4.4.1.2.2 Bewijsvermoedens verruimen pauliana buiten onrechtmatige daad

Een tweede argument om te oordelen dat de pauliana geen lex specialis vormt van de onrechtmatige daad, kan gevonden worden in de werking van de bewijsvermoedens ex artikel 43 Fw.

In de gevallen opgesomd in artikel 43 Fw heeft de wetgever een omkering van de bewijslast op haar plaats geacht ten aanzien van het vereiste dat de schuldenaar en diens wederpartij wisten of behoorden te weten dat benadeling van de gezamenlijke crediteuren het gevolg zou zijn. Indien de wederpartij niet slaagt in het tegenbewijs, zal de actio pauliana slagen. Het is echter een stap te ver om te oordelen dat met het niet slagen in het leveren van het tegenbewijs tegen de wettelijke bewijsvermoedens, daarmee automatisch vaststaat dat de wederpartij een onrechtmatige daad heeft gepleegd. In de rechtspraak is bijvoorbeeld aangenomen dat in een geval waarin een auto voor 70% van de waarde werd verkocht, het bewijsvermoeden van art. 43 lid 1 sub 1 Fw van toepassing was.1 Het prijsverschil mag dan een omkering in de bewijslast ten aanzien de vereiste wetenschap van benadeling rechtvaardigen, maar biedt onvoldoende rechtvaardiging om, indien de wederpartij niet in het tegenbewijs slaagt, aan te nemen dat die wederpartij dus een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Boukema2 en J.J. van Hees3 hebben dan ook terecht aangevoerd dat (reeds) de bewijsvermoedens verhinderen om aan te nemen dat het verrichten van een paulianeuze rechtshandeling met zich brengt dat de wederpartij een onrechtmatige daad heeft gepleegd.4

De werking van de bewijsvermoedens van artikel 43 Fw vormt daarmee een tweede grond om te oordelen dat de pauliana, ten aanzien van onverplichte rechtshandelingen anders dan om niet, geen lex specialis van de onrechtmatige daad vormt.