Rb. Overijssel, 06-12-2022, nr. 10046352 \ CV EXPL 22-1846

Het verloop van de procedure blijkt uit:- het door de kantonrechter in deze rechtbank op 5 juli 2022 tussen [A] en [B] bij verstek gewezen vonnis onder zaaknummer 9966577 CV EXPL 22-1477,- de verzetdagvaarding, mede inhoudende een (voorwaardelijke) eis in reconventie,- het tussenvonnis van 13 september 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,- de door [B] overgelegde productie (een begroting van herstelkosten), ingekomen ter griffie op 7 november 2022,

- de conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie, ingekomen ter griffie op

8 november 2022,- de mondelinge behandeling op 8 november 2022.

De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen tijdens die mondelinge behandeling is besproken.

Vervolgens is vonnis bepaald.

Partijen hebben mondeling een overeenkomst van aanneming van werk gesloten, op grond waarvan [A] werkzaamheden heeft verricht aan - onder meer - de beautysalon van [B] .

[A] heeft [B] , nadat partijen aanvullende afspraken hadden gemaakt, op 25 juli 2021 een factuur gestuurd voor een bedrag van € 4.000,00 (inclusief btw).

Op de factuur staat het volgende vermeld:

“(…) Factuur volgens afspraak op 25-07-2021

Dit komt neer op een betalingsregeling van maximaal 17 maanden. De wettelijke rente passen wij niet toe in deze regeling mits er geen betalingsachterstanden ontstaan.

[B] heeft op 26 juli 2021 een bedrag van € 600,00 overgeboekt op de bankrekening van [A] . Verder heeft [B] op 24 september 2021, 6 november 2021 en 1 december 2021 telkens een bedrag van € 200,00 aan [A] betaald.

[A] heeft, nadat partijen aanvullende afspraken hadden gemaakt, nog werkzaamheden verricht. Van de werkzaamheden die [A] nog moest verrichten, welke werkzaamheden zijn vermeld in het WhatsApp-bericht van 25 juni 2021, is een groot deel afgerond.

Nadat [B] was gestopt met het betalen van de maandelijkse termijnen van

€ 200,00 heeft [A] de uitvoering van de restant (herstel)werkzaamheden gestaakt.

Partijen hebben via WhatsApp veelvuldig gecorrespondeerd over het geschil.

Hierna heeft [A] [B] in rechte betrokken, waarna de kantonrechter voornoemd verstekvonnis heeft gewezen.

[A] heeft in de verstekprocedure (zaaknummer 9966577 CV EXPL 22-1477) gevorderd dat de kantonrechter, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, [B] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [A] te betalen:

- een bedrag van € 2.600,00 in hoofdsom;

- een bedrag van € 186,92 aan op het moment van dagvaarding opeisbare wettelijke rente;

- een bedrag van € 385,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;

- de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling,

een en ander met veroordeling van [B] in de proceskosten en de nakosten.

Bij het op 5 juli 2022 gewezen verstekvonnis is de vordering van [A] volledig toegewezen en is [B] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot de dag van de uitspraak begroot op in totaal € 591,74, en in de nakosten begroot op € 109,00.

[B] vordert in het verzet - samengevat weergegeven - dat zij wordt ontheven van de in voornoemd verstekvonnis tegen haar uitgesproken veroordeling en dat [A] in zijn vordering alsnog niet-ontvankelijk wordt verklaard dan wel dat deze vordering alsnog wordt afgewezen. Verder vordert zij dat [A] zal worden veroordeeld in de kosten van de verzetprocedure.

[B] vordert in (voorwaardelijke) reconventie - samengevat weergegeven -

dat de kantonrechter [A] veroordeelt om binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis over te gaan tot uitvoering van de (herstel)werkzaamheden zoals genoemd in randnummer 6 van de verzetdagvaarding en deze af te ronden binnen vier weken, en voor het geval [A] daaraan niet voldoet, [B] machtigt om voornoemde werkzaamheden zelf te laten uitvoeren, met veroordeling van [A] om aan [B] te betalen een bedrag van € 2.400,00 inclusief btw, althans [A] te gelasten de kosten voor de herstel-werkzaamheden te voldoen op vertoon van (kopieën) van de factuur.

