Hof Den Haag, 15-11-2023, nr. BK-22/00445 tot en met BK-22/00448

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummers BK-22/00445 tot en met BK-22/00448

Uitspraak van 15 november 2023

in het geding tussen:

[X] te [Z] , belanghebbende,

(gemachtigde: A.J.C. Perdaems)

en

de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur,

(vertegenwoordiger: […] )

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 10 maart 2022, nummers SGR 21/4375, SGR 21/4377, SGR 21/4378 en SGR 21/4379.

Procesverloop

Jaar 2014 (BK-22/00445)

1.1.1 Aan belanghebbende is over het jaar 2014 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 34.962 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 157.931 (de navorderingsaanslag 2014). Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen is belastingrente van € 6.253 in rekening gebracht (de beschikking belastingrente 2014) en is een vergrijpboete van € 23.689 opgelegd (de vergrijpboete 2014).

Jaar 2015 (BK-22/00446)

1.1.2. Aan belanghebbende is over het jaar 2015 een navorderingsaanslag IB/PVV opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 34.465, na verrekening van een persoonsgebonden aftrek van € 540, en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 101.519 (de navorderingsaanslag 2015). Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen is belastingrente van € 3.553 in rekening gebracht (de beschikking belastingrente 2015) en is een vergrijpboete van € 15.227 opgelegd (de vergrijpboete 2015).

Jaar 2016 (BK-22/00447)

1.1.3. Aan belanghebbende is over het jaar 2016 een navorderingsaanslag IB/PVV opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 31.995, na verrekening van een persoonsgebonden aftrek van € 3.240, en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 95.533 (de navorderingsaanslag 2016). Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen is belastingrente van € 2.388 in rekening gebracht (de beschikking belastingrente 2016) en is een vergrijpboete van € 14.029 opgelegd (de vergrijpboete 2016).

Jaar 2017 (BK-22/00448)

1.1.4. Aan belanghebbende is over het jaar 2017 een navorderingsaanslag IB/PVV opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 33.296, na verrekening van een persoonsgebonden aftrek van € 3.240, en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 60.476 (de navorderingsaanslag 2017). Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen is belastingrente van € 918 in rekening gebracht (de beschikking belastingrente 2017) en is een vergrijpboete van € 9.071 opgelegd (de vergrijpboete 2017).

Alle jaren

1.2. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de bezwaren van belanghebbende tegen de onderhavige navorderingsaanslagen, beschikkingen belastingrente en vergrijpboetes gedeeltelijk toegewezen. De Inspecteur heeft daarbij de belastbare inkomens uit aanmerkelijk belang tot respectievelijk € 24.050, € 19.820, € 65.280 en € 55.005 verminderd.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroepen bij de Rechtbank ingesteld. Er is een griffierecht geheven van éénmaal € 49. De beslissing van de Rechtbank luidt, waarbij de Inspecteur is aangeduid als verweerder:

“De rechtbank:

- verklaart de beroepen ongegrond;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar met betrekking tot de vergrijpboetes;

- draagt verweerder op de vergrijpboetes over de jaren 2014 tot en met 2017 te verminderen met 5%;

- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraken op bezwaar.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 136. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5. De Inspecteur heeft een nader stuk ingediend, ingekomen bij het Hof op 20 september 2023. Belanghebbende heeft een nader stuk ingediend, ingekomen bij het Hof op 22 september 2023.

1.6. De mondelinge behandeling van de zaken heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 4 oktober 2023. Partijen zijn verschenen. De zaken zijn ter zitting tezamen, maar niet gevoegd, behandeld met het hoger beroep met nummers BK-22/00449 tot en met

BK-22/00453. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier één proces-verbaal opgemaakt.

Feiten

2.1. [B.V. 1] is op 29 juli 2004 opgericht en heeft twee aandeelhouders, te weten [B.V. 2] en [B.V. 3] . Beide vennootschappen bezitten 50% van de aandelen in [B.V. 1] . De twee aandeelhouders zijn voorts bestuurder van [B.V. 1] . Beiden zijn alleen/zelfstandig bevoegd. De heer [A] is enig aandeelhouder en bestuurder van [B.V. 2] . Belanghebbende is enig aandeelhouder en bestuurder van [B.V. 3] .

2.2. Tussen belanghebbende en [A] is de afspraak gemaakt dat [A] zich bezighoudt met de personeelszaken en dat belanghebbende zich bezighoudt met de financiële zaken inzake [B.V. 1] . Belanghebbende verstrekt maandelijks de primaire gegevens aan de fiscaal dienstverlener van [B.V. 1] . De fiscaal dienstverlener stelt het grootboek, de fiscale jaarstukken en de aangiften vennootschapsbelasting op en dient de aangiften omzetbelasting in.

