Billijkheidsuitzonderingen (SteR nr. 40) 2018/3.2.4:3.2.4 Wettelijke billijkheidsuitzonderingen en artikel 120 Gw

Billijkheidsuitzonderingen (SteR nr. 40) 2018/3.2.4

3.2.4 Wettelijke billijkheidsuitzonderingen en artikel 120 Gw

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Ook wetgeving zelf kan grondslag bieden voor een billijkheidsuitzondering, dat wil zeggen, een andere voorschrift dan het op het concrete geval tekstueel toepasselijke, dat het aan de rechter laat om na een afweging van (in meerdere of mindere mate) zelf gekozen belangen te beslissen over een uitzondering. Dan wordt gesproken over een wettelijke billijkheidsuitzondering.1 De wetgever erkent met dergelijke voorschriften al dat een uitzondering nodig kan zijn. Algemeen-wettelijke uitzonderingsbevoegdheden zijn het civielrechtelijke artikel 6:2 lid 2 BW,2 en het strafrechtelijke artikel 40 Sr (overmacht kan straf-baarheid wegnemen);3 specifiek-wettelijke zijn de talloze bestuursrechtelijke hardheidsclausules.4

De rechter kan ook door toepassing van wettelijke uitzonderingen anders oordelen dan de wetgever over de juistheid van toepassing van het tekstueel toepasselijke voorschrift. Daarom heeft de Hoge Raad in het Zorgverzekeringswetarrest op grond van artikel 120 Gw ook de uitzonderingen van artikel 6:2 lid 2 en artikel 6:248 lid 2 BW beperkt tot door de wetgever niet-verdisconteerde omstandigheden.5

De feitenrechter had de Zorgverzekeringswet en daaraan verbonden lagere regelgeving, op grond waarvan een geneesmiddel niet vergoed kon worden, buiten toepassing gelaten. Omdat er een overeenkomst was tussen de (ouders van de) patiënte en de zorgverzekeraar, baseerde de rechter zijn billijkheidsuitzondering op artikel 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW, die respectievelijk bepalen dat een tussen schuldeiser en schuldenaar ‘krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel [...] niet van toepassing [is], voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn’, en dat ‘een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel [...] niet van toepassing [is], voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn’. Blijkens de bewoordingen van deze bepalingen heeft de rechter een aanmerkelijke vrijheid om bij een uitzondering een eigen afweging te maken; van een eis van door de wetgever niet-verdisconteerde omstandigheden blijkt niet. Toch stelde de Hoge Raad deze eis aan toepassing van de bepalingen, onder verwijzing naar het Harmonisatiewetarrest en artikel 120 Gw. Hij stond de uitzondering van de feitenrechter toe omdat sprake was van niet-verdisconteerde omstandigheden.6

De Hoge Raad stelde in het arrest niet uitdrukkelijk dat de eis van de niet-verdisconteerde omstandigheden geldt voor alle uitzonderingen op formele wetsbepalingen krachtens artikel 6:2 lid 2 BW – maar stelde ook niet dat dit niet zo is. Het arrest is in dusdanig algemene termen geformuleerd dat ik daaruit afleid dat de Hoge Raad de voorwaarde stelt voor elk buiten toepassing laten van formele wetgeving in de sleutel van de redelijkheid en billijkheid. Daaraan draagt bij dat het ongerijmd zou zijn als de eis van de niet-verdisconteerde omstandigheden wel gold voor toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid toen dit nog een ongeschreven leerstuk was, maar niet meer vanaf het moment dat het in 1992 werd gecodificeerd. Niet blijkt immers dat de wetgever bij de codificatie grote inhoudelijke wijzigingen van het leerstuk beoogde ten opzichte van hoe het in de jurisprudentie werd toegepast.7

