Rb. Midden-Nederland, 23-10-2015, nr. UTR 13/3294

Bij besluit van 11 december 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder een handhavingsverzoek van RadioCorp jegens NDC afgewezen.

Bij besluit van 7 mei 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van RadioCorp ongegrond verklaard.

RadioCorp heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 augustus 2014. Ter zitting zijn verschenen namens RadioCorp gemachtigde prof. mr. S.J.H. Gijrath en [A] , directeur RadioCorp Holding, namens RadioNL gemachtigde mr. M.T.M. Koedooder en [B] , eigenaar-directeur, en namens verweerder mr. G.H.L. Weesing.

1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan. Het Agentschap Telecom heeft aan NDC vergunning verleend voor niet-landelijke commerciële omroep. NDC maakt van deze vergunning gebruik door het uitzenden van een programmakanaal onder de naam RadioNL. Het door NDC geproduceerde programmakanaal wordt, eveneens onder de naam RadioNL, uitgezonden door een aantal andere vergunninghouders, te weten: Omroep Vereniging Veendam, Radio Limburg 97FM B.V., Several Media B.V. (Several Media), Radio Exploitatie Noord-Nederland B.V. (RENN), Rebecca Beheer B.V. (Rebecca), Telecom Vision International B.V. (TVI) en de Oostelijke Mediagroep B.V. (OMG).

RadioCorp is een commerciële omroepinstelling die landelijke radio-omroep verzorgt via het programmakanaal 100%NL.

2. Het bestreden besluit gaat over de afwijzing van een verzoek van RadioCorp aan verweerder om handhaving van de artikelen 6.23 en 6.24 van de Mediawet 2008 (Mw) jegens NDC. Aan het handhavingsverzoek ligt ten grondslag de stelling van RadioCorp dat NDC met gebruikmaking van de haar en andere vergunninghouders verleende vergunningen feitelijk en in strijd met de geldende regelgeving als landelijke omroepinstelling uitzendingen verzorgt. Volgens het bepaalde in artikel 7.1, gelezen in samenhang met artikel 7.11 van de Mw is verweerder belast met de bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens deze wet.

3. De rechtbank stelt voorop dat zij betreurt dat de uitspraak in deze zaak langer dan voor de rechtbank gebruikelijk op zich heeft laten wachten. Verweerder heeft ter zitting de rechtbank verzocht om aanhouding van de behandeling van dit geschil omdat in een aantal andere zaken vergelijkbare vragen dienen te worden beantwoord. De rechtbank ziet in de aangevoerde gronden onvoldoende aanleiding om dit verzoek toe te wijzen, zodat thans uitspraak wordt gedaan.

4. Verweerder heeft het verzoek om handhaving afgewezen omdat, samengevat, het demografisch bereik van RadioNL, het door NDC verzorgde programmakanaal, niet uitkomt boven de in artikel 7 van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 (Regeling AGF) genoemde grens van 30%. Voorts is er geen sprake van verbondenheid als bedoeld in artikel 6.24, tweede lid, van de Mw waardoor het bereik van de met elkaar verbonden instellingen boven de 30% zou komen. Handhaving van deze bepalingen jegens NDC voor zover het gaat om digitaal bereik verdraagt zich volgens verweerder voorts niet met de gewenste digitalisering van de radio, waaraan een groot maatschappelijk belang wordt gehecht.

5. RadioCorp stelt zich, samengevat, op het standpunt dat verweerder ten onrechte heeft geconcludeerd dat geen sprake is van een overtreding en dat verweerder onvoldoende, althans onzorgvuldig onderzoek heeft verricht.

6. De rechtbank gaat bij haar uitspraak uit van het volgend wettelijk kader.

Artikel 6.23 Mw

1. Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Economische Zaken, wijst de frequentieruimte in de FM-band aan die wordt gebruikt voor het verspreiden van radioprogramma-aanbod dat overwegend bestaat uit Nederlandstalige muziek. Bij ministeriële regeling wordt nader omschreven in welke gevallen radioprogramma-aanbod aan deze eis voldoet.

2. Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Economische Zaken, wijst andere frequentieruimte in de FM-band aan die slechts mag worden gebruikt voor het verspreiden van bij die aanwijzing vast te stellen categorieën radioprogramma-aanbod dat, gelet op de aard, inhoud of doelgroep, verhoudingsgewijs lage inkomsten uit reclame of verhoudingsgewijs hoge kosten meebrengt.

3. Als aard en omvang van de frequentieruimte in de FM-band die beschikbaar is voor het verspreiden van radioprogramma-aanbod daartoe aanleiding geven, kan Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Economische Zaken, afzien van het aanwijzen van frequentieruimte in de FM-band op grond van het eerste en tweede lid.

Artikel 6.24 Mw

1. Voor de verspreiding van het radioprogramma-aanbod van eenzelfde instelling wordt niet meer frequentieruimte gebruikt dan één FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties.

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt bepaald in welke gevallen een aantal met elkaar verbonden instellingen voor de toepassing van het eerste lid als één instelling wordt aangemerkt.

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan worden afgeweken van het eerste lid als dat wenselijk is vanuit een oogpunt van doelmatig gebruik van frequentieruimte, waarbij een onderscheid kan worden gemaakt tussen verschillende categorieën frequentieruimte, bestaande uit FM-frequenties en samenstellen van FM-frequenties.

Artikel 22 Mediabesluit (Mb)

1.Voor de toepassing van artikel 6.24 van de wet worden twee of meer instellingen als één instelling aangemerkt, als:

a. een instelling direct of indirect zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in één of meer instellingen dat deze in belangrijke mate het beleid van die instelling of instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid; of

b. een natuurlijk persoon of groep van natuurlijke personen direct of indirect een zodanige zeggenschap of feitelijke invloed heeft in twee of meer instellingen dat deze in belangrijke mate het beleid van die instellingen kan bepalen of aanmerkelijke invloed heeft op de inhoud van dat beleid.

Artikel 7 Regeling AGF

1. De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van regionale radioprogramma's van commerciële omroepinstellingen die in het bijzonder gericht zijn op het gebied waarvoor de programma's zijn bestemd. Een radioprogramma wordt aangemerkt als een radioprogramma, bedoeld in de vorige volzin, indien:

(…)

c. [het radioprogramma] verzorgd wordt door een commerciële omroepinstelling, waarvan alle door haar verzorgde en via omroepnetwerken uitgezonden programma's tezamen door niet meer dan 30 procent van het aantal inwoners van Nederland kunnen worden ontvangen.

(…)

Artikel 8 Regeling AGF

1. (…)

2. In afwijking van artikel 6.24, eerste lid van de Mediawet 2008, mag voor de uitzending via de FM-band van radioprogramma's als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van eenzelfde commerciële omroepinstelling meer dan één FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties, behorende tot de in artikel 7, tweede lid, aangewezen frequentieruimte, worden gebruikt, mits

a. het demografisch bereik van de desbetreffende FM-frequenties of samenstellen van FM-frequenties tezamen niet meer bedraagt dan 30 procent; en

b. er geen sprake is van een combinatie als bedoeld in bijlage 2a van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003 en bijlage 2 van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2007 en, voor zover het betreft de kavels B2, B11 en B26, bijlage 2a van de Regeling vervolg verdeling frequenties commerciële radio-omroep 2003, waarbij het demografisch bereik van de kleinste FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties voor 35 procent of meer valt binnen het demografisch bereik van de andere FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties, dan wel, indien dit percentage lager is dan 35 procent, meer dan 100.000 inwoners binnen het demografisch bereik van beide FM-frequenties of samenstellen van FM-frequenties vallen.