2.3. De Inspecteur heeft in 2009 bij [B.V. 1] vastgesteld dat de detailgegevens van de in het kassasysteem geregistreerde transacties niet zeven jaar bewaard blijven. Destijds is ook gewezen op de wettelijke verplichtingen en op de mogelijke gevolgen van het niet voldoen aan de administratie- en bewaarplicht. Ook is in 2009 geadviseerd contact op te nemen met de leverancier van het kassasysteem om na te gaan op welke wijze wel aan de bewaarplicht kan worden voldaan.

2.4. De Inspecteur heeft op 3 juli 2018 bij [B.V. 1] een boekenonderzoek aangekondigd naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting, omzetbelasting en loonheffingen voor het jaar 2016. De Inspecteur heeft op 6 maart 2019 schriftelijk aan [B.V. 1] laten weten dat het onderzoek wordt uitgebreid met de jaren 2014, 2015, 2017 en 2018. De Inspecteur heeft voorts op 6 maart 2019 aan belanghebbende laten weten dat het boekenonderzoek wordt uitgebreid met de aangiften IB/PVV over de jaren 2014 tot en met 2017 van belanghebbende.

2.5. Tijdens het boekenonderzoek bij [B.V. 1] heeft de Inspecteur vastgesteld dat de detailgegevens van de in het kassasysteem geregistreerde transacties niet zeven jaar bewaard zijn en dat daardoor geen verbandscontrole mogelijk is tussen de inkopen en de verkopen. De Inspecteur heeft daarnaast vastgesteld dat een aantal Z-afslagen ontbreekt en dat deze niet doorlopend genummerd zijn. Voorts worden op de Z-afslagen geen “grand totals” vermeld. Door de gebreken in de administratie ontbreekt volgens de Inspecteur de mogelijkheid om een uitspraak te doen over de juistheid en de volledigheid van de aangegeven omzet. De Inspecteur concludeert verder op basis van statistische analyse dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de kasadministratie is gemanipuleerd.

2.6. De Inspecteur heeft tijdens het boekenonderzoek een theoretische omzetberekening gemaakt op basis van de schenknormen zoals opgesteld door Koninklijke Horeca Nederland en aan de hand van de inkopen bij de grootste leverancier van [B.V. 1] en de gehanteerde prijslijsten in de verschillende jaren. De theoretische omzetberekening van de Inspecteur valt aanzienlijk hoger uit dan de door [B.V. 1] in onderhavige jaren aangegeven omzet. Op basis daarvan bedraagt de omzet van [B.V. 1] respectievelijk € 157.931 (2014), € 101.519 (2015), € 93.533 (2016) en € 60.476 (2017).

2.7. Van het boekenonderzoek bij belanghebbende is op 30 oktober 2019 een controlerapport opgemaakt. Het controlerapport luidt, voor zover van belang, als volgt:

“1.4 Verloop van het onderzoek

De aanleiding tot het onderzoek van de aangiften inkomstenbelasting van de belastingplichtige is een bij [B.V. 1] ingesteld boekenonderzoek. Dit onderzoek is gestart met een inleidend gesprek op 27 september 2018. Op 18 februari 2019 is het onderzoek voortgezet op het kantooradres van [naam] te [woonplaats] . Tijdens dit gesprek bleek dat geen afdoende antwoord kon worden gegeven over de omzetverantwoording. Wij hebben de heer [B] mondeling aangekondigd dat het onderzoek zal worden uitgebreid. Op 6 maart 2019 is schriftelijk aangekondigd dat het bij de bv ingestelde boekenonderzoek wordt uitgebreid met de aangiften inkomstenbelasting van belastingplichtige.

In de aankondigingsbrief is verzocht uiterlijk 29 maart 2019 de bankafschriften van de privé bankrekeningen te verstrekken. Aan dit verzoek is niet voldaan. Daarna is per e-mail en tijdens het gesprek op 2 mei 2019 nogmaals verzocht de bankafschriften te verstrekken. De heer [C] heeft gevraagd naar de fiscale relevantie voor het opvragen van de privé bankrekeningen. Daarop is geantwoord dat bij omzetcorrecties bij de bv wordt beoordeeld of de (indirect) aandeelhouder(s) geld aan de bv heeft (hebben) onttrokken dat als winstuitdeling wordt aangemerkt. De afschriften van de privé bankrekeningen zijn relevant voor de beoordeling van de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomensheffing. De heer [C] is van mening dat de Belastingdienst geen concreet aanknopingspunt heeft voor het opvragen van de bankafschriften. Op 4 juni 2019 heb ik per e-mail geantwoord dat de fiscaal dienstverlener en de Belastingdienst blijkbaar van mening verschillen of sprake is van een concreet aanknopingspunt.

