Rb. Amsterdam, 29-01-2024, nr. C/13/716600 / HA ZA 22-332

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 25 oktober 2023 (hierna: tussenvonnis II),

- de akte van de Stichting van 22 november 2023, met productie 74,- de akte van Vattenfall van 22 november 2023, waarin zij tevens verzoekt om herstel van het tussenvonnis II.

Ten slotte is vonnis bepaald.

In het tussenvonnis II is geoordeeld dat de Stichting ontvankelijk is in haar collectieve vordering en is zij als exclusieve belangenbehartiger aangewezen in de zin van artikel 1018e lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). Ook is de nauw omschreven groep personen voor wie de exclusieve belangenbehartiger in deze procedure opkomt beschreven. Verder zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over enkele vragen die verband houden met de voorschriften over ‘opt-out’ en ‘opt-in’ (artikel 1018f Rv) en met de termijnstelling voor het beproeven van een schikking (artikel 1018g Rv).

Herstel omschrijving nauw omschreven groep

Vattenfall heeft in haar akte van 22 november 2023 gewezen op een kennelijke verschrijving in de omschrijving van de nauw omschreven groep in het tussenvonnis II en verzocht om herstel. De Stichting heeft daar eveneens op gewezen en voorgesteld in het vervolg de juiste omschrijving aan te houden. Het gaat om de zinsnede ‘met een elektriciteitsaansluiting van 3 x 80 Ampère of meer’, zoals in r.o. 2.22 en 3.3 van het tussenvonnis is vermeld. Dat moet volgens partijen zijn: ‘met een elektriciteitsaansluiting van meer dan 3 x 80 Ampère’.

Gelet op het partijdebat is inderdaad sprake van een kennelijke verschrijving, die zich voor eenvoudig herstel leent. Nu partijen in feite beide verzocht hebben om verbetering, zal het verzoek worden toegewezen als vermeld in het dictum.

Wijze van publiceren

Artikel 1018f Rv strekt ertoe dat de personen voor wie de Stichting als exclusieve belangenbehartiger is aangewezen in kennis worden gesteld van die aanwijzing en zich kunnen beraden op hun positie (‘opt-out’, lid 1, dan wel ‘opt-in’, lid 5). Aan de deelnemers die zich al hebben aangemeld bij de Stichting moet de aanwijzing als exclusieve belangenbehartiger, de collectieve vordering en de omschrijving van de nauw omschreven groep van personen zo spoedig mogelijk bij gewone brief of e-mail worden medegedeeld door uitsluitend de Stichting. Voor de overige belanghebbenden bestaat de mogelijkheid zich te onttrekken aan de collectieve actie of, als zij in het buitenland wonen, zich juist daarbij aan te sluiten. Daartoe moet een publicatie in één of meer nieuwsbladen worden gedaan. Partijen stemmen ermee in dat de Stichting deze aankondiging laat doen in dagblad De Telegraaf. Daarnaast zullen de aankondiging, het tussenvonnis II en dit vonnis moeten worden geplaatst op de website van de Stichting. De aankondiging en dit vonnis zullen ook in het Centraal register voor collectieve vorderingen van de rechtspraak worden gepubliceerd.

Tekst van de aankondiging

In het tussenvonnis II heeft de rechtbank een concept-aankondiging geformuleerd, waarop beide partijen suggesties voor aanpassingen hebben gedaan. De rechtbank neemt die aanpassingen grotendeels over. Dit resulteert in de onderstaande tekst:

Aankondiging:

‘ Aankondiging in opdracht van de rechtbank Amsterdam’

Collectieve (schadevergoedings)actie tegen Vattenfall (voorheen Nuon)

Stichting Nuon-Claim is een collectieve actie gestart tegen Vattenfall N.V., Vattenfall Sales Nederland N.V. en Vattenfall Energy Trading Netherlands N.V., voorheen ook bekend als Nuon. De procedure loopt bij de rechtbank Amsterdam.

Omschrijving van de groep voor wie de collectieve actie geldt

De collectieve actie geldt voor klanten/afnemers van elektriciteit van Vattenfall (voorheen Nuon) met een elektriciteitsaansluiting van meer dan 3 × 80 Ampère (grootverbruikers). Het gaat om grootverbruikers die in de periode vanaf 30 maart 2002 en doorlopend na 15 november 2016 óf uitsluitend na 15 november 2016 bedragen afhankelijk van het gecontracteerd vermogen - een zogenoemde kW-vergoeding - in rekening gebracht hebben kregen en hebben betaald, en die niet in het kader van een schikking met Vattenfall hun rechten op een (nadere) vergoeding hebben prijsgegeven. Op facturen is de in rekening gebrachte kW-vergoeding vermeld als: “vergoeding voor gecontracteerd vermogen”, “vergoeding voor gecontr. vermogen” of “gecontracteerd transportvermogen”.

Wilt u over deze collectieve actie meer informatie, kijk dan op de website van de rechtspraak in het Centraal register voor collectieve vorderingen onder het kopje “Stichting Nuon-Claim tegen Vattenfall c.s. (31-3-2022)” (https://www.rechtspraak.nl/Registers/centraal-register-voor-collectieve-vorderingen). De volledige dagvaarding en de beslissingen van de rechtbank in deze zaak leest u daar. De beslissingen van de rechtbank zijn ook te vinden op https://uitspraken.rechtspraak.nl onder nummers ECLI:NL:RBAMS:2023:403 en ECLI:NL:RBAMS:2023:6683. Ook op de website van Stichting Nuon-Claim (https://www.nuon-claim.nl) kunt u meer informatie vinden.

Welke situatie is op u van toepassing?

Als u behoort tot de hierboven omschreven groep afnemers (d.w.z. u heeft als grootverbruiker (ook) na 15 november 2016 een zogenoemde kW-vergoeding betaald), dan zijn er 3 situaties mogelijk. Kijkt u hieronder welke situatie op u van toepassing is. Daarbij staat telkens of u iets moet doen of niet.

* Situatie 1

Als u woont/bent gevestigd in Nederland én u vindt het goed dat Stichting Nuon-Claim ook uw belangen behartigt, dan hoeft u niets te doen. Als de collectieve vordering van Stichting Nuon-Claim geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen, kunt u daar rechten aan ontlenen. Maar als die vordering wordt afgewezen, bent u daaraan ook gebonden.

U hoeft op dit moment niet te betalen voor de behartiging van uw belangen, de proceskosten worden vooralsnog gedragen door een externe financier. Indien blijkt dat (ex-)afnemers van Vattenfall (voorheen Nuon) recht hebben op schadevergoeding, dan heeft Stichting Nuon-Claim recht op tussen de 8% en 12% van de schadevergoeding (met een minimum van driemaal de gemaakte kosten) plus vergoeding van de door haar gemaakte onkosten. Indien blijkt dat u recht heeft op een vergoeding, dan volgt nadere informatie over hoe u die vergoeding krijgt na afloop van de procedure. Dat kan nog een tijd duren. Het is daarom belangrijk dat u bewijs bewaart, zoals facturen, overeenkomsten en correspondentie met Nuon/Vattenfall.

* Situatie 2

Als u woont in Nederland maar u wilt niet dat Stichting Nuon-Claim uw belangen in deze procedure behartigt (bijvoorbeeld omdat u hierover zelf een procedure wilt voeren), dan moet u aan de rechtbank laten weten dat u niet gebonden wilt zijn aan de uitkomst van de procedure (dat heet: ‘opt-out’). U bent dan niet aan de uitspraak in deze zaak gebonden, maar u kunt er ook geen rechten aan ontlenen.

Als u kiest voor ‘opt-out’, dan kunt u dat uiterlijk tot 24 maart 2024 doorgeven.

U kunt uw keuze voor opt-out doorgeven via de volgende website:

https://www.rechtspraak.nl/Registers/centraal-register-voor-collectieve-vorderingen.

Op deze webpagina staat in de map “Stichting Nuon-Claim tegen Vattenfall c.s. (31-3-2022)” een ‘opt-out’-link. Als u daarop klikt, kunt u via veilig mailen een e-mailbericht opstellen. Kopieert u in die mail de onderstaande tekst en vult u a.u.b. uw gegevens in. U moet met uw verklaring een factuur meesturen waaruit blijkt dat het bedrijf of de rechtspersoon die u vertegenwoordigt op of na 15 november 2016 een zogenoemde kW-vergoeding betaalde. Ook moet u vermelden of u met Vattenfall een schikking heeft getroffen waarin afstand is gedaan van een nadere schadevergoeding. Daarna kunt u de e-mail verzenden.

U kunt uw keuze voor ‘opt-out’ ook per post doorgeven. Stuurt u dan een brief aan de rechtbank Amsterdam, t.a.v. team handel (Postbus 84500, 1080 BN Amsterdam). Stuur met die brief ook een factuur mee waaruit blijkt dat het bedrijf of de rechtspersoon die u vertegenwoordigt op of na 15 november 2016 een zogenoemde kW-vergoeding betaalde.

In de brief of in de e-mail kunt u de volgende tekst gebruiken:

“Mijn naam is [..] en ik vertegenwoordig rechtsgeldig het bedrijf of de rechtspersoon [..] met adres [..]. Dit bedrijf heeft van Nuon/Vattenfall (ook) na 15 november 2016 een “kW-vergoeding” gefactureerd gekregen en betaald. Ik wil niet dat stichting Nuon-Claim in de procedure met zaaknummer C/13/716600 / HA ZA 22-332 de belangen van mijn bedrijf/rechtspersoon behartigt. Het bedrijf/de rechtspersoon heeft wel/niet [invullen wat van toepassing is] een schikking met Vattenfall getroffen waarin afstand is gedaan van nadere schadevergoeding.”

* Situatie 3

Als het bedrijf of de rechtspersoon die u vertegenwoordigt niet langer een vestiging of filiaal in Nederland heeft, dan heeft de collectieve actie niet automatisch betrekking op uw belangen. U kunt echter de rechtbank laat weten dat u wel wilt dat Stichting Nuon-Claim ook voor uw belangen optreedt (‘opt-in’).

Als uw bedrijf nu geen vestiging meer in Nederland heeft en u kiest voor ‘opt-in’, dan betekent dat het volgende. Als de vorderingen van Stichting Nuon-Claim geheel of gedeeltelijk worden toegewezen, kunt u daaraan rechten ontlenen, maar als deze worden afgewezen, bent u daaraan (ook) gebonden.

Als u kiest voor ‘opt-in’, dan kunt u dat uiterlijk tot 24 maart 2024 doorgeven. U kunt uw keuze voor ‘opt-in’ doorgeven via de volgende website:

https://www.rechtspraak.nl/Registers/centraal-register-voor-collectieve-vorderingen.