7. Volgens de memorie van toelichting bij artikel 6:24 van de Mw is de regeling van artikel 82f van de Mediawet (oud) ongewijzigd gehandhaafd. Dat betekent dat het toetsingskader ten aanzien van het begrip ‘verbondenheid’ dat gold bij artikel 82f van de Mediawet (oud) en het daarop gebaseerde artikel 53c van het Mediabesluit (oud) nog steeds van toepassing is. In de toelichting bij artikel 53c van het Mediabesluit (oud) staat:

“Instellingen kunnen in de praktijk op zeer verschillende manieren met elkaar verbonden zijn. Het kan gaan om verbondenheid op grond van financiële banden, organisatorische/formele banden (benoemingsrechten, stemrechten), directe dan wel indirecte banden(dochter- en zusterondernemingen) samenwerken in een groep of informele samenwerkingsverbanden en onderling afgestemde feitelijke gedragingen. Het is daarom niet goed mogelijk een limitatieve opsomming te geven. Uitgegaan wordt van een criterium waarbij de mate van invloed op het beleid van een instelling bepalend is. Van één instelling zal onder meer sprake kunnen zijn bij rechtspersonen en vennootschappen die in een groep zijn verbonden, bij een instelling die bestuurder is in een andere instelling en bij natuurlijke of rechtspersonen die op andere wijze direct dan wel indirect zeggenschap hebben over of invloed kunnen uitoefenen op één of meer instellingen, waarbij gedacht kan worden aan onder meer gevallen waarin door middel van het bezit en de uitoefening van stemrechten en benoemingsrechten, al dan niet via overeenkomsten met andere stemgerechtigden, zeggenschap kan worden uitgeoefend.”

8. Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van zodanige verbondenheid tussen NDC, Omroep Vereniging Veendam en Radio Limburg 97FM B.V. dat deze voor de toepassing van artikel 6.24 van de Mw als één instelling moeten worden beschouwd. Uit de gedingstukken blijkt dat de statutair directeur van NDC tevens bestuurder is van Omroep Vereniging Veendam en dat NDC enig aandeelhouder en is van Limburg Broadcasting B.V. dat weer enig aandeelhouder is van Radio Limburg 97FM B.V.. Evenmin is in geschil dat het demografisch bereik van de kavels waarvoor genoemde instellingen vergunning hebben de grens van 30% niet overschrijdt. Ten slotte is niet in geschil dat de kavels waarvoor genoemde instellingen vergunning hebben geen verboden combinatie opleveren als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onder b van de Regeling AGF.

9. RadioCorp stelt zich op het standpunt dat eveneens sprake is van verbondenheid in de zin van artikel 6.24 van de Mw tussen NDC enerzijds en Several Media, RENN, Rebecca, TVI en OMG (hierna: de andere instellingen) anderzijds. Deze verbondenheid blijkt volgens RadioCorp al uit het éen-op-éen overnemen van het programmakanaal RadioNL door de andere instellingen.

10. De rechtbank is van oordeel dat verweerder op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat geen sprake is van verbondenheid in de zin van artikel 6:24 van de Mw tussen NDC en de andere instellingen. De rechtbank hecht daarbij waarde aan het feit dat niet is gebleken dat:

- een groep van natuurlijke personen bij zowel NDC als bij de andere instellingen directiefuncties heeft;- het bestuur dan wel het managementteam van NDC volmacht van de andere instellingen heeft gekregen om rechtshandelingen met betrekking tot de dagelijkse leiding te verrichten namens de andere instellingen- bestuurders dan wel werknemers van de andere instellingen onderworpen zijn aan de centrale leiding van NDC, of dat NDC een aandelenbelang heeft in deze instellingen.- NDC zeggenschapsrechten heeft ten aanzien van belangrijke vennootschapsrechtelijke besluiten van die instellingen;- NDC zeggenschap heeft ten aanzien van strategische en commerciële beslissingen met betrekking tot die instellingen.

Aldus is geen sprake van een zeggenschapsrelatie waarin NDC het beleid van de andere instellingen kan bepalen. Uit het samenstel van gedragingen waar RadioCorp op heeft gewezen – het jarenlang integraal overnemen door de andere instellingen van het programma RadioNL, het presenteren van RadioNL als één radiostation, het voldoen door NDC van gezamenlijke betalingen aan BUMA en het voeren van gezamenlijke marketing door NDC – kan, anders dan RadioCorp meent, op zichzelf evenmin worden afgeleid dat NDC aanmerkelijke invloed heeft op het beleid van de andere instellingen.