Op 2 mei 2019 is ook gesproken over de informatiebeschikking en de mogelijkheid van de Belastingdienst om de bankafschriften zelf bij de bank op te vragen. Dit laatste is gedaan, omdat na herhaalde verzoeken de dga de privé bankafschriften niet ter inzage heeft verstrekt. De fiscaal dienstverlener geeft aan dat de Belastingdienst door het niet uitreiken van een informatiebeschikking rechtswaarborgen van de belastingplichtige schaadt. Ik vind dit onbegrijpelijk, omdat het uitreiken van een informatiebeschikking een discretionaire bevoegdheid is van de inspecteur.

De aangiften inkomstenbelasting 2014 tot en met 2017 zijn alle definitief vastgesteld.

Uit bij de [Bank] opgevraagde bankafschriften van de privérekeningen blijkt dat belastingplichtige in de jaren 2014 tot en met 2018 regelmatig contant geld op zijn bankrekening heeft gestort. Er zijn 203 stortingen gedaan (variërend van € 212 - € 5.000) in de periode 1 januari 2014 tot en met 31 december 2018 voor een totaalbedrag van € 212.065. Bij [B.V. 1] zijn omzetcorrecties gemaakt. De op de privé bankrekening gestorte contante bedragen zijn niet geboekt in het kasboek van [B.V. 1] . Belastingplichtige heeft zich als aandeelhouder bevoordeeld en de vennootschap moet zich daar redelijkerwijs bewust van zijn geweest gezien de grootte van het bedrag en het aantal onttrekkingen van contant geld door belastingplichtige die de financiële administratie van [B.V. 1] verzorgt. Deze bevoordelingen van de aandeelhouder worden door de Belastingdienst geduid als winstuitdelingen. De winstuitdelingen zullen voor de inkomstenbelasting bij belastingplichtige in aanmerking worden genomen zonder dat er sprake is van de verrekening voor voorheffing (dividendbelasting).

De correcties zijn:

Jaren 2014 2015 2016 2017

Winstuitdeling € 157.931 € 101.519 € 95.533 € 60.476

Over de jaren 2014 tot en met 2017 zullen navorderingsaanslagen inkomstenbelasting worden opgelegd. De navorderingsaanslagen zijn gebaseerd op artikel 16 Awr.

De berekening van de belastingrente is gebaseerd op bovenstaande uitsplitsing.

Het onderzoek heeft ook gevolgen voor de aangifte inkomstenbelasting 2018. De correctie 2018 bedraagt € 45.670 ten opzichte van de tijdens het onderzoek verstrekte administratie (auditfile 2018). De aanslag inkomstenbelasting 2018 zal worden vastgesteld conform de bevindingen en conclusies uit dit controlerapport.

Vergrijpboeten worden opgelegd bij grove schuld of opzet. Opzet is het doelbewust handelen of nalaten, waardoor niet of te laat belasting is geheven of betaald. Onder opzet wordt mede verstaan voorwaardelijke opzet. Dit doet zich voor als belanghebbenden doelbewust het risico neemt dat er te weinig belasting wordt geheven of kan worden geheven, of dat er niet of te laat wordt betaald. Bij grove schuld bedraagt de boete in de regel 25% van de te weinig geheven belasting en bij (voorwaardelijke) opzet legt de Belastingdienst in de regel een boete op van 50% van de te weinig geheven belasting.

Vergrijpboete

Over de correcties (hoofdstuk 2) worden naast de navorderingsaanslagen vergrijpboeten opgelegd Ingevolge artikel 67e Awr en paragraaf 25 en 27 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB).

De grondslag van de boete is het bedrag van de navorderingsaanslag, dan wel indien verliezen in aanmerking zijn of worden genomen, het bedrag waarop de aanslag zou zijn berekend zonder rekening te houden met de verliezen.

De feiten en omstandigheden op grond waarvan vergrijpboeten worden opgelegd betreffen:

- U heeft tussen 2014 en 2018 contante bedragen op uw privé bankrekening gestort.

- Gezien de bevindingen uit het onderzoek kan niet anders geconcludeerd worden dan dat deze bedragen afkomstig zijn van kasopnames uit de vennootschap, [B.V. 1] .

- In de administratie van de vennootschap zijn deze contante bedragen niet in de omzet of op enig andere wijze verwerkt. Indien en voor zover de bedragen niet uit de vennootschap afkomstig zijn, zijn het alsnog inkomsten voor u geweest.

- Op geen enkele wijze heeft u de herkomst van deze contante stortingen verantwoord.

- U wist dat u inkomsten genoot uit de vennootschap.

- Het kan niet anders dan dat u heeft geweten dat u deze inkomsten in de aangifte moest verwerken.

- Toch heeft u deze inkomsten niet fiscaal verantwoord in de hiervoor genoemde aangiften.