Verder vordert [B] veroordeling van [A] in de proceskosten en de nakosten, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis zijn betaald, [A] daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag van volledige betaling.

[A] is van mening dat zijn vordering terecht is toegewezen.

Hij concludeert, naar de kantonrechter begrijpt, dat het verzet ongegrond moet worden verklaard, met veroordeling van [B] in de proceskosten en de nakosten.

Waar het gaat om de vordering in (voorwaardelijke) reconventie stelt [A] zich op het standpunt dat [B] in haar vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard, althans dat deze moeten worden afgewezen, een en ander met veroordeling van [B] in de proceskosten en de nakosten.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [B] in haar verzet kan worden ontvangen.

De kantonrechter zal hierna tot een inhoudelijke beoordeling van het geschil in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie overgaan.

De vorderingen in conventie en in reconventie lenen zich, gezien de samenhang, voor gezamenlijke behandeling.

Tussen partijen staat vast dat [A] niet alle door hem aangenomen werkzaamheden heeft uitgevoerd. Ook staat vast dat [B] nog niet de volledige aanneemsom heeft voldaan en dat nog een (te betalen) bedrag van € 2.600,00 openstaat.

Zowel [A] als [B] beroepen zich in deze procedure op opschorting.

Volgens [A] heeft hij de (verdere) uitvoering van de werkzaamheden opgeschort, omdat [B] niet conform de gemaakte afspraken betaalde.

[B] stelt op haar beurt dat zij de maandelijkse betalingen van € 200,00, zoals vermeld op de factuur van 25 juli 2021, vanaf december 2021 heeft opgeschort omdat [A] de werkzaamheden, nadat zij het bedrag van € 600,00 conform de gemaakte afspraken had betaald, niet (volledig) althans niet deugdelijk heeft afgemaakt. Dit terwijl partijen hadden afgesproken dat [A] de werkzaamheden na de eerste betaling van € 600,00 zou afronden.

De centrale vraag die in deze procedure allereerst voorligt, is dan ook welke partij met succes een beroep op opschorting kan doen.

In artikel 6:262 BW is het volgende bepaald:

“Lid 1: Komt een der partijen haar verbintenis niet na, dan is de wederpartij bevoegd de nakoming van haar verbintenis op te schorten.

Lid 2: In geval van gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming is opschorting slechts toegelaten, voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt.”

De kantonrechter is van oordeel dat [B] zich met succes kan beroepen op opschorting. Daartoe is het volgende van belang.

[B] had, nadat zij de eerste betaling van € 600,00 had verricht, een opeisbare vordering op [A] , namelijk tot het volledig afmaken van de werkzaamheden. Op de factuur van

25 juli 2021, met daarin nadere afspraken tussen partijen, staat immers expliciet vermeld: “De werkzaamheden die op 25-06-2021 per Whats App zijn doorgestuurd zullen (toevoeging kantonrechter: door) [X] Techniek worden afgerond op het moment dat de eerste betaling van € 600.00 is mogen ontvangen”.

[A] was met andere woorden vanaf de ontvangst van de eerste betaling van € 600,00 gehouden de werkzaamheden zoals genoemd in het WhatsApp-bericht van 25 juni 2021 volledig en deugdelijk af te ronden. [A] moest dus als eerste (volledig en deugdelijk) presteren. Dit betekent dat aan [A] geen opschortingsrecht op grond van 6:262 lid 1 BW toekomt, nu als uitgangspunt heeft te gelden dat aan degene die als eerste moet presteren en tegen wie is opgeschort, geen opschortingsrecht toekomt.