De beroepsgrond slaagt niet.

11. RadioCorp heeft voorts betoogd dat het onderzoek dat verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd, onzorgvuldig en onvoldoende is geweest.

12. De rechtbank overweegt dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat verweerder voor de beantwoording van de vraag of sprake is van verbondenheid tussen NDC en de andere instellingen een analyse heeft gemaakt van de door RadioCorp naar voren gebrachte feitelijke gedragingen, en onderzoek heeft gedaan naar eigendomsrechten, meerderheidsbelangen, financiering, bestuurlijke functies, langlopende leveringsovereenkomsten, gezamenlijke huisvesting, gezamenlijke marketing, gezamenlijk personeel en gezamenlijk gebruik van bedrijfsmiddelen, en de feitelijke gedragingen van de NDC en de andere instellingen. Verweerder heeft hiertoe onderzoek verricht naar personeelsbestanden, en de bij de Kamer van Koophandel bekende bestuursleden van de betrokken instellingen. Verweerder heeft verder productie-overeenkomsten ingezien en de programma-inhoud van de betrokken instellingen vergeleken. De rechtbank is van oordeel dat verweerder hiermee voldoende zorgvuldig onderzoek heeft verricht. De feitelijke gedragingen die RadioCorp in haar beroepschrift heeft genoemd zijn door verweerder in de bestuurlijke fase reeds voldoende onderzocht, en in beroep zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd die een nader onderzoek rechtvaardigen. De beroepsgrond slaagt niet.

13. RadioCorp heeft ten slotte aangevoerd dat bij het bepalen van het demografisch bereik als bedoeld in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Regeling AGF ook het digitale kabelbereik moet worden betrokken. Nu de programma’s van NDC een demografisch digitaal kabelbereik van meer dan 30% hebben, heeft verweerder volgens RadioCorp ten onrechte afgezien van handhaving.

14. Verweerder heeft niet bestreden dat het demografische digitale kabelbereik van de door NDC uitgezonden radioprogramma’s boven de 30% uitstijgt. In het bestreden besluit heeft verweerder daaraan impliciet de conclusie verbonden dat sprake is van een overtreding door NDC van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Regeling AGF. In het verweerschrift stelt verweerder evenwel dat te betwisten is – gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van de Regeling AGF – dat het digitale kabelbereik onder de regeling van voormeld artikel 7 is te begrijpen.

14. Voor zover verweerder daarmee heeft willen aanvoeren dat het bestreden besluit in zoverre onjuist is gemotiveerd, overweegt de rechtbank als volgt. In artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Regeling AGF wordt gesproken over ‘omroepnetwerken’. Uit de tekst van de regeling zoals deze luidde ten tijde van het bestreden besluit blijkt niet of hiermee mede gedoeld wordt op digitale omroepnetwerken.

16. Per 1 januari 2014 is de Regeling AGF gewijzigd. In artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, is achter het woord omroepnetwerken het woord ‘analoog’ ingevoegd. In de toelichting bij deze wijziging, die is doorgevoerd met de Regeling vergoedingen Agentschap Telecom 2014 (Stcrt. 2013, nr. 34578), is te lezen: “Tevens wordt het eerste lid, onderdeel c, van de Regeling AGF 2003 verduidelijkt, in die zin dat het maximum van 30% kabelbereik alleen ziet op analoge verspreiding en niet op digitale verspreiding van radioprogramma’s. Het voorschrift dateert uit een periode dat de verspreiding van programma’s via de kabel (en de ether) grotendeels analoog geschiedde. In de jaren daarna heeft de digitale verspreiding van audiovisuele inhoud een enorme opmars gemaakt. Van regeringswege is deze digitalisering gestimuleerd en is regelgeving, onder meer de Mediawet, daarop aangepast en geldt voor commerciële vergunninghouders de verplichting om te investeren in digitale etherradio. De grote kabelmaatschappijen, zoals Ziggo en UPC, hebben aan het Commissariaat voor de Media aangegeven dat regionalisering van het programma bij digitale doorgifte via omroepnetwerken enorme investeringen vergt en zij daarom niet kunnen meewerken om de programma’s alleen in die gebieden door te geven waarvoor ze bestemd zijn. Dit geldt evenzo voor digitale etherradio, waar de verzorgingsgebieden eveneens groter zijn dan het analoge bereik. Het is niet passend en in het licht van het digitaliseringsbeleid ook niet logisch om de 30% norm ook te laten gelden voor digitale verspreiding via de kabel. Om die reden wordt thans expliciet tot uitdrukking gebracht dat het eerste lid, onderdeel c, alleen ziet op analoog kabelbereik.”