Ik ben dan ook van mening dat het aan voorwaardelijke opzet van u te wijten is dat te weinig inkomstenbelasting is geheven over de jaren 2014 tot en met 2017 en zal derhalve een vergrijpboete van 50% opleggen over de navorderingsaanslagen 2014 tot en met 2017.

De boetebedragen zijn:

Jaar Bedrag

2014 € 23.689

2015 € 15.227

2016 € 14.029

2017 € 9.071”

Uit de afschriften die de Inspecteur bij [Bank] heeft opgevraagd volgt dat in de jaren 2014 tot en met 2017 de volgende kasstortingen hebben plaatsgevonden op de bankrekening van belanghebbende:

- Voor het jaar 2014: 12 stortingen voor in totaal € 24.050

De Inspecteur komt op basis van de ingediende aangiften IB/PVV en de opgevraagde bankafschriften voor de jaren 2015, 2016 en 2017 op een negatief netto-privé van belanghebbende van respectievelijk € 22.939, € 265.954 en € 149.094.

Naar aanleiding van het controlerapport van 30 oktober 2019 worden aan belanghebbende de navorderingsaanslagen 2014 tot en met 2017 opgelegd. Hierbij worden de omzetcorrecties die bij [B.V. 1] hebben plaatsgevonden als winstuitdeling (belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang in box 2) aangemerkt. Voorts worden aan belanghebbende vergrijpboetes opgelegd.

Belanghebbende heeft tegen de navorderingsaanslagen 2014 tot en met 2017 bezwaar gemaakt. In de in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar worden de in aanmerking genomen uitdelingen verminderd tot de bedragen van de kasstortingen zoals vermeld onder 2.8. De vergrijpboetes worden dienovereenkomstig verminderd.

Oordeel van de Rechtbank

3. De Rechtbank heeft geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiser en de Inspecteur als verweerder:

14. In de gelijktijdig met de onderhavige zaken behandelde beroepsprocedures inzake de navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting over de jaren 2014 tot en met 2017 (zaaknummers SGR 20/7364, SGR 20/7365, SGR 20/7366 en SGR 20/7367) en de naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2014 tot en met

31 december 2018 (zaaknummer SGR 20/7363) die aan [B.V. 1] zijn opgelegd, heeft de rechtbank geoordeeld dat verweerder de navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting en de naheffingsaanslag omzetbelasting terecht en naar juiste bedragen heeft opgelegd. Voor deze procedure moet er derhalve van worden uitgegaan dat bij [B.V. 1] in de jaren 2014 tot en met 2017 additionele omzet is gerealiseerd tot de onder 6 genoemde bedragen. Deze omzet is niet in de boeken van [B.V. 1] verantwoord en derhalve niet in het eigen vermogen van [B.V. 1] opgenomen.

15. Volgens vaste jurisprudentie[1] is van een uitdeling sprake wanneer een vermogensverschuiving van een vennootschap naar de aandeelhouder plaatsvindt (bevoordeling) als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldbedrag of ander goed, gedekt door de daarin aanwezige winst, ten gunste van de aandeelhouder wordt onttrokken, mits zowel de aandeelhouder als de vennootschap zich van die vermogensverschuiving bewust zijn geweest (dubbele bewustheid).

16. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat in de onderhavige jaren door [B.V. 1] aan eiser uitdelingen zijn gedaan ter grootte van de door eiser gedane kasstortingen zoals vermeld onder 7. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat hier sprake is van dubbele bewustheid, aangezien eiser als bestuurder en aandeelhouder van [B.V. 1] zeggenschap had over de vennootschap en bovendien de verantwoordelijkheid had over de financiële zaken. Eiser onderhield de contacten met de financieel dienstverlener en de Belastingdienst, hield wekelijks de kasadministratie bij en was veelvuldig op de locatie aanwezig. Hij kon, gelet op het feit dat hij toegang had tot, zicht had op en zeggenschap had over de ontvangen bedragen, zelfstandig besluiten om bedragen, hoewel die in de onderneming waren opgekomen en [B.V. 1] toebehoorden, aan het vermogen van de [B.V. 1] onttrekken zonder dat zijn medeaandeelhouder [A] daarvan weet had en zonder deze daarbij te betrekken. Eiser moet zich, in zijn hoedanigheid van zowel aandeelhouder als bestuurder van [B.V. 1] , ervan bewust zijn geweest dat zijn handelwijze heeft geleid tot een vermogensverschuiving van [B.V. 1] naar hem als aandeelhouder.

17. Eiser heeft naar het oordeel van rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat de door hem gedane contante stortingen bestaan uit door hem behaalde gokwinsten en dat de uitgaven in de onderhavige jaren van eiser kunnen worden verklaard uit de eiser ter beschikking staande middelen. Eiser heeft daarvoor geen enkele toereikende onderbouwing gegeven. Verder wijst eiser op de verklaring van [A] . Van deze verklaring gaat niet de bewijskracht uit die eiser daaraan toekent. De verklaring van [A] sluit immers niet uit dat sprake is geweest van winstuitdelingen aan eiser.