Tevens acht ik het verdedigbaar dat ook voor uitzonderingen op formele wetgeving krachtens andere wettelijke voorschriften de eis van de niet-verdisconteerde omstandigheden geldt. Dergelijke wettelijke voorschriften zijn immers in zoverre vergelijkbaar met artikel 6:2 lid 2 BW dat de wetgever daarin weliswaar een uitzonderingsbevoegdheid verleent, maar niet bepaalt in welke gevallen deze uitgeoefend moet worden. Dat rechtvaardigt constitutionele begrenzing van deze bevoegdheid om te voorkomen dat de rechter bij dergelijke uitzonderingen te zeer op het terrein van de wetgever treedt. Die eis stelde de Hoge Raad in Zorgverzekeringswet expliciet voor toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid; bij de toepassing van andere wettelijke uitzonderingsbevoegdheden ontbreken dergelijke expliciete overwegingen. Wel wordt in de rechtspraak en de doctrine aangenomen dat ook toepassing van artikel 40 Sr en van hardheidsclausules alleen is toegestaan vanwege niet-verdisconteerde omstandigheden – hoewel als reden hiervoor, anders dan in het Zorgverzekeringswetarrest, niet expliciet het verband wordt gelegd met constitutionele uitgangspunten zoals artikel 120 Gw.8 Deze jurisprudentie bevestigt echter het vermoeden dat de constitutionele eis uit het Zorgverzekeringswetarrest ook geldt voor uitzonderingen op basis van andere wettelijke voorschriften.

Bij wettelijke billijkheidsuitzonderingen dient de rechter daarom niet alleen aandacht te besteden aan de bewoordingen van de wettelijke grondslag voor de uitzondering, maar ook aan de eisen van artikel 120 Gw. Dat is belangrijk, want hoe algemener een wettelijke billijkheidsuitzondering is omschreven, des te minder blijken hieruit de constitutionele eisen die bij de uitoefening ervan in acht moeten worden genomen.

Artikel 6:2 lid 2 BW, dat in een later hoofdstuk uitgebreider aan de orde komt,9 is als gezegd een voorbeeld van een zeer algemeen omschreven uitzondering (‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’). De rechter kan op basis ervan zelf beslissen welke belangen hij meeweegt bij een uitzondering, en welk(e) hij het meest zwaarwegend acht. De bepaling laat geheel open vanwege welke omstandigheden een wettelijk voorschrift buiten toepassing kan worden gelaten. Vanwege artikel 120 Gw zijn deze omstandigheden dus beperkt tot niet-verdisconteerde omstandigheden.

Aangenomen mag worden dat de Hoge Raad de uitzondering in het Zorgverzekeringswetarrest niet had aanvaard als die bijvoorbeeld was gemaakt omdat de rechter de wet (zelf) onredelijk achtte aangezien een ander medicijn waarvan de werkzaamheid nog niet was bewezen, wel werd vergoed. De tekst van artikel 6:2 lid 2 BW staat hieraan weliswaar niet in de weg, maar deze uitspraak zou neerkomen op toetsing van de wet aan een fundamenteel rechtsbeginsel, die vanwege artikel 120 Gw niet is toegestaan.10

Hardheidsclausules hebben doorgaans een beperkter bereik dan de algemeen-wettelijke uitzonderingsbevoegdheden als artikel 6:2 lid 2 BW. De wetgever verleent hierin immers de rechter de bevoegdheid om van een specifieke regeling, of zelfs van een bepaald voorschrift af te wijken. Wel is kenmerkend dat de clausules de rechter een bepaalde ruimte laten om zelf de omstandigheden en belangen te kiezen die bij de uitzondering worden betrokken, en ze op eigen wijze af te wegen. Hoe groter deze ruimte gezien de formulering van de clausule is, hoe meer artikel 120 Gw een extra waarborg is tegen toepassing ervan vanwege door de wetgever al verdisconteerde omstandigheden.