Op deze webpagina staat in de map “Stichting Nuon-Claim tegen Vattenfall c.s. (31-3-2022)” een ‘opt-in’-link. Als u daarop klikt, kunt u via veilig mailen een e-mailbericht opstellen. Kopieert u in die mail de onderstaande tekst en vult u a.u.b. uw gegevens in. U moet met uw verklaring een factuur meesturen waaruit blijkt dat het bedrijf of de rechtspersoon die u vertegenwoordigt op of na 15 november 2016 een zogenoemde kW-vergoeding betaalde. Ook moet u vermelden of u met Vattenfall een schikking heeft getroffen waarin afstand is gedaan van een nadere schadevergoeding. Daarna kunt u de e-mail verzenden.

U kunt uw keuze voor ‘opt-in’ ook per post doorgeven. Stuurt u dan een brief aan de rechtbank Amsterdam, t.a.v. team handel (Postbus 84500, 1080 BN Amsterdam). Stuur met die brief ook een factuur mee waaruit blijkt dat het bedrijf of de rechtspersoon die u vertegenwoordigt op of na 15 november 2016 een zogenoemde kW-vergoeding betaalde.

In die brief of in de e-mail kunt u de volgende tekst gebruiken:

“Mijn naam is [..] en ik vertegenwoordig rechtsgeldig het bedrijf of de rechtspersoon [..] met adres [..]. Dit bedrijf heeft van Nuon/Vattenfall (ook) na 15 november 2016 een “kW-vergoeding” gefactureerd gekregen en betaald. Het bedrijf heeft geen vestiging in Nederland, maar ik stem ermee in dat in de procedure van Stichting Nuon-Claim (zaaknummer C/13/716600 / HA ZA 22-332) ook haar belangen worden behartigd. Het bedrijf/de rechtspersoon heeft wel/niet [invullen wat van toepassing is] een schikking met Vattenfall getroffen waarin afstand is gedaan van nadere schadevergoeding.”

[datum publicatie]

Ten aanzien van afnemers van elektriciteit van Vattenfall (voorheen Nuon) die uitsluitend vóór 15 november 2016 een zogenoemde kW-vergoeding in rekening gebracht hebben kregen en hebben betaald, loopt een aparte collectieve actie bij de rechtbank Amsterdam, onder zaaknummer C/13/739929 HA ZA 23-873. Deze groep hoeft zich op dit moment niet te melden om al of niet mee te kunnen doen. Dat komt op een later moment. Deze afnemers moeten de website van de Stichting Nuon-Claim (https://www.nuon-claim.nl) in de gaten houden.

Termijnen

De termijn voor opt-in en opt-out als bedoeld in artikel 1018f Rv wordt vastgesteld op twee maanden na 24 januari 2024, de uiterste dag van publicatie van de aankondiging. De termijn voor het treffen van een schikking als bedoeld in artikel 1018g Rv zal worden vastgesteld op drie maanden, eveneens ingaande op 24 januari 2024, dus eindigend op 24 april 2024. Dit komt overeen met de wensen van partijen, met dien verstande dat de opt-in en opt-out termijn niet met twee weken wordt bekort, zoals de Stichting in tweede instantie heeft verzocht.

De rechtbank merkt nog op dat het Vattenfall niet is toegestaan om tijdens de opt-out periode over (het onderwerp van) deze procedure contact te hebben met personen die tot de nauw omschreven groep behoren.

Regie t.a.v. het eventuele verdere verloop van de procedure

Indien partijen in de komende drie maanden geen schikking overeenkomen, zal de procedure voor de rechtbank worden voortgezet. Aan Vattenfall zal dan een termijn van zes weken worden gegund, gerekend vanaf het aflopen van de termijn ex artikel 1018g Rv, voor het nemen van een conclusie van antwoord, dus vooralsnog op de rol van 5 juni 2024. De zaak met nummer C/13/739929 HA ZA 23-873 zal dan van de parkeerrol worden gehaald en naar dezelfde roldatum worden verwezen voor het nemen van een conclusie van antwoord. De rechtbank ziet in hetgeen Vattenfall heeft aangevoerd geen aanleiding om een langere termijn voor het nemen van de conclusie van antwoord te bepalen.

Daarna zal een mondelinge behandeling in beide zaken worden gehouden. Met het oog op het alvast kunnen reserveren van een datum voor die mondelinge behandeling worden partijen verzocht hun verhinderdata (voor beide zaken) door te geven voor de maanden juli, september, oktober en november 2024.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank

bepaalt dat r.o. 2.22 en 3.3 van het op 25 oktober 2023 tussen partijen gewezen tussenvonnis, waar staat:

“de afnemers van elektriciteit van Vattenfall (voorheen Nuon) met een elektriciteitsaansluiting van 3 × 80 Ampère of meer die in de periode vanaf 30 maart 2002 en doorlopend na 15 november 2016 óf uitsluitend in de periode na 15 november 2016 een kW-vergoeding in rekening gebracht hebben gekregen en hebben voldaan, en die per 30 maart 2022 niet in het kader van een schikking met Vattenfall hun rechten op een (nadere) vergoeding hebben prijsgegeven.”

wordt gewijzigd in:

“de afnemers van elektriciteit van Vattenfall (voorheen Nuon) met een elektriciteitsaansluiting van meer dan 3 × 80 Ampère die in de periode vanaf 30 maart 2002 en doorlopend na 15 november 2016 óf uitsluitend in de periode na 15 november 2016 een kW-vergoeding in rekening gebracht hebben gekregen en hebben voldaan, en die per 30 maart 2022 niet in het kader van een schikking met Vattenfall hun rechten op een (nadere) vergoeding hebben prijsgegeven.”

bepaalt dat deze verbetering onder de vermelding van de datum 17 januari 2024 wordt vermeld op de minuut van het vonnis van 25 oktober 2023,

gelast elk van partijen, voor zover zij dit niet reeds hebben gedaan, de ontvangen grosse dan wel het ontvangen afschrift van het vonnis van 25 oktober 2023 na ontvangst van dit herstelvonnis aan de griffie van de rechtbank te retourneren.

draagt de Stichting op de losse aankondiging (zie onder 2.5), tussenvonnis II en dit tussenvonnis op haar website en in het Centraal register voor collectieve vorderingen te plaatsen,

draagt de Stichting op om uiterlijk op 24 januari 2024 de aankondiging (volgens de onder 2.5 vastgestelde tekst) te laten plaatsen in dagblad De Telegraaf,

draagt de Stichting op om zo spoedig mogelijk per gewone post en/of per e-mail aan de deelnemers die zich al bij haar hebben aangemeld, voor zover zij beschikt over hun (actuele) (e-mail)adresgegevens, mededeling te doen van de aanwijzing van de exclusieve belangenbehartiger, de collectieve vordering en de nauw omschreven groep personen wier belangen de Stichting in deze collectieve vordering behartigt,

stelt een termijn van drie maanden, gerekend vanaf 24 januari 2024, voor het tussen partijen beproeven van een overeenkomst,

verwijst de zaak – voor het geval partijen geen schikking overeenkomen – naar de rol van 5 juni 2024 voor conclusie van antwoord van Vattenfall,

verzoekt partijen verhinderdata door te geven voor de maanden juli, september, oktober en november 2024 op de rol van 7 februari 2024,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, mr. J.T. Kruis en mr. M. Wouters, rechters, en in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2024.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 1 februari 2023,

- de rolbeslissing van 1 maart 2023,- de akte van de Stichting van 15 maart 2023, met producties, en de (enkel aan de rechtbank toegezonden) akte op grond van artikel 22 lid 6 Rv van de Stichting,- de antwoordakte van Vattenfall van 12 april 2023 met producties,

- de akte uitlating producties van de Stichting van 26 april 2023

- uit rechtsoverweging 2.24 zal blijken dat de procedure onder het oude collectieve actierecht zaaknummer C/13/739929 HA ZA 23-873 krijgt.

Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.

In de ‘Litigation Funding Agreement’ van 4 augustus 2021 (hierna: de financieringsovereenkomst) die is gesloten tussen de Stichting en de procesfinancier Bench Walk Guernsey PCC LTD (hierna: de procesfinancier) staat onder meer:

“(…)

3. Proceeds

The Funder is entitled to receive the Total Fee, which it must apply to pay

itself, ClaimShare and the Lawyer in accordance with the Waterfall.

(…)

If funding is likely to be required in connection with the Claim in excess of the Budget:

(a) the Class Representative [de Stichting] shall notify the Funder promptly; and

(b) the Funder may (…) give written notice that it will provide

additional funding to meet those additional costs and the terms on which it proposes to provide that additional funding (…)

The Class Representative covenants that it will:

(…)

(e.) take and follow the legal advice of the Lawyer in respect of the Claim (except that the Class Representative may decline to follow the Lawyer’s legal advice where the Class Representative has taken advice from another lawyer experienced in the relevant area of law and reasonably approved by the Funder for this purpose (…);

(…)

The Funder acknowledges and agrees that the Class Representative shall maintain

sole conduct of the litigation, including any settlement discussions, subject only to the Class Representative’s obligations to follow the advice of the Lawyer.

(…)

If the Class Representative elects to instruct an additional or replacement Lawyer

(a) the Class Representative must obtain the Funder’s consent, not to be unreasonably withheld or delayed (…)”

In ‘Annex I Definitions’ bij de financieringsovereenkomst staat onder meer:

‘(…)

Capital Outlay means the sum of (a) all amounts paid by the Funder under this Agreement and (b) the Transaction Costs. The Capital Outlay will not reduce, regardless of amounts received by the Funder under the Waterfall.

(…)

Proceeds means the total amount of damages and costs paid by the defendants in aggregate in the Claim (whether or not paid specifically to the Class Representative or to any person connected with the Class Representative) pursuant to an order of the Tribunal or otherwise.