17. Anders dan verweerder is de rechtbank van oordeel dat de wijziging van de Regeling AGF per 1 januari 2014 er niet aan afdoet dat ten tijde van het bestreden besluit sprake was van overtreding van de 30% norm vanwege het digitale kabelbereik van de programma’s van NDC. Nu de Regeling AGF zoals deze luidde ten tijde van het bestreden besluit geen onderscheid maakte tussen digitaal en analoog, kan het digitale bereik naar het oordeel van de rechtbank in het kader van het onderhavige handhavingsverzoek niet buiten beschouwing worden gelaten. Het motivering van het bestreden besluit is derhalve niet gebrekkig.

18. De rechtbank ziet zich, gelet op het bovenstaande, geplaatst voor de vraag of verweerder jegens NDC handhavend diende op te treden. Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat handhaving haaks staat op het beleid van de overheid om geleidelijk over te stappen van analoge naar digitale radio, en remmend zal werken op de ontwikkeling van digitale radio. Bovendien heeft verweerder in zijn besluit betrokken zijn vaststelling dat bij het opstellen van de Regeling AGF, zoals die ten tijde van het bestreden besluit luidde, geen rekening is gehouden met deze ontwikkeling.

19. De rechtbank stelt vast dat verweerder bij de behandeling van het handhavingsverzoek van RadioCorp een afweging heeft moeten maken tussen het doel van het bepaalde in artikel 7 van de Regeling AGF, gelegen in het voorkomen dat regionale frequenties worden gebruikt door niet-regionaal opererende instellingen enerzijds, en het stimuleren van de ontwikkeling van digitale radio anderzijds. Voorts stelt de rechtbank vast dat de wijziging van artikel 7 van de Regeling AGF, blijkens de hierboven genoemde toelichting, is ingegeven door technische ontwikkelingen op het gebied van digitale radio en op grond van de vaststelling dat de oorspronkelijke regeling van artikel 7 dateert uit een periode dat voornamelijk sprake was van analoge doorgifte van de radioprogramma’s. De rechtbank stelt voorts vast dat niet is bestreden dat het Agentschap Telecommunicatie aan verlengingen van FM-vergunningen aan landelijke en niet-landelijke commerciële omroepinstellingen de voorwaarde stelt dat de vergunninghouders investeren in digitale etherradio.

20. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich op het standpunt heeft mogen stellen dat handhaving zoals door RadioCorp is verzocht, in dit geval niet in de rede ligt. De rechtbank wijst daarbij op de veranderde wetgeving op dit punt, waaraan de gedachte ten grondslag ligt dat de regeling zag op een periode van voornamelijk analoge doorgifte van programma’s en dat de regeling moet worden aangepast aan de van overheidswege gestimuleerde digitale doorgifte van de die programma’s. Dit komt eveneens tot uiting door de voorwaarde van investering in digitale etherradio te verbinden aan verlengingen van zendvergunningen. Handhaving van het bepaalde in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Regeling AGF ten aanzien van het digitaal bereik verdraagt zich naar het oordeel van de rechtbank niet met die gedachte. De beroepsgrond slaagt niet.

21. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H. den Haan, voorzitter, mr. M. Slootweg en

mr. C.G. van Gelein Vitringa-Boudewijnse, leden, in aanwezigheid van mr. P. Bruins-Langedijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2015.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.