Voor zover [A] als verweer tegen de opschorting door [B] heeft betoogd dat [B] nimmer een aanmaning of ingebrekestelling heeft gestuurd voor het hervatten van de werkzaamheden en dat zij zich niet eerder dan in deze procedure op een opschortingsrecht heeft beroepen, kan dit niet tot een ander oordeel leiden. Een ingebrekestelling is namelijk niet vereist om het opschortingsrecht uit te oefenen (vergelijk HR 8 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7343, rov. 3.4).

Ook volgt uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat een partij (in beginsel) niet gehouden is om aan de wederpartij mededeling te doen van zijn of haar beroep op opschorting. Het voorgaande strookt volgens de Hoge Raad met de geldende regel dat een beroep op een opschortingsrecht ook pas in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan (vergelijk

HR 17 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6088). Omstandigheden die aanleiding geven om af te wijken van dit uitgangspunt zijn gesteld noch gebleken.

(volledige) opschorting gerechtvaardigd?

[A] heeft ter zitting nog aangevoerd dat de opschorting door [B] niet gerechtvaardigd is, nu de opschorting in de gegeven situatie buitenproportioneel is. Hij heeft in dat verband naar voren gebracht dat voor de uitvoering van de gehele werkzaamheden een bedrag van € 4.000,00 (inclusief btw) is gefactureerd en dat van alle te verrichten werkzaamheden, mede gelet op de werkzaamheden die na de aanvullende afspraken tussen partijen nog zijn verricht, ruwweg 90% tot 95% is afgerond. Nu [B] tot op heden slechts € 1.400,00 heeft betaald, staat een en ander volgens [A] niet in verhouding tot elkaar.

[B] heeft ter zitting erkend dat [A] , nadat partijen de aanvullende afspraken hadden gemaakt, nog een aantal werkzaamheden heeft verricht.

De kantonrechter overweegt als volgt.

Op grond van artikel 6:262 lid 2 BW is opschorting in het geval van een gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming slechts gerechtvaardigd voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt.

De kantonrechter heeft de als productie 2 aan de verzetdagvaarding gehechte lijs van nog te verrichten werkzaamheden, dat kennelijk op 25 juni 2021 via WhatsApp is uitgewisseld en waarnaar in de factuur van 25 juli 2021 wordt verwezen, ter zitting met partijen besproken. Gebleken is dat een groot deel van die werkzaamheden daarna nog door [A] is verricht. Met betrekking tot de nog te verrichten werkzaamheden heeft [A] onbestreden gesteld dat dit geringe werkzaamheden, van eenvoudige aard, betreft.

Naar het oordeel van de kantonrechter mocht [B] , gelet op de (omvang van de) door [A] reeds verrichte werkzaamheden en de aard en omvang van de nog te verrichten werkzaamheden, niet de betaling van het volledige openstaande bedrag van € 2.600,00 opschorten. De tekortkoming aan de zijde van [A] (zijnde het niet en/of niet deugdelijk verrichten van de overeengekomen (herstel)werkzaamheden) rechtvaardigt opschorting van de betalingsverplichting van [B] voor een dermate groot aandeel van de totale aanneemsom niet. In dat kader is voor de verdere beoordeling in deze procedure nog van belang dat [B] ter zitting de stelling van [A] , kort gezegd inhoudende dat 90% tot 95% van de totaal overeengekomen werkzaamheden inmiddels is verricht, niet heeft weersproken. De kantonrechter zal er in het hiernavolgende daarom vanuit gaan dat 90% van de overeengekomen werkzaamheden reeds is verricht.

Wanneer sprake is van een ongegronde opschorting, raakt de opschortende partij op het moment van de ongegronde opschorting in verzuim op grond van artikel 6:83 sub c BW.

[B] was, rekening houdend met de omstandigheid dat 90% van de werkzaamheden inmiddels is verricht, naar het oordeel van de kantonrechter slechts gerechtigd haar prestatie op te schorten tot een daarmee in verhouding staand bedrag van 10% van de overeengekomen aanneemsom. Dit betekent concreet dat [B] haar betalingsverplichting voor een bedrag van € 400,00 (10% van € 4.000,00 = € 400,00) had mogen opschorten.