(…)

Total Fee means an amount equal to:

(a) the Capital Outlay; plus

(b) the ClaimShare Unreimbursed Costs; plus

(c) an amount, not to exceed EUR (…) for time costs of De Haan Advocaten & Notarissen properly incurred in connection with the Claim but prior to signing of this Agreement, provided that this EUR (…) will only be included in the Total Fee to the extent approved by the judge and/or in a settlement agreement, and must be supported by reasonable evidence, including time sheets and invoices;

(d) an amount calculated as follows (and subject to a minimum of 3x the sum of subparagraphs (a) and (b) of this definition):

(i) if the Total Fee is paid prior to, or within 1 month of, certification of the claim by the relevant Tribunal, 8% of Proceeds; and

(ii) if sub-clause (i) does not apply by the Total Fee is paid within 1 month of conclusion of first instance trial in the Claim. 10% of the Proceeds; and

(iii) in all other cases, 12% of the Proceeds,

provided that, on a Termination Date designated in respect of a Funder Default or a Material Adverse Change Event, the Total Fee will be reduced so that it equals the following amount:

(A) all amounts that, but for this reduction in the Total Fee, would have been payable to any party other than the Funder under the Waterfall; plus

(B) the Capital Outlay; plus

(C) the result of:

(i) the remainder of the Total Fee that, but for this reduction in the Total Fee, would have been payable to the Funder; multiplied by

(ii) the Capital Outlay as at the Termination Date; divided by

(iii) the Maximum Outlay.

Notwithstanding any other provision of this Agreement, the Total Fee shall not exceed the amount that the relevant Tribunal considers just in all the circumstances provided that (aa) the Class Representative will make, and will procure that the Lawyer make, all reasonable efforts to persuade the Tribunal that the Total Fee as contractually stipulated is just and should not be reduced (including, where legally permitted, allowing the Funder to make representations directly to the Tribunal) (…)”

Representativiteit

In het tussenvonnis van 1 februari 2023 (hierna: het tussenvonnis) is de Stichting in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over (i) hoeveel afnemers van elektriciteit (ook) na 15 november 2016 de kW-vergoeding gefactureerd hebben gekregen en hebben betaald én hoeveel deelnemers uit die groep zich bij de Stichting hebben aangemeld en (ii) hoeveel afnemers van elektriciteit uitsluitend vóór 15 november 2016 de kW-vergoeding gefactureerd hebben gekregen en hebben betaald én hoeveel deelnemers uit die groep zich bij de Stichting hebben aangemeld.

De Stichting stelt dat zij geen exacte informatie over het aantal gedupeerden in deze groepen heeft. De Stichting verzoekt in de eerste plaats dat Vattenfall het bevel krijgt daarover informatie over te leggen (artikel 22 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)).

Verder heeft de Stichting de volgende toelichting gegeven. De groep gedupeerden die (ook) na 15 november 2016 de kW-vergoeding gefactureerd heeft gekregen en heeft betaald, schat de Stichting op ongeveer 2.400 grootverbruikers. De omvang van de groep gedupeerden die uitsluitend tot 15 november 2016 kW-klant was, schat de Stichting ook op 2.400 (nu zij het totaal aantal gedupeerden op 4.800 schat).

Het totaal aantal deelnemers dat zich bij de Stichting heeft aangemeld, is 439.

De Stichting beschikt van 148 deelnemers over een factuur of een overeenkomst die aantoont dat de betreffende klant op of na 15 november 2016 een vermeend gedupeerde was. Van de resterende 291 deelnemers hebben 17 klanten desgevraagd geantwoord dat zij ook tot die groep behoren. In totaal hebben 218 deelnemers nog niet gereageerd. De Stichting schat dat daarvan nog 49 deelnemers ook na 15 november 2016 de kW-vergoeding hebben voldaan. Van de geschatte 2.400 gedupeerden in de groep die (ook) na 15 november 2016 de kW-vergoeding gefactureerd kreeg en betaalde, zijn er 214 deelnemer. Dat is 8,9%.

Van de geschatte 2.400 gedupeerden in de groep die uitsluitend vóór 15 november 2016 de kW-vergoeding gefactureerd kreeg en betaalde, zijn er naar schatting 225 deelnemer. Dat is 9,39%. Van de 291 bevraagde deelnemers hebben 56 deelnemers verklaard alleen tot 15 november 2016 de kW-vergoeding te hebben betaald. Aantoonbaar zijn er in deze groep 9 deelnemer. De Stichting schat dat van de 218 deelnemers die nog niet hebben gereageerd op de vraag tot welke groep zij behoren 160 deelnemers enkel tot 15 november 2016 de kW-vergoeding hebben voldaan. Het totaal aantal geschatte deelnemers in deze groep komt daarmee op 225.

Vattenfall betwist de totale aantallen gedupeerden die de Stichting noemt. Zij vindt die aantallen speculatief. Volgens Vattenfall heeft de Stichting ook het door haar gestelde aantal deelnemers niet aangetoond of aannemelijk gemaakt. Vattenfall betoogt daartoe als volgt. De Stichting heeft niet geverifieerd dat de deelnemers kW-klant zijn (geweest) en zij heeft geen bewijs geleverd van het bestaan van de ‘aantoonbare’ deelnemers. Van Vattenfall kan niet worden verlangd dat zij inzage geeft in gegevens van klanten. Aan het representativiteitsvereiste wordt niet voldaan. Wellicht kan de Stichting bij enkele deelnemers aantonen dat zij vermeend gedupeerden zijn geweest tot 15 november 2016. Voor die 9 personen is het starten van een individuele procedure efficiënter en effectiever dan een collectieve actie.

De rechtbank ziet reden om uit te gaan van het geschatte aantal door de Stichting genoemde gedupeerden. De Stichting schat het aantal gedupeerden op 4.800 gedupeerden in totaal, onder meer aan de hand van het aantal sleepers in 2006, het aantal offertes van Vattenfall in de periode 2015-2017 met daarop de vermelding ‘(herprijs) peak/off peak kw charge’ en de omstandigheid dat klanten vaak meerjarige contracten sloten. De Stichting gaat ervan uit dat de groep die tot 15 november 2016 de kW-vergoeding betaalde bestaat uit ongeveer 2.400 gedupeerden en dat de groep die ook na die datum de vergoeding heeft betaald ongeveer even groot is. Tegenover de onderbouwde schattingen van de Stichting heeft Vattenfall, hoewel de precieze aantallen uit haar bedrijfsinformatie zouden moeten kunnen worden gedestilleerd, geen aanknopingspunten gegeven waaruit volgt dat van duidelijk andere aantallen moet worden uitgegaan. Vattenfall heeft volstaan met het betwisten van de door de Stichting genoemde aantallen. Dat is onvoldoende.

De Stichting heeft een overzicht overgelegd met daarin per (zoals door de Stichting aangeduid) ‘aangetoonde’ deelnemer de woonplaats van de deelnemer. Verder bevat het overzicht per deelnemer verschillende data, zoals de datum waarop het bewijsstuk (een factuur of overeenkomst) is overgelegd aan de Stichting en de datum van de factuur. De rechtbank ziet geen aanleiding om deze gegevens in twijfel te trekken. De verstrekte informatie is voor de beoordeling in dit stadium van de procedure voldoende specifiek. Verder heeft de Stichting een gerechtvaardigd belang om het verstrekken van meer concrete informatie achterwege te laten. De Stichting heeft namelijk toegelicht dat zij geen andere gegevens wil openbaren vanwege de mogelijkheid dat Vattenfall deelnemers zal benaderen om buiten deze procedure om tot een schikking met die deelnemers te komen. Dat zou kracht aan de collectieve actie ontnemen. De rechtbank gaat dus uit van de aantallen door de Stichting opgegeven ‘aantoonbare’ deelnemers. Het is verder aannemelijk dat het aantal gedupeerden - de klanten die de kW-vergoeding gefactureerd hebben gekregen en hebben betaald - groter is dan het aantal personen dat zich tot nu toe bij de Stichting heeft aangemeld met bewijsstukken. Dat zal met name het geval zijn bij de groep die deze vergoeding uitsluitend vóór 15 november 2016 heeft betaald, omdat het door tijdverloop voor die groep lastiger zal zijn (nu) met bewijsstukken te komen. Inherent aan deze fase van de procedure, die nog niet inhoudelijk is, is dat de deelnemers nog niet alle relevante bescheiden zullen geven. Dat maakt dat ook de door de Stichting opgegeven ‘zelfverklaarde’ deelnemers in aanmerking zullen worden genomen.

Ten slotte weegt nog mee dat aannemelijk is dat het totaal aantal gedupeerden groter is dan het aantal personen dat zich heeft aangemeld bij de Stichting, omdat er allicht personen zijn die (nog) niet op de hoogte zijn van de Stichting en deze procedure.

Reeds uitgaande van 148 ‘aantoonbare’ deelnemers en 17 ‘zelfverklaarde’ deelnemers in de groep klanten die (ook) na 15 november 2016 de kW-vergoeding heeft betaald, is de Stichting gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen voldoende representatief. De Stichting voldoet daarmee aan de eis die artikel 3:305a lid 2 BW stelt aan een belangenbehartiger.

Verder uitgaande van 9 ‘aantoonbare’ deelnemers en 56 ‘zelfverklaarde’ deelnemers die uitsluitend tot 15 november 2016 de kW-vergoeding hebben betaald, heeft de Stichting voldoende onderbouwd dat de groep van zodanige omvang is dat het procederen op naam niet eenvoudig te realiseren is en het instellen van een collectieve actie efficiënter en effectiever is.

De Stichting verzoekt dat Vattenfall het bevel krijgt van de rechtbank om op grond van artikel 22 Rv informatie te geven over het aantal gedupeerden. Dat is gezien het voorgaande op dit moment niet aan de orde.

Financiering en zeggenschap

Uit het tussenvonnis en de rolbeslissing van 1 maart 2023 volgt dat de rechtbank toegelicht wenst te zien, mede aan de hand van de financieringsovereenkomst:

De Stichting heeft de financieringsovereenkomst (met weglakking van enkele gegevens) overgelegd en de volgende toelichting gegeven. De situatie dat de Stichting bij de gedupeerden 25% inhoudt, maar niet meer dan de afgesproken vergoeding van 8 – 12% afdraagt aan de procesfinancier, kan zich niet voordoen. Als de afgesproken vergoeding aan de orde komt, blijft de 25% buiten toepassing. Als de deelnemersovereenkomst ruimte zou bieden om het verschil tussen de afgesproken vergoeding en de 25% in te houden bij de deelnemers, zal de Stichting dat verschil niet innen. In de situatie dat de Stichting wel 25% mag inhouden bij de deelnemers, moet zij die 25% afdragen aan de procesfinancier en zal zij dat ook doen, zodat geen bedrag achterblijft bij de Stichting. De Stichting is met de procesfinancier de afgesproken vergoeding overeengekomen (een percentage - 8%, 10% of 12% van de schadevergoeding - met een minimum van driemaal de gemaakte onkosten, plus een vergoeding van gemaakte kosten), ervan uitgaande dat de procedure plaatsvindt onder de WAMCA. De Stichting houdt de afgesproken vergoeding in op de schadevergoeding die Vattenfall aan de gedupeerden betaalt. De Stichting streeft ernaar een zo groot mogelijk deel van de afgesproken vergoeding rechtstreeks op Vattenfall te verhalen. De Stichting houdt dus geen verschil tussen 25% en de Total Fee in. De 25%-vergoeding is enkel aan de orde, indien en voor zover de rechtbank de Stichting niet als exclusieve belangenbehartiger aanwijst en de Stichting daarom geen schadevergoeding kan vorderen voor andere gedupeerden dan de deelnemers. De Stichting behartigt dan de belangen van een kleinere groep en zal de kostenvergoeding en de kosten van de procesfinancier over een kleinere groep moeten omslaan. Als dit aan de orde is, draagt de Stichting de 25%-vergoeding integraal aan de procesfinancier af. De procesfinancier heeft schriftelijk bevestigd de 25%-vergoeding te verlagen tot de afgesproken vergoeding in het geval dat de deelnemers die hun vorderingen onder het oude collectieve actierecht afgewikkeld zien 25% zouden moeten afdragen en de gedupeerden wier vorderingen door de WAMCA worden beheerst hun aandeel in de Total Fee afdragen, aldus de Stichting.