Vergrijpboete

18. Verweerder heeft op grond van artikel 67e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) en paragrafen 27 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB) aan eiser vergrijpboetes opgelegd van 50%, in verband met de in aanmerking genomen winstuitdelingen, omdat volgens verweerder als gevolg van (voorwaardelijk) opzet van eiser te weinig belasting is voldaan.

19. De rechtbank is hiervoor tot het oordeel gekomen dat eiser in de onderhavige jaren winstuitdelingen heeft genoten die niet in zijn aangiften IB/PVV zijn verantwoord. Daarmee heeft eiser voor de onderhavige jaren de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. Eiser kan ter zake (voorwaardelijk) opzet worden verweten. Dit rechtvaardigt het opleggen van een vergrijpboete van 50% van de nagevorderde belasting. Eiser stelt dat de boetes vernietigd dienen te worden, omdat sprake is van een pleitbaar standpunt. Van een pleitbaar standpunt kan uitsluitend worden gesproken indien het een standpunt over de interpretatie van het (fiscale) recht betreft, en het dus om een - geheel of gedeeltelijk - rechtskundig standpunt gaat. De stelling van eiser dat de omzetcorrecties bij [B.V. 1] ten onrechte hebben plaatsgevonden en dat van winstuitdelingen aan eiser geen sprake is, kan niet worden aangemerkt als een rechtskundig standpunt. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de vergrijpboetes terecht aan eiser zijn opgelegd.

20. Wel dienen de vergrijpboetes te worden verminderd wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. De vergrijpboetes zijn aangekondigd bij brief van 7 oktober 2019. Op het moment dat de rechtbank uitspraak doet, zijn dus meer dan twee jaar verstreken. De redelijke termijn is met ongeveer 5 maanden overschreden. Dit vormt aanleiding de boetes te verminderen met 5%.[2]

Belastingrente

21. Eiser heeft geen afzonderlijke gronden aangevoerd tegen de rentebeschikkingen en ook overigens is niet gebleken dat de belastingrente in strijd met de wettelijke bepalingen is berekend.

22. Omdat de boetes worden verminderd vanwege overschrijding van de redelijke termijn maar eiser hierop geen beroep heeft gedaan, dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

23. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

(…)

[1] zie bijvoorbeeld Hoge Raad 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AIO411 en Hoge Raad 8 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2193.

[2] vgl. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 21 juni 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2713.”

Geschil in hoger beroep en conclusies van partijen

In hoger beroep is in geschil of de navorderingsaanslagen 2014 tot en met 2017 terecht en naar de juiste bedragen zijn opgelegd. Voorts is in geschil of de vergrijpboetes terecht zijn opgelegd. Belanghebbende beantwoordt beide vragen ontkennend, de Inspecteur bevestigend.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraken op bezwaar, tot vernietiging van de navorderingsaanslagen 2014 tot en met 2017, de beschikkingen belastingrente en de opgelegde vergrijpboetes, tot vergoeding van de door belanghebbende gemaakte proceskosten voor bezwaar, beroep en hoger beroep en tot vergoeding van het griffierecht.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Beoordeling van het hoger beroep

Nieuw feit

Belanghebbende betoogt dat de Inspecteur ten onrechte de navorderingsaanslagen over de onderhavige jaren heeft opgelegd. In dit verband voert hij aan dat de Inspecteur niet heeft gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat en op welke grond(en) hij tot navordering kon overgaan. Een nieuw feit heeft de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt, aangezien uit het verweerschrift niet blijkt op basis van welke nieuwe bevindingen, informatie of stukken uit het boekenonderzoek hij tot navordering kon overgaan, aldus belanghebbende. Volgens belanghebbende zijn de door de Inspecteur genoemde statistische analyses, waarnemingen ter plaatse en theoretische omzetberekening slechts een opsomming van controlehandelingen, en kunnen niet als nieuw feit worden aangemerkt. Voorts heeft de Inspecteur voor de jaren 2016 en 2017 een ambtelijk verzuim begaan, aangezien hij bij het vaststellen van de aanslagen IB/PVV 2016 en 2017 reeds bekend was met de feiten uit het boekenonderzoek, dan wel had hij met deze feiten redelijkerwijs bekend kunnen zijn. Belanghebbende wijst in dit verband op de omstandigheid dat het boekenonderzoek op 3 juli 2018 schriftelijk is aangekondigd en voormelde aanslagen met dagtekening 9 november 2018 respectievelijk 5 maart 2019 zijn vastgesteld. De Inspecteur heeft de stellingen van belanghebbende betwist.

Artikel 16, lid 1, Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) bepaalt, voor zover van belang, dat, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, de inspecteur de te weinig geheven belasting kan navorderen. Een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.

