck heeft vervolgens bij brief van 5 juli 2016 aan het bestuur van Loda Holding een termijn van zeven dagen gesteld om deze bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen. Dat zij het verstrijken van deze termijn niet heeft afgewacht maar drie dagen later al een enquêteverzoek heeft gedaan, is in beginsel in strijd met de geest van de bewuste bepaling. Maar gelet op het feit dat de bezwaren al sinds 23 februari 2016 bekend waren en Loda Holding vanaf toen en ook na 5 juli 2016, in elk geval tot aan de zitting d.d. 21 juli 2016, niet is overgegaan tot vestiging van het pandrecht op de aandelen [H] – een belangrijk bezwaar van Diemsche Beuck – terwijl daartoe wel steeds de mogelijkheid bestond, wordt het verweer gepasseerd. Diemsche Beuck wordt in haar verzoek ontvangen.

Inhoudelijk heeft Loda Holding het volgende verweer gevoerd. De vordering van Loda Holding op Vrijheid Apeldoorn is thans niet opeisbaar. Deze is eerst opeisbaar nadat Diemsche Beuck en Hassel Holding ieder de helft van de aandelen in Loda Holding houden. Daartoe dient Locotax haar aandelen in Loda Holding aan hen over te dragen. Het is Loda Holding niet duidelijk waarom Locotax haar aandelen niet overdraagt; Loda Holding kan daarop in ieder geval geen invloed uitoefenen. Ook indien de vordering wel opeisbaar zou zijn, kan Vrijheid Apeldoorn die vordering uitsluitend voldoen uit een eventuele opbrengst van de verkoop van haar aandelen in [H] .

Over het uitblijven van het vaststellen van de jaarrekeningen heeft Loda Holding het volgende gesteld. Het bestuur heeft de jaarrekeningen 2013 en 2014 opgemaakt en gepubliceerd. Diemsche Beuck coördineerde vele jaren het opmaken, vaststellen en publiceren van de jaarrekeningen. Diemsche Beuck was en is dus volledig op de hoogte van de financiële positie van Loda Holding en heeft derhalve inzicht in haar (vermogens)positie. De jaarrekeningen zijn al jaren vrijwel gelijk omdat Loda Holding geen activiteiten meer ontplooit.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Het nalaten door Loda Holding van het vestigen van het in de overeenkomst van geldlening bedongen pandrecht op de aandelen van Vrijheid Apeldoorn in [H] vormt gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken, gelet op het volgende. Loda Holding is op grond van de haar bij (artikel 2 lid 4 van) de overeenkomst van geldlening door Vrijheid Apeldoorn verleende volmacht (zie 2.10) al vanaf 21 juni 2011 bevoegd het bedongen pandrecht namens Vrijheid Apeldoorn te vestigen. Dit pandrecht strekt tot zekerheid voor de voldoening van de vordering van Loda Holding op Vrijheid Apeldoorn van € 1.838.437, te vermeerderen met de overeengekomen rente per 31 december 2014. Deze vordering vormt (nagenoeg) het gehele actief van Loda Holding. Vestiging van het pandrecht is daarom van wezenlijk belang voor Loda Holding. Met dat belang is strijdig het persoonlijke belang van [A] : als indirect aandeelhouder van Vrijheid Apeldoorn heeft hij er persoonlijk belang bij dat geen verhaal kan worden genomen op de indirect door hem gehouden aandelen [H] . Ook heeft hij er, in verband met de voorgenomen verkoop van die aandelen, belang bij dat de aandelen onbezwaard aan een koper kunnen worden overgedragen. Door het pandrecht niet te vestigen, heeft het er de schijn van dat [A] zijn persoonlijk belang laat prevaleren boven het belang van Loda Holding dat hij als bestuurder van die vennootschap heeft te dienen.

De omstandigheden dat het bestuur van Loda Holding vanaf 2012 geen algemene vergadering van aandeelhouders meer bijeen heeft geroepen en de jaarrekeningen van 2013 en 2014 dientengevolge niet zijn vastgesteld, dragen bij aan de twijfel over het beleid en de gang van zaken van Loda Holding. Deze omstandigheden klemmen te meer omdat [G] en [B] in die periode niet voldeden aan de in artikel 3A van de statuten van Loda Holding aan (indirecte) aandeelhouders gestelde eis werkzaam te zijn als registeraccountant of accountant-administratieconsulent. [G] is per 1 april 2014 gestopt met zijn werk als registeraccountant, [B] had zijn werk als accountant-administratieconsulent al sinds eind 2000 gestaakt. Diemsche Beuck, waarvan [G] enig aandeelhouder is, en Locotax, waarvan [B] indirect enig aandeelhouder is, konden daardoor de aan hun aandeelhouderschap verbonden rechten niet uitoefenen. Ze konden derhalve niet op eigen initiatief een algemene vergadering van aandeelhouders van Loda Holding bijeenroepen.