Volgens Vattenfall wordt geen inzicht gegeven in de manier waarop een eventuele bijdrage van de achterban van de Stichting wordt berekend. Het is onduidelijk welk deel van een eventuele schadevergoeding toekomt aan vermeende gedupeerden en welk deel niet. Als een vergoeding wordt uitgekeerd, wordt eerst de Total Fee daarop ingehouden. De Total Fee wordt afgedragen aan de procesfinancier. Hoe de hoogte van de Total Fee wordt bepaald en hoe deze wordt verdeeld over de betrokken partijen, is onduidelijk. De Total Fee is niet gemaximeerd. Met de Maximum Outlay die is opgenomen in de Key Terms lijkt sprake te zijn van maximering van de Capital Outlay, maar de Stichting kan op grond van artikel 4 van de financieringsovereenkomst additionele financiering bij de procesfinancier opvragen. Die additionele financiering is niet gemaximeerd. Het percentage van de verhaalde som dat de vermeende gedupeerden moeten afdragen, is ook niet aan een maximum gebonden. Nu de Capital Outlay geen gemaximeerd bedrag is, kan het uiteindelijk af te dragen percentage van de verhaalde som ver boven 12% uitkomen. Daarmee is voor vermeende gedupeerden op voorhand onduidelijk hoe hoog het aandeel is dat van een eventuele vergoeding wordt ingehouden en afgedragen aan de procesfinancier. Voor vermeende gedupeerden die ook een deelnemersovereenkomst met de Stichting zijn aangegaan, bestaat nog meer onduidelijkheid: i) het is niet helder wanneer de 25%-vergoeding wordt ingehouden en wanneer de andere, lagere percentages; ii) de 25%-vergoeding omvat niet de kostenvergoeding voor de procesfinancier en iii) voor de deelnemers is niet duidelijk dat de af te dragen vergoeding kan uitkomen op meer dan 25% van enige vergoeding. Tot slot maakt de toelichting van de Stichting niet inzichtelijk wat met het verschil gebeurt tussen het percentage dat de Stichting aan de procesfinancier moet afdragen en de 25%-vergoeding die de Stichting kan inhouden op vergoedingen aan deelnemers. Het doen van afstand van het inhouden van de 25%-vergoeding door de procesfinancier is niet gewaarborgd. Ook staat niet vast dat ontvangen bedragen volledig naar de procesfinancier gaan. De Stichting heeft dus niet aangetoond dat geen bedrag bij haar achterblijft, aldus Vattenfall.

De toelichting van de Stichting op de gestelde vragen (2.10) is naar het oordeel van de rechtbank afdoende en daarmee is ook voldaan aan de vereisten van artikel 3:305a lid 2 sub d onder 8 en lid 3 onder a BW. Daartoe is het volgende van belang.

Dat de hoogte van de Total Fee afhankelijk is van de hoogte van verschillende kosten die daarvan deel uitmaken, maakt nog niet dat aan de gedupeerden en deelnemers geen duidelijkheid is verstrekt. Onzekerheid over de hoogte van de kosten is een gegeven, onder meer omdat op voorhand niet vaststaat hoe lang de procedure gaat duren. Van belang is dat de gedupeerden weten welk deel van de verhaalde som uiteindelijk naar de procesfinancier gaat en welk deel aan hen kan worden uitgekeerd. Verder is relevant dat de kosten in principe zijn gemaximeerd. Dat volgt uit de financieringsovereenkomst en de daarbij behorende Annex I. De Total Fee wordt vastgesteld aan de hand van de Capital Outlay (onder a), de ClaimShare Unreimbursed Costs (onder b) en een bedrag in verband met kosten die voorafgaand aan de procedure zijn gemaakt (onder c). De Capital Outlay is het bedrag dat de procesfinancier ter beschikking stelt. In de Key Terms is opgenomen tot welk bedrag het ter beschikking gestelde bedrag is gemaximeerd. De enige onzekerheid die bestaat, is de mogelijkheid van aanvullende financiering (artikel 4 van de financieringsovereenkomst). Omdat het aanvullende financiering betreft, zijn die kosten niet vooraf aan een maximum gebonden. Die onzekerheid is niet dusdanig dat aan het vereiste van inzichtelijkheid niet meer wordt voldaan. Bij een normaal verloop van de procedure moet het budget dat is vastgelegd voldoende worden geacht. De verwachting is dan ook gerechtvaardigd dat geen aanvullende financiering nodig is. In het geval dat dat anders zal blijken te zijn, kan de Stichting de procesfinancier vragen om extra budget, hetgeen mede in het belang van de achterban is.

Uit de toelichting van de Stichting volgt dat zij in het geval dat zij de gedupeerden bijstaat niet (ook) 25% van de vergoeding inhoudt, zoals zij met de deelnemers is overeengekomen, maar dat gedupeerden en deelnemers geen van allen meer dan 12% of 3 maal de gemaakte kosten betaalt. Op de website van de Stichting staat namelijk dat wanneer de Stichting alle gedupeerden bijstaat de vergoeding aan de procesfinancier bestaat uit ‘terugbetaling van de gemaakte kosten en tussen 8-12% van de totale bij de wederpartij verhaalde som, met een minimum van 3 maal gemaakte kosten’. Hieruit blijkt voldoende duidelijk dat de procesfinancier van de verhaalde som minimaal drie maal de kosten ontvangt, althans op welk percentage van de verhaalde som de procesfinancier aanspraak maakt. Dat eerst de kosten worden vergoed, voordat aan de gedupeerden wordt uitgekeerd, blijkt ook uit de Deelnemersovereenkomst. In artikel 2.2 van de Deelnemersovereenkomst staat ‘De hoogte van de schadebetaling waarop de Deelnemer recht heeft wordt als volgt bepaald. De Deelnemer heeft recht op 75% van de (pro rata parte) toegekende en uitgekeerde schadevergoeding waartoe NUON-Vattenfall wordt veroordeeld of die zij krachtens een gesloten schikkingsovereenkomst verplicht is te betalen en 25% staat de Deelnemer af aan de Stichting. Voor zover de (werkelijke) gemaakte kosten hoger zijn dan de toegewezen of toegekende kostenvergoeding, worden deze niet-vergoede kosten eerst op de totale schadevergoeding in mindering gebracht.’

De Stichting heeft een verklaring van de procesfinancier van 10 maart 2023 in het geding gebracht waarin de procesfinancier verklaart ‘We also confirm on behalf of Bench Walk that the current funding arrangement with respect to registered participants who, according to the court, fall under the old, opt-in, collective regime is 25%. If both groups can be ultimately resolved under the equivalent (opt out settlement) structure, the same success fee of 8-12% can be applied to the whole class’.

De Stichting heeft voldoende duidelijk toegelicht en de procesfinancier hiermee heeft bevestigd, dat van inhouding van 25% sprake zal zijn wanneer alleen voor de deelnemers een vergoeding wordt bereikt. Als voor alle gedupeerden een vergoeding wordt bereikt, is het maximum 12%. Als toelichting op het winstbegrip uit artikel 3 lid 3 van de Statuten wijst de Stichting verder op artikel 3.1 van de procesfinancieringsovereenkomst, waarin is bepaald dat het bedrag dat de Stichting inhoudt op de vergoeding die de gedupeerden ontvangen volledig naar de procesfinancier gaat. Hieruit blijkt genoegzaam dat geen bedragen bij de Stichting achterblijven. De statutaire bepaling stemt overeen met Principe II, uitwerking 2 van de Claim Code 2019.1.

Daarmee en met haar toelichting op de percentages van 8-12% en 25% heeft de Stichting voldoende uitleg gegeven over het winstbegrip uit artikel 3 lid 3 van de Statuten.

Met instemming van Vattenfall heeft de Stichting aan de rechtbank, en niet aan Vattenfall, informatie gegeven over het maximale budget, de hoogte van de Maximum Outlay en van de Transaction Costs. Vattenfall lijkt in twijfel te trekken dat de Stichting over voldoende financiële middelen beschikt om de procedure te voeren (artikel 3:305 lid 2 onder c BW). Dat heeft Vattenfall eerder niet gedaan. In het tussenvonnis (6.19) is overwogen dat Vattenfall niet bestrijdt dat de Stichting op basis van de met de procesfinancier gemaakte afspraken de procedure kan bekostigen en dat daarvan wordt uitgegaan. Dat in de financieringsovereenkomst de mogelijkheid is opgenomen om aanvullende financiering aan te vragen, betekent nog niet dat het budget ontoereikend is. Voldoende is dat een rechtspersoon kan aangeven dat hij op het moment van toetsing over voldoende middelen beschikt of kan beschikken om de procedure te voeren.2.Daaraan is voldaan. Zoals in 2.14 al is overwogen, is het van belang dat bij onvoorziene omstandigheden het budget kan worden verhoogd.

Vattenfall heeft over het waarborgvereiste onder verwijzing naar een update op de websites van de Stichting aangevoerd dat de Stichting onjuiste informatie heeft verstrekt. Van zorgvuldige belangenbehartiging is daarom volgens Vattenfall geen sprake. Uit het in paragraaf 2.32 van de antwoordakte van Vattenfall opgenomen citaat is duidelijk dat de Stichting trachtte de door de rechtbank verzochte informatie over de grootte van de groep die na 15 november 2016 geen kW-vergoeding meer heeft betaald, naar boven te krijgen. Daarin leest de rechtbank geen foutieve informatie.