De Inspecteur heeft naar aanleiding van de bevindingen van het boekenonderzoek bij [B.V. 1] op 6 maart 2019 het boekenonderzoek bij belanghebbende aangekondigd. De omzetcorrecties bij [B.V. 1] waren voor de Inspecteur aanleiding om te beoordelen of belanghebbende (indirect) vermogen aan [B.V. 1] heeft onttrokken dat als winstuitdeling moet worden aangemerkt. Uit de door de Inspecteur bij de [Bank] opgevraagde bankafschriften van de privérekening van belanghebbende blijkt dat hij gedurende de jaren 2014 tot en met 2018 regelmatig contante bedragen op deze rekening heeft gestort. Het gaat daarbij om 203 stortingen met een totaalbedrag van € 212.065, die niet in het kasboek van [B.V. 1] zijn geboekt. De Inspecteur concludeert dat ter zake daarvan sprake is van winstuitdelingen. De stortingen zijn naar het oordeel van het Hof het nieuwe feit dat navordering rechtvaardigt. Het betoog van belanghebbende dat uit het verweerschrift niet blijkt op basis van welke nieuwe bevindingen, informatie of stukken uit het boekenonderzoek de Inspecteur tot navordering kon overgaan, slaagt niet bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Het betoog van belanghebbende dat sprake is van een ambtelijk verzuim, slaagt evenmin. Het Hof overweegt dienaangaande als volgt.

De Inspecteur heeft het boekenonderzoek bij belanghebbende op 6 maart 2019 schriftelijk aangekondigd en in de aankondigingsbrief verzocht om uiterlijk 29 maart 2019 de bankafschriften van de privébankrekening te verstrekken. Hieraan heeft belanghebbende geen gevolg gegeven. De Inspecteur heeft bij e-mail en tijdens een gesprek op 2 mei 2019 nogmaals verzocht om de bankafschriften te verstrekken, maar belanghebbende was van mening dat daartoe geen concreet aanknopingspunt aanwezig was. De Inspecteur heeft vervolgens de bankafschriften bij [Bank] opgevraagd. Na verstrekking van deze bankafschriften werd de Inspecteur voor het eerst bekend met het feit dat belanghebbende gedurende de jaren 2014 tot en met 2018 regelmatig contante bedragen op deze rekening heeft gestort. Anders dan belanghebbende betoogt, was de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslagen IB/PVV 2016 en 2017 daarom niet reeds bekend met de relevante feiten uit het boekenonderzoek. Dat bij de Inspecteur tijdens het vaststellen van deze aanslagen de feiten uit het boekenonderzoek bij [B.V. 1] wel bekend waren, zoals belanghebbende betoogt, leidt niet tot een ander oordeel. Het zijn immers deze feiten die de Inspecteur aanleiding hebben gegeven om het boekenonderzoek bij [B.V. 1] uit te breiden naar een onderzoek naar de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV voor de onderhavige jaren van belanghebbende, waaruit vervolgens voormelde kasstortingen zijn gebleken.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoeft het betoog van de Inspecteur dat belanghebbende te kwader trouw heeft gehandeld geen behandeling.

Winstuitdeling

In de gelijktijdig met de onderhavige zaken behandelde hoger beroepsprocedures inzake de navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting over de jaren 2014 tot en met 2017 (zaaknummers BK-22/00450 tot en met BK-22/00453) en de naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2014 tot en met 31 december 2018 (zaaknummer BK-22/00449) die aan [B.V. 1] zijn opgelegd, heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur de navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting en de naheffingsaanslag omzetbelasting terecht en naar juiste bedragen heeft opgelegd. Voor deze procedure moet er derhalve van worden uitgegaan dat in [B.V. 1] in de jaren 2014 tot en met 2017 additionele omzet is gerealiseerd tot de onder 2.6 genoemde bedragen. Deze omzet is niet in de boeken van [B.V. 1] verantwoord en derhalve niet in het eigen vermogen van [B.V. 1] opgenomen.

Voor de heffing van inkomstenbelasting heeft te gelden dat moet worden beoordeeld of met betrekking tot de kasstortingen sprake is geweest van winstuitdelingen (zie HR 13 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:26, BNB 2023/40). Volgens vaste jurisprudentie is van een uitdeling sprake wanneer een vermogensverschuiving van een vennootschap naar de aandeelhouder plaatsvindt (bevoordeling) als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldbedrag of ander goed, gedekt door de daarin aanwezige winst, ten gunste van de aandeelhouder wordt onttrokken, mits zowel de aandeelhouder als de vennootschap zich van die vermogensverschuiving bewust is geweest (dubbele bewustheid) (vgl. HR 8 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2193, BNB 1997/295 en HR 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0411, BNB/2004/112). De bewijslast hiervan rust op de Inspecteur.