Sommige hardheidsclausules bieden de rechter de ruimte om geheel zelf de omstandigheden te kiezen die reden zijn voor een uitzondering. Zo bepaalt artikel 63 AWR dat de minister bevoegd is ‘voor bepaalde gevallen of groepen van gevallen tegemoet te komen aan onbillijkheden van overwegende aard, welke zich bij de toepassing van de belastingwet mochten voordoen’. Andere clausules zijn beperkter, zoals artikel 11.5 lid 1 van de Wet studiefinanciering 2000, dat bepaalt dat de minister ‘voor bepaalde gevallen de wet buiten toepassing [kan] laten of daarvan [kan] afwijken voor zover toepassing gelet op het belang dat deze wet beoogt te beschermen, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard’. Hoewel de rechter vrijheid heeft bij de beoordeling of sprake is van ‘een onbillijkheid van overwegende aard’, mag dat volgens de clausule slechts worden beoordeeld ‘met het oog op het belang dat deze wet beoogt te beschermen’.

Sommige wetsbepalingen verlenen de rechter een gebonden bevoegdheid tot het buiten toepassing laten van de wet in specifieke gevallen. De wetgever laat hierdoor de rechter geen vrijheid, waardoor niet buiten toepassing gelaten kan worden vanwege reeds verdisconteerde omstandigheden. Dit zijn geen billijkheidsuitzonderingen, omdat deze voorschriften geen grondslag zijn voor rechterlijke uitzonderingen – de wetgever heeft zelf beslist in welke gevallen de wet niet mag worden toegepast. Dergelijke bepalingen kunnen niet de noodzakelijke algemeenheid van de voor het concrete geval geldende wetsbepaling compenseren.11 Zij worden hier ook niet gekwalificeerd als hardheidsclausules.12

Artikel 43 Sr bepaalt dat ‘[n]iet strafbaar is hij die een feit begaat ter uitvoering van een ambtelijk bevel, gegeven door het daartoe bevoegde gezag’. Deze bepaling heeft weliswaar een ruim bereik (alle strafbare feiten), maar formuleert de voorwaarden waaronder een verdachte straffeloos dient te blijven vrij precies. De kans is te verwaarlozen dat de rechter deze bepaling (correct) toepast in verband met in een strafbepaling verdisconteerde omstandigheden.

Volgens artikel 7:267 lid 3 BW mag de rechter een verzoek om te bepalen dat iemand medehuurder zal zijn ‘slechts afwijzen’ als a) hij nog geen twee jaar in de woning woont en niet met de huurder een duurzame gemeenschappelijke huishouding heeft, b) het verzoek slechts beoogt de persoon op korte termijn huurder te laten worden, of c) de toekomstige medehuurder vanuit financieel oogpunt onvoldoende waarborg biedt voor een behoorlijke nakoming van de huur. Dit voorschrift staat de rechter slechts in specifieke gevallen toe af te wijken van de hoofdregel het verzoek toe te wijzen. Het biedt weinig ruimte voor uitzonderingen vanwege reeds verdisconteerde omstandigheden.

Of een wetsbepaling een vrije of een gebonden uitzonderingsbevoegdheid verleent is niet zwart-wit te beantwoorden. De verschillen zijn gradueel: de bevoegdheid is meer gebonden, of meer vrij. De meer vrije bevoegdheden worden geacht ruimte te bieden voor billijkheidsuitzonderingen en maken hiervan deel uit; de meer gebonden bevoegdheden niet.13

Afsluitend: uit de jurisprudentie en de vergelijkbaarheid met ongeschreven uitzonderingen leid ik af dat de rechter vanwege artikel 120 Gw ook wettelijke billijkheidsuitzonderingen slechts mag maken vanwege door de wetgever niet-verdisconteerde omstandigheden. Hoe meer ruimte de formulering van een voorschrift de rechter biedt voor een eigen belangenafweging, hoe meer de rechter bij toepassing daarvan erop moet letten dat hij de grenzen van artikel 120 Gw niet overschrijdt; de wettelijke grondslag voor de uitzondering leidt hem daarin immers niet.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.