Tot slot gaat de rechtbank voorbij aan het betoog van Vattenfall dat de Stichting onvoldoende zeggenschap over de collectieve vordering heeft (artikel 3:305a lid 2 sub c BW). Vattenfall heeft de inzage in de financieringsovereenkomst aangegrepen om de zeggenschap van de Stichting over de collectieve vordering in twijfel te trekken. De Stichting heeft hierop niet kunnen reageren. In de Memorie van Toelichting bij de WAMCA is beschreven dat beoordeling van de financieringsconstructie de rechter een handvat biedt om gevallen uit te sluiten waarin de procesfinancier de belangen van de gedupeerden negatief kan beïnvloeden, bijvoorbeeld omdat de procesfinancier volledige beslismacht heeft over het instemmen met een eventueel schikkingsvoorstel.3.Dat is een marginale toets. Dat de Stichting op juridisch vlak het advies van de advocaat volgt en daarvan kan afwijken als zij advies heeft ingewonnen van een andere door de procesfinancier goedgekeurde advocaat (artikel 7.1 aanhef en onder e van de financieringsovereenkomst), betekent nog niet dat de Stichting onvoldoende zeggenschap heeft over de collectieve vordering. Dit valt binnen de categorie praktische afspraken met de procesfinancier. Hetzelfde geldt ten aanzien van de vervanging van de advocaat waarover in artikel 9.1 van de financieringsovereenkomst afspraken zijn neergelegd en ten aanzien van de verdeling van de Total Fee door de procesfinancier over zichzelf, ClaimShare B.V. en ClaimShare Holding B.V. en de advocaten van de Stichting, zoals bepaald in artikel 3.1. van de financieringsovereenkomst.

Slotsom

Uit het tussenvonnis en uit dit vonnis volgt dat de Stichting voldoet aan de ontvankelijkheidseisen.

De Stichting is ontvankelijk in haar vorderingen, zowel in de vorderingen die betrekking hebben op de groep die onder de WAMCA (groep 1) valt als in de vorderingen die betrekking hebben op de groep die onder het oude recht (groep 2) valt.

De Stichting wordt ten aanzien van de eerste (WAMCA-)groep aangewezen als de exclusieve belangenbehartiger (artikel 1018e lid 1 Rv). De Stichting heeft in het petitum van de dagvaarding geen concrete omschrijving gegeven van de nauw omschreven groep personen voor wie zij de belangen behartigt (artikel 1018e lid 2 Rv). De rechtbank komt op basis van de in het lichaam van de dagvaarding opgenomen stellingen tot de volgende omschrijving:

‘de afnemers van elektriciteit van Vattenfall (voorheen Nuon) met een elektriciteitsaansluiting van 3 × 80 Ampère of meer die in de periode vanaf 30 maart 2002 en doorlopend na 15 november 2016 óf uitsluitend in de periode na 15 november 2016 een kW-vergoeding in rekening gebracht hebben gekregen en hebben voldaan, en die per 30 maart 2022 niet in het kader van een schikking met Vattenfall hun rechten op een (nadere) vergoeding hebben prijsgegeven.’

Het verdere verloop van de procedure

De Stichting staat voor dat de procedure onder het oude collectieve actierecht en de procedure onder de WAMCA gelijktijdig voortgaan.

Vattenfall verzoekt de procedure onder het oude collectieve actierecht aan te houden in afwachting van de uitkomst van de WAMCA-procedure. Het gelijktijdig voeren van een dubbele procedure is volgens haar niet praktisch. Voor beide procedures gelden andere procesrechtelijke regels en het debat verschilt, aldus Vattenfall.

Uit proceseconomisch oogpunt zullen de beide procedures zoveel als mogelijk gelijktijdig worden behandeld. Waar dat niet mogelijk is, wordt een van de procedures aangehouden. Dat betekent voor dit moment het volgende. In de WAMCA-procedure moeten na de aanwijzing van de exclusieve belangenbehartiger een aantal voorschriften worden gevolgd (artikelen 1018f en 1018g Rv). De procedure die wordt gevoerd onder het oude collectieve actierecht zal in afwachting van de uitvoering van die voorschriften worden aangehouden. Deze procedure krijgt zaaknummer C/13/739929 HA ZA 23-873 en zal daarom worden verwezen naar de parkeerrol.

In de WAMCA-procedure vangt na uitvoering van de voorschriften de inhoudelijke fase van de behandeling aan, tenzij partijen een schikking bereiken. In beide procedures moet vervolgens de aansprakelijkheid van Vattenfall worden beoordeeld. Zodra de inhoudelijke fase aanvangt, zal in beide procedures een termijn voor conclusie van antwoord van Vattenfall worden bepaald en een datum van een mondelinge behandeling.

Artikel 1018f Rv verbindt aan de aanwijzing als exclusieve belangenbehartiger een aantal voorschriften, die ertoe strekken dat de personen voor wie de Stichting opkomt in kennis worden gesteld en zich kunnen beraden op hun positie (‘opt-out’, lid 1, dan wel ‘opt-in’, lid 5). In artikel 1018f lid 3 Rv staat dat aan de bekende personen wier belangen worden behartigd door de exclusieve belangenbehartiger zo spoedig mogelijk bij gewone brief mededeling wordt gedaan van de aanwijzing van de exclusieve belangenbehartiger, tenzij de rechter anders bepaalt. Voor de overige belanghebbenden bestaat de mogelijkheid zich te onttrekken aan de collectieve actie of als zij in het buitenland wonen zich juist daarbij aan te sluiten. Daartoe moet een publicatie in één of meer nieuwsbladen worden gedaan.

De Stichting heeft een concept-aankondiging opgesteld. Vattenfall heeft een aantal bezwaren tegen die aankondiging naar voren gebracht. Vattenfall wil nog reageren op de concept-aankondiging. Mede aan de hand van het concept van de Stichting en de al door Vattenfall genoemde bezwaren, stelt de rechtbank de volgende tekst voor de aankondiging voor. Partijen zullen een termijn krijgen om bij akte op deze tekst te reageren. Daarna zal de rechtbank in een volgend tussenvonnis de definitieve tekst van de aankondiging vaststellen. De manier waarop de klanten van Nuon/Vattenfall aan de rechtbank kunnen laten weten of zij niet willen meedoen met de collectieve actie (‘opt-out’) of (in het geval geen sprake is van een woon- of verblijfplaats in Nederland) dat zij meedoen (‘opt-in’) zal ook dan worden vastgesteld.

Concept aankondiging:

‘ Aankondiging in opdracht van de rechtbank Amsterdam’

Collectieve (schadevergoedings)actie tegen Vattenfall (voorheen Nuon)

Stichting Nuon-Claim is een collectieve actie gestart tegen Vattenfall N.V., Vattenfall Sales Nederland N.V. en Vattenfall Energy Trading Netherlands N.V., voorheen ook bekend als Nuon. De actie betreft schade die bepaalde zakelijke klanten mogelijk hebben geleden doordat Nuon en later Vattenfall, een zogeheten ‘kW-vergoeding’ in rekening bracht.

Deze kW-vergoeding is een vergoeding die Vattenfall in rekening bracht voor gecontracteerd vermogen. Op facturen is dit bijvoorbeeld vermeld als: “vergoeding voor gecontracteerd vermogen”, “vergoeding voor gecontr. vermogen” of “gecontracteerd transportvermogen”.

De mogelijk gedupeerde klanten bestaan uit de afnemers van elektriciteit van Vattenfall (voorheen Nuon) met een elektriciteitsaansluiting van 3 × 80 Ampère of meer (grootverbruikers) die vanaf 30 maart 2002 (of later) een kW-vergoeding in rekening gebracht kregen en hebben betaald, en die per 30 maart 2022 niet in het kader van een schikking met Vattenfall hun rechten op een (nadere) vergoeding hebben prijsgegeven. De groep klanten bestaat alleen uit zakelijke afnemers van elektriciteit. Op de website van Stichting Nuon-Claim kunt u meer informatie vinden.4.

De procedure die Stichting Nuon-Claim is gestart, is aanhangig bij de rechtbank Amsterdam. De rechtbank Amsterdam heeft twee tussenvonnissen gewezen. Deze tussenvonnissen zijn te vinden op https://uitspraken.rechtspraak.nl onder nummer ECLI:NL:RBAMS:2023:403 en [toevoegen: ECLI-nummer van vonnis 25 oktober 2023].

De klanten voor wie Stichting Nuon-Claim de procedure voert, zijn te verdelen in twee groepen.

Groep 1

Als de kW-vergoeding ná 15 november 2016 bij u in rekening is gebracht of als de kW-vergoeding al vóór 15 november 2016 maar óók daarna bij u in rekening is gebracht door Vattenfall behoort u tot Groep 1.

Voor Groep 1 is Stichting Nuon-Claim door de rechtbank aangewezen als exclusieve belangenbehartiger.

Wilt u over deze collectieve actie meer informatie, kijk dan in het WAMCA-register5.voor de Collectieve vordering tegen Vattenfall c.s.. De volledige dagvaarding en de beslissingen van de rechtbank in deze zaak leest u daar.

Groep 2

Als u alleen vóór 15 november 2016 de kW-vergoeding heeft betaald en daarna niet meer behoort u tot Groep 2.

Stichting Nuon-Claim behartigt ook de belangen van deze groep klanten, die de kW-vergoeding hebben betaald in de periode vanaf 30 maart 2002, maar met het betalen daarvan vóór 15 november 2016 zijn gestopt (bijvoorbeeld omdat zij toen geen klant meer waren of omdat zij een ander contract hadden afgesloten). De collectieve actie voor Groep 2 valt onder het oude collectieve actierecht. Deze groep hoeft zich op dit moment niet te melden om mee te kunnen doen. Dat komt op een later moment. Deze klanten moeten de website van de Stichting Nuon-Claim (https://www.nuon-claim.nl) daarvoor in de gaten houden.

Nadere informatie als u tot Groep 1 behoort

Als u behoort tot Groep 1 (d.w.z. u heeft de kW-vergoeding (ook) na 15 november 2016 betaald), dan zijn er 3 situaties mogelijk. Kijkt u hieronder welke situatie op u van toepassing is. Daarbij staat telkens of u iets moet doen of niet.

* Situatie 1

Als u behoort tot Groep 1 die de kW-vergoeding ook na 15 november 2016 heeft betaald en u woont/bent gevestigd in Nederland én u vindt het goed dat Stichting Nuon-Claim ook uw belangen behartigt, dan hoeft u niets te doen.