Door het uitblijven van een algemene vergadering van aandeelhouders werd Diemsche Beuck en Locotax bovendien de mogelijkheid ontnomen om het hun als aandeelhouders toekomende stemrecht uit te oefenen als bedoeld in artikel 3A lid 4, laatste volzin van de statuten van Loda Holding tot wijziging of schrapping van voormeld artikel 3A, nog daargelaten dat zij voor het voor statutenwijziging noodzakelijke quorum afhankelijk waren van het ter vergadering van de aandeelhouders verschijnen van Hassel Holding.

Dat Loda Holding geen inspanningen heeft verricht ter incasso van de vordering op Vrijheid Apeldoorn vormt naar het oordeel van de Ondernemingskamer op zichzelf geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken nu deze vordering niet opeisbaar is zolang Diemsche Beuck en Hassel Holding niet ieder de helft van de aandelen houden in Loda Holding. Het verwijt aan [A] dat hij tot op heden de totstandkoming van deze aandelenverhouding heeft gefrustreerd door niet, conform het bepaalde in de slotsom van het door Locotax ter zitting overgelegde arrest van het Gerechtshof Arnhem van 14 december 2010, Locotax te verzoeken medewerking te verlenen aan de procedure van de in artikel 7 van de statuten van Loda Holding opgenomen blokkeringsregeling, treft (het bestuur van) Loda Holding niet. Dit betreft immers een gedraging van Hassel Holding in haar hoedanigheid van aandeelhouder van Loda Holding, niet van [A] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Loda Holding. Dat Locotax een verzoek aan het bestuur van Loda Holding heeft gedaan tot aanwijzing van een persoon of personen die de aandelen van Locotax wensen over te nemen in de zin van artikel 3A lid 5 van de statuten van Loda Holding, in welk geval actie van het bestuur zou zijn geboden, is niet gebleken.

Uit hetgeen hierboven is overwogen met betrekking tot het nalaten van het vestigen van het pandrecht op de aandelen en het sinds 2012 niet bijeenroepen van een algemene vergadering van aandeelhouders, volgt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Loda Holding. De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Loda Holding vanaf 1 januari 2013 bevelen, dat zich met name richt op hetgeen onder 3.6 en 3.7 is overwogen.

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden, opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.

Het is niet in het belang van Loda Holding dat het tegenstrijdige persoonlijke belang van haar bestuurder in de weg staat aan de vestiging van het pandrecht op de aandelen in [H] en de incasso van de vordering op Vrijheid Apeldoorn, zodra deze opeisbaar is. De Ondernemingskamer is dan ook van oordeel dat de toestand van Loda Holding noopt tot het treffen van de navolgende onmiddellijke voorzieningen. Zij zal [A] schorsen als bestuurder van Loda Holding en in zijn plaats een nader aan te wijzen persoon tot bestuurder benoemen. De Ondernemingskamer ziet tevens aanleiding artikel 3A van de statuten van Loda Holding buiten toepassing te verklaren. Dit artikel weerhoudt Diemsche Beuk en Locotax van het uitoefenen van de aan hun aandeelhouderschap verbonden rechten en wordt – naar de Ondernemingskamer begrijpt – door alle betrokkenen als een onwenselijk obstakel voor hun ontvlechting beschouwd. Het voorgaande leidt ertoe dat de onder 1.2 sub a tot en met c vermelde verzochte onmiddellijke voorzieningen zullen worden toegewezen. Voor het treffen van de gevraagde onmiddellijke voorzieningen onder 1.2 sub d en e is naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende noodzaak, wat sub d betreft omdat het bestuur inmiddels een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen heeft geroepen waarop de in sub d vermelde onderwerpen behandeld zullen worden en wat sub e betreft omdat het machtigen van de bestuurder tot schrapping van artikel 3A van de statuten niet langer nodig is na toewijzing van de sub c. verzochte onmiddellijke voorziening.

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder ten laste brengen van Loda Holding.

De Ondernemingskamer zal Loda Holding als de overwegende in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding.

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Loda Holding B.V. over de periode vanaf 1 januari 2013 zoals omschreven in rechtsoverweging 3.10 van deze beschikking;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Loda Holding B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden [A] als bestuurder van Loda Holding B.V.;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Loda Holding B.V. met de bevoegdheid deze vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Loda Holding B.V. en bepaalt dat Loda Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

verklaart bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding artikel 3A van de statuten van Loda Holding B.V. buiten toepassing;

veroordeelt Loda Holding B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Diemsche Beuck begroot op € 3.400;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. R.M. Beltzer, raadsheren, dr. P.M. Verboom en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 september 2016.