In de onderhavige jaren zijn contante bedragen van respectievelijk € 24.050 (2014), € 19.820 (2015), € 65.280 (2016) en € 55.005 (2017) op de privébankrekening van belanghebbende gestort. Belanghebbende heeft betwist dat sprake is van een winstuitdeling. Volgens belanghebbende worden de kasstortingen verklaard door lopende inkomsten, een toename van de rekening-courantschuld en door de aan belanghebbende ter beschikking staande middelen, zoals opgespaarde inkomsten uit het verleden van de periode voor het ondernemerschap en opgespaarde opbrengsten van kaart- en dobbelspellen in het verleden.

Belanghebbende heeft een verklaring afgelegd waarin hij het ontstaan en het verloop van zijn gokverslaving heeft toegelicht. In deze verklaring stelt belanghebbende voorts dat hij grote bedragen heeft gewonnen met gokken, die hij samen met een deel van zijn andere inkomsten op zolder bewaarde.

Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur zich terecht op het standpunt gesteld dat de lopende inkomsten en de toename in de rekening-courantschuld de omvang van de kasstortingen niet verklaren en dat door belanghebbende geen inzicht is verschaft in de samenhang tussen de opnamen uit rekening-courant en de kasstortingen. Evenmin verklaren de aan belanghebbende ter beschikking staande middelen, wat daarvan ook zij, de kasstortingen, aangezien hij met betrekking tot de herkomst van deze middelen geen onderbouwing met stukken heeft gegeven. De enkele blote stelling dat deze afkomstig zijn van opgespaarde inkomsten uit het verleden, zoals inkomsten uit een dienstverband in de horeca en gokinkomsten, acht het Hof onvoldoende. Het Hof acht ongeloofwaardig dat belanghebbende er jarenlang in is geslaagd om dusdanig grote bedragen te winnen met gokken, dat hij de gebleken stortingen heeft kunnen doen. Het Hof neemt voorts in aanmerking dat het door belanghebbende genoemde spaargeld evenmin is aangegeven in zijn aangiften IB/PVV 2014 tot en met 2017. Gelet op de omzetcorrecties bij [B.V. 1] en de afwezigheid van een aannemelijke onderbouwing van de herkomst van de kasstortingen, in samenhang bezien, heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat de kasstortingen op de privébankrekening van belanghebbende een vermogensverschuiving zijn als gevolg waarvan bedragen ten gunste van hem aan het vermogen van [B.V. 1] zijn onttrokken (vgl. HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN7194, BNB 2012/25).

Het is naar het oordeel van het Hof voorts aannemelijk dat sprake is van dubbele bewustheid, aangezien belanghebbende middellijk als medebestuurder en medeaandeelhouder van [B.V. 1] zeggenschap had over belanghebbende en zelfstandig besluiten kon nemen. Het Hof wijst daarbij op de bevoegdheid van belanghebbende om als enige besluiten ten aanzien van de financiële zaken van [B.V. 1] te nemen. Belanghebbende verstrekt maandelijks de primaire gegevens aan de fiscaal dienstverlener van [B.V. 1] , zodat het grootboek, de fiscale jaarstukken en de aangiften vennootschapsbelasting kunnen worden opgesteld en de aangiften omzetbelasting kunnen worden ingediend (zie 2.2). Voorts onderhield belanghebbende de contacten met de Belastingdienst en hield hij wekelijks de kasadministratie bij. Onder deze omstandigheden en gegeven het feit dat belanghebbende zowel de hoedanigheid heeft van middellijk medeaandeelhouder van [B.V. 1] als die van middellijk medebestuurder van [B.V. 1] , en hij in die hoedanigheden de in 5.9 vermelde bedragen aan het vermogen van [B.V. 1] heeft onttrokken, mag ervan worden uitgegaan dat hij zich in beide hoedanigheden bewust moet zijn geweest van zijn handelwijze die heeft geleid tot een vermogensverschuiving van [B.V. 1] naar belanghebbende en dat de wetenschap van die bevoordeling bij hem aan [B.V. 1] kan worden toegerekend. Dat belanghebbende geen meerderheidsaandelenbelang in [B.V. 1] bezit, omdat [A] eveneens middellijk 50% van het aandelenkapitaal in [B.V. 1] bezit, doet aan wat hiervoor is overwogen niet af. De betalingen vormen derhalve winstuitdelingen.

De Inspecteur heeft tevens aannemelijk gemaakt dat de hiervoor onder 5.9 vermelde bedragen zijn gedekt door de aanwezige winst in deze jaren. De winstreserves van [B.V. 1] bedroegen ultimo 2014 € 91.739, ultimo 2015 € 103.249, ultimo 2016 € 91.654 en ultimo 2017 € 86.838. Het Hof is van oordeel dat sprake is van winstuitdelingen van in totaal € 24.050 (2014), € 19.820 (2015), € 65.280 (2016) en € 55.005 (2017).