U hoeft op dit moment niets te betalen voor de behartiging van uw belangen, de proceskosten worden vooralsnog gedragen door een externe financier. Pas als blijkt dat gedupeerde ((ex-)klanten van Vattenfall (voorheen Nuon) recht hebben op een schadevergoeding, heeft de Stichting recht op tussen de 8% en 12% van de schadevergoeding plus vergoeding van de door haar gemaakte onkosten. In dat geval zal dat bedrag direct aan de stichting worden betaald; u hoeft daarvoor niets te doen. Het bedrag daarboven zal dan aan de gedupeerden worden uitgekeerd. Wel moet u zich dan mogelijk nog aanmelden om uw betaling te kunnen ontvangen. Daarover volgt later informatie wanneer de procedure tot een afronding komt, maar dat kan nog een tijd duren. Het is daarom belangrijk dat u bewijs bewaart, zoals facturen van en overeenkomsten/-correspondentie met Nuon/Vattenfall.

* Situatie 2

Als u behoort tot Groep 1 en u woont in Nederland maar u wilt niet dat Stichting Nuon-Claim uw belangen in deze procedure behartigt (bijvoorbeeld omdat u hierover zelf een procedure wilt voeren), dan moet u dat aan de rechtbank kenbaar maken (dat heet: ‘opt-out’). U bent dan niet aan de uitspraak in deze zaak gebonden, maar u kunt er ook geen rechten aan ontlenen.

Als u kiest voor ‘opt-out’, dan kunt u dat uiterlijk tot [datum] doorgeven.

U kunt uw keuze voor opt-out doorgeven via de volgende website:

https://www.rechtspraak.nl/Registers/centraal-register-voor-collectieve-vorderingen.

Op deze webpagina staat in de map ‘Collectieve vordering tegen Vattenfall c.s.” een ‘opt-out’-knop. Als u daarop klikt, wordt er een e-mailbericht gegenereerd. Daarin vult u de gevraagde gegevens in en u klikt op verzenden.

U kunt uw keuze voor ‘opt-out’ ook per post doorgeven. Stuurt u dan een brief aan de rechtbank Amsterdam, t.a.v. team handel (Postbus 84500, 1080 BN Amsterdam).

U kunt de volgende tekst gebruiken:

“Mijn naam is [..] en ik vertegenwoordig rechtsgeldig het bedrijf of de rechtspersoon [..] met adres [..]. Dit bedrijf heeft van Nuon/Vattenfall (ook) na 15 november 2016 een “kW-vergoeding” gefactureerd gekregen en betaald. Ik wil niet dat stichting Nuon-Claim in de procedure met zaaknummer C/13/716600 / HA ZA 22-332 de belangen van mijn bedrijf behartigt.”

* Situatie 3

Als u tot Groep 1 behoort, maar niet in Nederland woont, dan heeft de collectieve actie niet automatisch betrekking op uw belangen. Dat is alleen anders als u de rechtbank laat weten dat u wilt dat de Stichting ook voor uw belangen optreedt (‘opt-in’).

Als u buiten Nederland woont en u kiest voor ‘opt-in’, dan betekent dat het volgende. Als de vorderingen van de Stichting geheel of gedeeltelijk worden toegewezen, kunt u daaraan rechten ontlenen, maar als deze worden afgewezen, bent u daaraan (ook) gebonden.

Als u kiest voor ‘opt-in’, dan kunt u dat uiterlijk tot [datum] doorgeven. U kunt uw keuze voor ‘opt-in’ doorgeven via de volgende website:

https://www.rechtspraak.nl/Registers/centraal-register-voor-collectieve-vorderingen.

Op deze webpagina staat in de map ‘Collectieve vordering tegen Vattenfall c.s.” een ‘opt-in’-knop. Als u daarop klikt, wordt er een e-mailbericht gegenereerd. Daarin vult u de gevraagde gegevens in en u klikt op verzenden.

U kunt uw keuze voor ‘opt-in’ ook per post doorgeven. Stuurt u dan een brief een brief te sturen aan de rechtbank Amsterdam, t.a.v. team handel (Postbus 84500, 1080 BN Amsterdam). In die brief kunt u de volgende tekst gebruiken:

"“Mijn naam is [..] en ik vertegenwoordig rechtsgeldig het bedrijf of de rechtspersoon [..] met adres [..]. Dit bedrijf heeft van Nuon/Vattenfall (ook) na 15 november 2016 een “kW-vergoeding” gefactureerd gekregen en betaald. Ik heb geen woonplaats of verblijf in Nederland, maar stem ermee in dat in de collectieve actie van Stichting Nuon-Claim (zaaknummer C/13/716600 / HA ZA 22-332) ook mijn belangen worden behartigd."

[datum publicatie]

De aanschrijving door de exclusieve belangenbehartiger aan de ‘bekende personen’ als bedoeld in de eerste zin van artikel 1018f lid 3 Rv mag bij gewone brief of per e-mail. Dan gaat het om de deelnemers die zich al hebben aangemeld bij de Stichting. Daarnaast zal een aankondiging moeten worden geplaatst op de websites van de Stichting en in het register van de rechtspraak. Het derde lid van artikel 1018f Rv schrijft voor dat de aankondiging ook wordt gedaan in één of meer nieuwsbladen. De rechtbank stelt voor dat de Stichting deze aankondiging laat doen in dagblad De Telegraaf.

Uit artikel 1018g Rv volgt dat na aanwijzing van een exclusieve belangenbehartiger de rechter een termijn stelt voor het beproeven van een schikking. De Stichting stelt voor die termijn te stellen op drie maanden na de publicatie van het vonnis en op één maand na het sluiten van de opt-out termijn. Het aantal ‘opt-outers’ geeft Vattenfall een beter zicht op het procesrisico. Vattenfall vindt deze vervolgbeslissingen prematuur en wil zich er in elk geval nog over uit kunnen laten. Dat wordt haar toegestaan.

De rechtbank zal in het volgende tussenvonnis nadat Vattenfall zich hierover heeft uitgelaten een nadere termijn stellen waarbinnen partijen een schikking kunnen beproeven. Ook zal dan het verdere verloop van de procedure worden vastgesteld.

Verder

De rechtbank draagt de Stichting op om op grond van artikel 1018e lid 5 Rv aantekening te maken van dit vonnis in het centraal register voor collectieve vorderingen. Daarnaast zal de griffier het vonnis laten publiceren op www.rechtspraak.nl.

Zoals in het tussenvonnis reeds is beslist, wijst de rechtbank het verzoek van Vattenfall af om tussentijds hoger beroep toe te staan.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank

beslist dat de Stichting ontvankelijk is in haar collectieve vordering,

wijst de Stichting aan als exclusieve belangenbehartiger in de zin van artikel 1018e Rv,

omschrijft de nauw omschreven groep personen voor wie de exclusieve belangenbehartiger in deze procedure opkomt als volgt:

‘de afnemers van elektriciteit van Vattenfall (voorheen Nuon) met een elektriciteitsaansluiting van 3 × 80 Ampère of meer die in de periode vanaf 30 maart 2002 en doorlopend na 15 november 2016 óf uitsluitend in de periode na 15 november 2016 een kW-vergoeding in rekening gebracht hebben gekregen en hebben voldaan, en die per 30 maart 2022 niet in het kader van een schikking met Vattenfall hun rechten op een (nadere) vergoeding hebben prijsgegeven.’

draagt de Stichting op van dit vonnis aantekening te maken in het centraal register voor collectieve vorderingen,

verwijst de zaak met zaaknummer C/13/716600 / HA ZA 22-332 naar de rol van 22 november 2023 voor het gelijktijdig door beide partijen nemen van een akte als bedoeld in 2.26 en 2.28,

verwijst de zaak met zaaknummer C/13/739929 HA ZA 23-873 naar de parkeerrol van 3 april 2024,

wijst af het verzoek van Vattenfall om tegen dit vonnis tussentijds hoger beroep open te stellen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, mr. J.T. Kruis en mr. M. Wouters, rechters, en in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2023.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 30 maart 2022, met producties,

- de conclusie van antwoord ten aanzien van toepasselijkheid WAMCA en ontvankelijkheid, met producties,

- het tussenvonnis van 26 oktober 2022 waarin een mondelinge behandeling is bepaald,- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 19 december 2022 en de daarin genoemde stukken en

- het B16-formulier van mr. Bongaerts met opmerkingen op het proces-verbaal.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Deze zaak is een zogeheten collectieve actie. Daarin wil de Stichting als belangenbehartiger opkomen voor een deel van de zakelijke klanten van Vattenfall. Die zakelijke klanten zijn volgens de Stichting gedupeerd door Vattenfall. Inhoudelijk gaat de zaak over de kW-vergoeding (vergoeding voor gecontracteerd vermogen) die Vattenfall (voorheen Nuon) na de liberalisering van de elektriciteitsmarkt in 2002 in rekening heeft gebracht bij een deel van haar zakelijke klanten. Vanwege die liberalisering moesten energiebedrijven zoals Nuon zich splitsen in een netbeheerder en een leverancier. De netbeheerder en de leverancier moesten afzonderlijk gaan factureren aan hun klanten. N.V. Continuon Netbeheer werd de netbeheerder en N.V. Nuon samen met haar dochters werd de elektriciteitsleverancier. In deze zaak gaat het om de vraag of Vattenfall die Nuon in 2009 had overgenomen, als leverancier een vergoeding voor gecontracteerd vermogen in rekening mocht brengen. Volgens de Stichting mocht dat niet, omdat tegenover de in rekening gebrachte kW-vergoeding geen dienst of product stond. Volgens de Stichting werd de vergoeding gericht in rekening gebracht bij bepaalde groepen afnemers. Dit waren afnemers met een ‘grootverbruikersaansluiting’ op het elektriciteitsnet, met een elektriciteitsaansluiting van 3 × 80 Ampère of meer. Deze groep afnemers bestaat uit middelgrote ondernemingen, kleine ondernemingen en non-profit instellingen.

De Stichting is opgericht om namens gedupeerden collectief op te komen tegen de praktijk van Vattenfall. De gedupeerden zijn te verdelen in sleepers (klanten die nooit een contract hebben getekend, maar wel energie afnamen), floaters (klanten van wie het actieve contract was geëindigd, maar die nog wel energie afnamen) en retentieklanten (klanten van wie het lopende contract op korte termijn zou aflopen en die daarna een nieuw contract afsloten met Vattenfall).

In deze fase van de procedure gaat het niet om de inhoud van de zaak. Eerst moet worden beslist of het oude of het sinds 1 januari 2020 geldende recht over collectieve acties van toepassing is en of de Stichting kan worden ontvangen in haar vorderingen. De vraag of de kW-vergoeding wel of niet terecht is gefactureerd, wordt nu nog niet beoordeeld.