Ten aanzien van het overige deel van haar betalingsverplichting, zijnde een bedrag van

€ 2.200,00, heeft te gelden dat zij dit bedrag ongegrond heeft opgeschort en dat [B] voor dat deel in verzuim is geraakt.

Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat de kantonrechter [B] zal veroordelen om een bedrag van € 2.200,00 aan [A] te betalen.

wettelijke rente

[A] maakt aanspraak op de wettelijke rente over de hoofdsom.

De kantonrechter heeft ter zitting aan (de gemachtigde van) [A] gevraagd toe te lichten vanaf welk(e) moment(en) de wettelijke rente is berekend en in hoeverre daarbij acht is geslagen op de door partijen getroffen betalingsregeling. Nu [A] dat niet (voldoende) duidelijk heeft kunnen maken, zal de kantonrechter de wettelijke rente over het toegewezen bedrag van € 2.200,00 toewijzen vanaf de datum van dagvaarding (27 juni 2022) tot aan de dag van volledige betaling.

buitengerechtelijke incassokosten

[A] maakt verder aanspraak op een bedrag van € 385,00 aan vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.

[B] heeft ter zake geen specifiek verweer gevoerd.

De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is, nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De kantonrechter zal de vergoeding berekenen op basis van het toe te wijzen bedrag van € 2.200,00. Daarmee is een bedrag van € 330,00 aan vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten toewijsbaar.

Ten aanzien van de vordering in (voorwaardelijke) reconventie overweegt de kantonrechter als volgt.

[A] heeft ter zitting desgevraagd te kennen gegeven dat hij bereid is over te gaan tot uitvoering van de nog te verrichten (herstel)werkzaamheden. De vordering van [B] in (voorwaardelijke) reconventie zal dan ook door de kantonrechter worden toegewezen.

De kantonrechter overweegt in dit verband dat [B] , wanneer de werkzaamheden volledig en deugdelijk zijn afgerond, gehouden is het met recht opgeschorte deel van haar betalingsverplichting alsnog aan [A] te voldoen. Zij zal dan nog een bedrag van € 400,00 aan hem moeten betalen.

Voor het geval [A] niet aan de veroordeling in reconventie mocht voldoen, zal de kantonrechter de door [B] gevorderde machtiging om het werk op kosten van [A] door een derde te laten verrichten toewijzen.

Nu partijen elk deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten in conventie en in reconventie te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De kantonrechter:

In conventie

vernietigt het verstekvonnis, zoals gewezen door de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, in de zaak met zaaknummer 9966577 CV EXPL 22-1477;

en, opnieuw beslissend;

veroordeelt [B] om aan [A] te betalen een bedrag van € 2.200,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 27 juni 2022 tot aan de dag van volledige betaling;

veroordeelt [B] om aan [A] te betalen een bedrag van € 330,00 aan vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten;

wijst af het meer of anders gevorderde;

In (voorwaardelijke) reconventie

veroordeelt [A] om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis over te gaan tot uitvoering van de (herstel)werkzaamheden als genoemd in randhummer 6 van de verzetdagvaarding en deze deugdelijk af te ronden binnen vier weken na aanvang daarvan,

en voor zover [A] niet binnen de gestelde termijn aan deze veroordeling voldoet:

machtigt [B] om voornoemde (herstel)werkzaamheden zelf te laten uitvoeren door een derde en veroordeelt [A] om, na overlegging van de daarop betrekking hebbende factu(u)r(en) aan [B] te vergoeden de kosten van die werkzaamheden tot een bedrag van maximaal € 2.400,00 inclusief btw;

wijst af het meer of anders gevorderde;

Zowel in conventie als in (voorwaardelijke) reconventie

compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

verklaart dit vonnis, met uitzondering van de onderdelen 5.4, 5.7 en 5.8, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.A. Smit, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2022. (TD)