Vergrijpboetes

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Rechtbank niet nader heeft gemotiveerd dat het aan voorwaardelijk opzet van belanghebbende is te wijten dat te weinig belasting is geheven. “Had moeten weten” en “zich ervan bewust moet zijn geweest” dat te weinig belasting zou worden geheven is volgens belanghebbende onvoldoende om te oordelen dat van voorwaardelijk opzet sprake is. Belanghebbende verwijst daarbij naar de onderbouwing van de vergrijpboete zoals vermeld in het controlerapport onder 2.6 en stelt dat de Inspecteur voorwaardelijk opzet op vermoedens baseert. Volgens belanghebbende moet de Inspecteur de feiten en omstandigheden waaruit voorwaardelijk opzet moet blijken overtuigend aantonen. Belanghebbende betoogt voorts dat met het bewijs ten aanzien van de (dubbele) bewustheid niet tevens voldoende bewijs is om de voor de vergrijpboetes vereiste opzet te bewijzen. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst belanghebbende naar de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam van 26 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4843. De bewustheid bij de winstuitdeling is immers gericht op de bevoordeling en bij de vergrijpboetes op het heffen van te weinig belasting.

Indien het met betrekking tot een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven, vormt dit een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem ingevolge artikel 67e, lid 1, AWR gelijktijdig met de vaststelling van de navorderingsaanslag, een bestuurlijke boete kan opleggen van 100 percent van de in het tweede lid van dat artikel omschreven grondslag voor de boete.

Bij de beantwoording van de vraag of het bewijs met betrekking tot een bestanddeel van een beboetbaar feit is geleverd, dienen de waarborgen in acht te worden genomen die de belanghebbende kan ontlenen aan artikel 6, lid 2, EVRM. Die waarborgen brengen onder meer mee dat de bewijslast op de inspecteur rust en dat de belanghebbende in geval van twijfel het voordeel van die twijfel moet worden gegund. Dit betekent dat de aanwezigheid van een bestanddeel van een beboetbaar feit alleen kan worden aangenomen als de daarvoor vereiste feiten en omstandigheden buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan. Deze maatstaf stemt overeen met de in fiscale wetgeving voorkomende formulering ‘doen blijken’, die inhoudt dat de desbetreffende feiten en omstandigheden overtuigend moeten worden aangetoond (HR 8 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526, BNB 2022/68).

Voor de beantwoording van de vraag of (voorwaardelijk) opzet aanwezig is, is mede van belang dat bepaalde gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de betrokkene dat gevolg heeft gewild of althans de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg bewust heeft aanvaard (HR 3 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:97, BNB 2023/48).

De Inspecteur moet derhalve overtuigend aantonen dat het aan voorwaardelijk opzet van belanghebbende is te wijten dat te weinig belasting is geheven. Vast staat dat belanghebbende kasstortingen op zijn privébankrekening heeft gedaan waarvan aannemelijk is geworden dat deze als winstuitdeling moeten worden aangemerkt. De Inspecteur heeft gedurende het boekenonderzoek vastgesteld dat deze bedragen niet als inkomsten in zijn aangiften IB/PVV voor de onderhavige jaren zijn aangegeven. Aangenomen moet worden dat belanghebbende, zoals de Inspecteur ook in het controlerapport beschrijft, wist dat de kasstortingen inkomsten zijn die dienen te worden aangegeven in de aangiften IB/PVV, te meer nu hij als medebestuurder en medeaandeelhouder ten behoeve van de belastingheffing van [B.V. 1] de primaire gegevens aan de fiscaal dienstverlener verstrekt. Door de kasstortingen in de onderhavige jaren niet aan te geven in de aangiften, kan het niet anders zijn dan dat belanghebbende willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. De Inspecteur heeft met de aangedragen feiten en omstandigheden zoals vermeld in het controlerapport overtuigend aangetoond dat het aan voorwaardelijk opzet van belanghebbende te wijten is dat te weinig belasting is geheven. De vergrijpboetes zijn terecht opgelegd. Het Hof acht de hoogte van de vergrijpboetes passend, en uit het oogpunt van normhandhaving, geboden. Het subsidiaire betoog van de Inspecteur dat sprake is van grove schuld, behoeft geen behandeling.

Slotsom

De navorderingsaanslagen en de vergrijpboetes 2014 tot en met 2017 zijn terecht en tot de juiste bedragen opgelegd. Het hoger beroep is ongegrond.

Proceskosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door A. van Dongen, H.A.J. Kroon en T.A. de Hek in tegenwoordigheid van de griffier J. Azmi Shenouda. De beslissing is op 15 november 2023 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. - de naam en het adres van de indiener;

b. - de dagtekening;

c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. - de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.