De Stichting is op 12 juni 2020 opgericht. In haar statuten staat onder meer:

“(…)

Doel Artikel 2

1. De Stichting heeft ten doel het behartigen van de belangen van Gedupeerden die nadeel en/of schade lijden, schade dreigen te lijden of hebben geleden in verband met de Claim(s), waaronder begrepen het vertegenwoordigen van hun belangen in

juridische procedures en in verband met een Vaststellingsovereenkomst en het

verkrijgen en verdelen van financiële compensatie voor (een gedeelte van) het verlies of de schade die Gedupeerden hebben geleden, en het verrichten van alle verdere handelingen, die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn.

2. De Stichting tracht haar doel onder meer te bereiken door onder andere:

a. algemeen:

i. het bieden van de mogelijkheid dat Gedupeerden zich als Deelnemer bij de Stichting

kunnen aansluiten door middel van een Deelnemersovereenkomst;

ii. het doen van onderzoek naar en het van grondslag voorzien van een of meer Claims;

iii. het selecteren, aanstellen en monitoren van een of meer advocaten, claimsadministrators, serviceproviders en/of escrow agents;

iv. het verstrekken van informatie en voorlichting aan Gedupeerden voor wie zij krachtens artikel 2.1 opkomt, alsmede alle andere activiteiten die verband houden met de belangenbehartiging, waaronder het onderhouden van mediacontacten en een algemeen toegankelijke internetpagina.

b. het voeren van juridische procedures:

i. het initiëren van (gerechtelijke) procedures, daaronder begrepen, doch niet beperkt tot (bestuursrechtelijke) handhavingsverzoeken, kort geding procedures, proefprocedures, (collectieve) nakomingsvorderingen, vorderingen uit hoofde van onverschuldigde betaling,

(schadevergoedings-)procedures als bedoeld in artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek en het voeren van schadestaat procedures;

ii. het verschijnen als belanghebbende partij namens zichzelf of Deelnemers in iedere juridische procedure. (…)

Vermogen Artikel 3

(…) 3. De Stichting beoogt niet het maken van winst. Onder winst in de zin van dit artikellid wordt niet verstaan de door een belangenorganisatie ontvangen of bedongen marktconforme vergoeding voor gemaakte kosten of geleverde diensten, met inbegrip van een eventuele redelijke opslag ten behoeve van (toekomstige) collectieve belangenbehartiging en van kosten voor gebruik van eigen of vreemd vermogen.

(…)”

In het Verantwoordingsdocument van de Stichting staat, voor zover van belang:

“(…)

PRINCIPE II – Behartiging van collectieve belangen zonder winstoogmerk

(…)

De Stichting vraagt de Gedupeerden niet om een vergoeding (zoals registratie- of inschrijfgeld), zodat er geen risico is op ongepast gebruik van deze middelen als bedoeld in dit Principe II. De Stichting brengt alleen een vergoeding in rekening bij Gedupeerden wanneer de zaak wél slaagt, maar de totale kosten niet verhaald kunnen worden op de aangesproken partij. In dat geval bedraagt die vergoeding in beginsel 8-25% (afhankelijk van de aard en de stand van de procedure) van de totale ontvangen schadevergoeding na aftrek van kosten. Indien de Stichting uitsluitend de belangen van aangemelde Gedupeerden (‘Deelnemers’) behartigt, bedraagt dat percentage 25%.

(…)

PRINCIPE III – Externe Financiering

(…)

Alleen als vorderingen succesvol worden verhaald is een vergoeding aan de financier verschuldigd. Het betreft een vergoeding voor de geleverde diensten en de risico's en kosten gedragen door de financier. Deze vergoeding bedraagt: terugbetaling van de gemaakte kosten en maximaal 12% van de totale verhaalde som met een minimum van 3 maal gemaakte kosten als de Stichting de belangen van alle Gedupeerden behartigt. Indien de Stichting uitsluitend de belangen van aangemelde Deelnemers behartigt bedraagt dat percentage 25%. (…)”

In de Deelnemersovereenkomst die de Stichting heeft opgesteld staat onder meer:

“(…)

1. Exclusieve last ter incasso

De Deelnemer verstrekt aan de Stichting door het sluiten van deze overeenkomst

onherroepelijk een last ter incasso om op naam van de Stichting het Vorderingsrecht te incasseren, met uitsluiting van het recht daartoe van de Deelnemer zelf, door het voeren van (gerechtelijke) procedures, het sluiten van schikkingsovereenkomsten (waaronder het verlenen van finale kwijting) of anderszins.

(…)

De Deelnemer kan de last niet opzeggen. (…)

2. Vergoeding: beloning bij succes

De Deelnemer is in verband met de deelname geen kosten verschuldigd.

De hoogte van de schadebetaling waarop de Deelnemer recht heeft wordt als volgt bepaald. De Deelnemer heeft recht op 75% van de (pro rata parte) toegekende en uitgekeerde schadevergoeding waartoe NUON-Vattenfall wordt veroordeeld of die zij krachtens een gesloten schikkingsovereenkomst verplicht is te betalen en 25% staat de Deelnemer af aan de Stichting. Voor zover de (werkelijke) gemaakte kosten hoger zijn dan de toegewezen of toegekende kostenvergoeding, worden deze niet-vergoede kosten eerst op de totale schadevergoeding in mindering gebracht. (…)”

Op de website van de Stichting staat onder meer:

“(…) Als de collectieve procedure succesvol is, krijgt de procesfinancier de kosten vergoed, verhoogd met een percentage van de toegekende schadevergoeding, vanwege het door BenchWalk gedragen procesrisico. De hoogte van dat percentage is afhankelijk van de aard en de stand van de procedure. De vergoeding aan de procesfinancier bestaat uit: terugbetaling van de gemaakte kosten en tussen 8-12% van de totale bij de wederpartij verhaalde som, met een minimum van 3 maal gemaakte kosten. Dit geldt als de Stichting door de rechter wordt aangewezen als belangenbehartiger van alle Gedupeerden, dus ook van diegenen die zich niet bij de Stichting hebben aangemeld. Als de Stichting volgens de rechter uitsluitend de belangen van aangemelde Deelnemers kan behartigen, bedraagt dat percentage 25% van de totale verhaalde som (…).”

Met de invoering van de Elektriciteitswet 1998 heeft de wetgever uitvoering gegeven aan nationale en Europese plannen voor hervorming van de elektriciteitsmarkt van een gemonopoliseerde naar een vrijere markt. Dit gebeurde door stapsgewijze invoering van leverancierskeuze van elektriciteit. Vanaf 1 januari 2002 kregen grootverbruikers de mogelijkheid om zelf hun elektriciteitsleverancier te kiezen. Daarnaast werden elektriciteitsbedrijven gesplitst in een leveringsbedrijf en een netbeheerder.

Vanaf 1 januari 2002 vond de levering van elektriciteit door Vattenfall (destijds NUON) plaats via de leverancier, eerst N.V. NUON Energy Trade & Wholesale en daarna achtereenvolgens via haar rechtsopvolgsters N.V. Nuon Business, N.V. Nuon Sales en Vattenfall Sales.

Binnen de Vattenfall groep is Vattenfall Sales leverancier van elektriciteit. De voornaamste taak van Vattenfall ET is de handel in elektriciteit (en gas). Vattenfall N.V. is de topholding van de Nederlandse tak van de Vattenfall groep, waaronder van Vattenfall Sales en Vattenfall ET.

De Stichting heeft Vattenfall bij brieven van 10 juli 2020, 19 oktober 2020 en 9 december 2020 geschreven dat Vattenfall sinds 2001 bij een deel van haar zakelijke klanten een kostenpost in rekening heeft gebracht voor gecontracteerd vermogen, dat Vattenfall daartoe niet gerechtigd was en dat Vattenfall aansprakelijk is voor de schade. De Stichting heeft Vattenfall uitgenodigd om in overleg te treden. Vattenfall heeft op de brieven gereageerd en laten weten dat zij iedere aansprakelijkheid van de hand wijst en niet wil overleggen met de Stichting.

De Stichting vordert - samengevat - uitvoerbaar bij voorraad:

I. Primair:

voor recht te verklaren dat het in rekening brengen door Vattenfall van de kW-vergoeding aan de Gedupeerden een onrechtmatige daad vormt en dat Vattenfall de daaruit voortvloeiende schade dient te vergoeden;

II. Subsidiair:

voor recht te verklaren dat (i) de betalingen die de Gedupeerden bij wijze van kW-vergoeding hebben voldaan aan Vattenfall onverschuldigd zijn betaald en (ii) dat Vattenfall deze bedragen te kwader trouw heeft aangenomen;

III. Meer subsidiair:

voor recht te verklaren dat Vattenfall door het in rekening brengen van de kW-vergoeding jegens de Gedupeerden toerekenbaar in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen is tekortgeschoten en Vattenfall jegens de Gedupeerden aansprakelijk is voor alle door hen geleden schade;

IV. In alle gevallen:

A. Vattenfall hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Gedupeerden van de bedragen die zij gedurende de relevante periode als kW-vergoeding aan Vattenfall hebben betaald, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, steeds te berekenen vanaf het moment van ontvangst door Vattenfall van het bedrag van de kW-vergoeding dan wel het moment waarop Vattenfall is verzuim is gekomen;

B. Vattenfall te gebieden het in rekening brengen van de kW-vergoeding aan de Gedupeerden te staken, op straffe van een aan de Stichting te betalen dwangsom van € 25.000 per keer dat Vattenfall in strijd met het gebod handelt met een maximum van € 1.000.000, en de Gedupeerden over de inhoud van het vonnis te informeren;

C. Vattenfall hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Stichting van:

i. de volledige door de Stichting gemaakt buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente, zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

ii. de volledige proceskosten van de Stichting, daaronder begrepen de kosten die zij uit hoofde van de procesfinancieringsovereenkomst dient te vergoeden aan haar procesfinancier, te vermeerderen met wettelijke rente, zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

iii. de kosten die de Stichting zal maken in verband met de handelingen die de Stichting in haar hoedanigheid van (mede) exclusieve belangenbehartiger tot aan het eindvonnis geacht zal worden uit te voeren, waaronder maar niet beperkt tot de kosten ex artikel 1018f lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW);

iv. de volledige kosten van de Stichting in verband met de schadeafwikkeling vanaf het in deze procedure te wijzen eindvonnis, te vermeerderen met wettelijke rente, zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

v. de kosten die de Stichting zal maken ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid, te vermeerderen met wettelijke rente, zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

een en ander met dien verstande dat voor zover de rechtbank van oordeel is dat op het onderliggende feitencomplex het collectieve actierecht van toepassing is zoals dat gold voorafgaand aan het nieuwe collectieve actierecht, dan heeft te gelden dat de vorderingen sub IV onder A en C onder ii, iii en iv komen te vervallen.

De Stichting stelt welk recht toepasselijk is op haar vordering en verwijt Vattenfall primair dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door de kW-vergoeding in rekening te brengen bij een deel van haar zakelijke klanten zonder dat daartegenover een dienst of product stond. Vattenfall heeft deze klanten misleid en zij heeft een zorgvuldigheidsverplichting geschonden. Subsidiair is sprake van onverschuldigde betaling (van de kW-vergoeding) door de gedupeerden aan Vattenfall en ontvangst te kwader trouw van die vergoeding door Vattenfall. Meer subsidiair doet de Stichting een beroep op wanprestatie.

De Stichting komt op voor ‘de afnemers van elektriciteit van Vattenfall vanaf 1 januari 2002 met een elektriciteitsaansluiting van 3 × 80 Ampère of meer die vanaf 1 maart 2002 een kW-vergoeding in rekening gebracht kregen en hebben voldaan en die per 30 maart 2022 niet in het kader van een schikking aan Vattenfall kwijting hebben verleend.’

Vattenfall heeft in deze fase van de procedure van antwoord gediend over de toepasselijkheid van het oude of huidige recht over collectieve acties en de ontvankelijkheid van de Stichting in haar vorderingen.

Vattenfall verzoekt te bepalen dat op de door de Stichting ingestelde vorderingen het oude collectieve-actierecht van toepassing is en de Stichting niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen dan wel deze af te wijzen, met veroordeling van de Stichting in de proceskosten te vermeerderen met wettelijke rente.

De Stichting stelt dat primair dat de WAMCA op haar gehele vordering van toepassing is en subsidiair deels de WCAM (zie hierna onder 6.1).

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, ingegaan.

Welk recht is van toepassing?

Met ingang van 1 januari 2020 is de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie1.(hierna: de WAMCA) in werking getreden, die heeft geleid tot het huidige artikel 3:305a BW. De bepalingen van de WAMCA zijn van toepassing op collectieve acties die (i) worden ingesteld na inwerkingtreding van de WAMCA en (ii) ten aanzien van gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden op of na 15 november 2016 (artikel 6:119a lid 2 Overgangswet nieuw BW). De wettelijke regeling voor collectieve acties inzake massaschade was tot 1 januari 2020 artikel 3:305a BW (oud), hierna aan te duiden met Wet collectieve afwikkeling massaschade2.(WCAM).

De dagvaarding van de Stichting dateert van 30 maart 2022 (dus van na de inwerkingtreding van de WAMCA). Partijen verschillen erover van mening of de vorderingen van de Stichting betrekking hebben op gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden vóór dan wel (op of) na 15 november 2016. Afhankelijk van het antwoord op die vraag is de WCAM of de WAMCA van toepassing op de vorderingen van de Stichting.

De rechtbank zal hierna tot het oordeel komen dat de vorderingen deels vallen onder het toepassingsgebied van de WCAM en deels vallen onder het toepassingsgebied van de WAMCA, afhankelijk van de periode waarin de afnemers de kW-vergoeding in rekening gebracht kregen en betaalden. Daartoe is het volgende van belang.

Artikel 119a lid 2 Overgangswet nieuw BW en het overgangsrecht van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) zijn het resultaat van het amendement van het lid Van Gent c.s.3.

De toelichting bij het amendement Van Gent c.s. luidt:

“Dit amendement verbetert het overgangsrecht.

Het oorspronkelijke wetsvoorstel, zoals de regering dat op 15 november 2016 naar de Kamer heeft gestuurd, bevatte geen overgangsrecht (…). Hierop is veel kritiek gekomen. De regering heeft er daarom voor gekozen op 11 januari 2018 per nota van wijziging een beperkte vorm van overgangsrecht in te voegen (…). De indieners vinden deze wijziging een stap in de goede richting, maar zijn van mening dat het overgangsrecht verder kan worden verbeterd.

Op grond van het huidige wetsvoorstel (…) kunnen tot in lengte van dagen vorderingen worden ingediend met gebruikmaking van het nieuwe recht naar aanleiding van gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden vóór inwerkingtreding van dit wetsvoorstel, voor zover geen sprake is van verjaring. Dat levert een onterechte verruiming op van de bevoegdheden voor eisende partijen, terwijl de verwerende partij onmogelijk met gebruikmaking van dit instrument door de eiser rekening had kunnen houden. Deze vorm van overgangsrecht staat op gespannen voet met het rechtszekerheidsbeginsel. Bedrijven, organisaties of andere partijen hebben immers geen mogelijkheid gehad om zich voor te bereiden op de komst van de nieuwe wet als deze ook van toepassing is op oude gebeurtenissen. Bovendien ontstaat de theoretische mogelijkheid (…) dat verschillende rechtsvorderingen op grond van verschillende regimes door elkaar gaan lopen als er reeds een procedure op grond van het oude recht aanhangig is. Zolang onduidelijk is welk recht op welke situatie van toepassing is, zal dit extra juridische procedures in de hand werken. Om deze redenen roept het overgangsrecht, zoals voorgesteld door de regering, meer problemen op dan dat het duidelijkheid creëert.

Daarom regelt dit amendement dat een rechtsvordering op grond van het nieuwe recht slechts mogelijk is als de schadeveroorzakende gebeurtenis heeft plaatsgevonden op of na 15 november 2016. Dat is de datum dat het wetsvoorstel naar de Kamer is gestuurd en de partijen dus in theorie kunnen weten dat de nieuwe wet eraan komt. Als iemand een massaschadeprocedure wil beginnen wegens een gebeurtenis die vóór 15 november 2016 heeft plaatsgevonden, kan dat op basis van de wet zoals die toen gold. Bij een procedure wegens een gebeurtenis die op of ná die datum heeft plaatsgevonden geldt de wet zoals die na inwerkingtreding van het onderhavige wetsvoorstel zal komen te gelden. In het theoretische geval dat sprake is van een reeks van gebeurtenissen die zowel vóór als na 15 november 2016 plaatsvinden, is het recht van toepassing zoals dat geldt op het moment dat de laatste gebeurtenis waarop de vordering betrekking heeft, heeft plaatsgevonden.”

Volgens de Stichting is de WAMCA van toepassing. Daartoe betoogt zij als volgt. Het (doorlopend) factureren en innen van de kW-vergoeding door Vattenfall is tot ver na 15 november 2016 doorgegaan en gebeurt ook nu nog steeds. Daarmee is sprake van een ‘reeks van gebeurtenissen’. Bij de onrechtmatige daad bestaande uit (i) misleiding en (ii) het in strijd handelen met een zorgplicht is dat primair iedere keer dat de kW-vergoeding wordt gefactureerd en subsidiair dat de klant niet geïnformeerd een beslissing neemt over de overeenkomst. De aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis in het geval van acquisitiefraude is te vinden in het opsturen van de rekening waarmee de kW-vergoeding in rekening is gebracht. Bij onverschuldigde betaling is dit ieder moment waarop de gedupeerde de kW-vergoeding onverschuldigd betaalt en Vattenfall deze te kwader trouw aanneemt.

Vattenfall meent dat de WCAM van toepassing is. Daartoe betoogt zij als volgt. Tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en het intreden van de vermeende schade moet een onderscheid worden gemaakt. De schadeveroorzakende gebeurtenis is het moment van het aangaan van de oorspronkelijke overeenkomst. Het in rekening brengen van de kW-vergoeding is daarvan het uitvloeisel, zodat daarbij niet kan worden aangeknoopt voor het bepalen van de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Na 15 november 2016 is bij het leeuwendeel van de klanten geen kW-vergoeding meer in rekening gebracht en na die datum zijn met nieuwe klanten in elk geval geen overeenkomsten met een kW-vergoeding gesloten. Na 15 november 2016 is dus geen kW-vergoeding overeengekomen met klanten die dit niet al hadden. Aangezien alleen het aangaan van de oorspronkelijke overeenkomst als schadeveroorzakende gebeurtenis is aan te merken, waarbij contractsverlengingen niet van belang zijn, vallen alle vorderingen onder het oude recht. Van een ‘reeks gebeurtenissen’ is geen sprake. Het overeenkomen van de kW-vergoeding en de gestelde misleiding kan worden vastgesteld op één specifiek moment. Voor zover het in rekening brengen van de kW-vergoeding zou kunnen worden gezien als een relevant aanknopingspunt, kan enkel voor betalingen die zijn gedaan na 15 november 2016 onder de WAMCA worden geprocedeerd, aldus nog steeds Vattenfall.

De overkoepelende vraag die de Stichting in deze procedure aan de orde stelt is of Vattenfall aan een deel van haar zakelijke klanten de kW-vergoeding in rekening mocht brengen. De primaire grondslag van de vordering is dat dat niet mocht en dat daarmee onrechtmatig is gehandeld. Als in een volgende fase van deze procedure blijkt dat dit in rekening brengen van de kW-vergoeding onrechtmatig is, dan geldt het volgende.

De kW-vergoeding is zowel voor als na 15 november 2016 gefactureerd en geïnd. De oorsprong van de schadeveroorzakende gebeurtenis ligt in het besluit of beleid dat Vattenfall heeft genomen/vastgesteld om aan de gedupeerden een kW-vergoeding in rekening te brengen. Zonder het opnemen in een overeenkomst en daadwerkelijk in rekening brengen en blijven brengen en vervolgens ook innen van die vergoeding zou er geen schade zijn. Daarom kan niet worden aangeknoopt bij enkel het moment waarop de overeenkomst is aangegaan. Vattenfall heeft met haar besluit/beleid een onrechtmatige toestand in het leven geroepen. Haar wordt verweten het handhaven van die onrechtmatige toestand of het nalaten deze op te heffen, daardoor is sprake van één (uniforme) voortdurende onrechtmatige daad. Dat ieder van de losstaande facturen kwalificeren als het onrechtmatig in rekening brengen van de kW-vergoeding, maakt niet dat sprake is van (gelijksoortige) repetitieve gedragingen, waarbij de wil van de uitvoerder in beginsel steeds slechts is gericht op de eerstvolgende gedraging, maar van een situatie waarbij de wil van Vattenfall beleidsmatig, van meet af aan gericht was op het structureel/stelselmatig plegen van meerdere verweten gedragingen. Dit betrof een beleid om door middel van stelselmatige (onrechtmatige) gedragingen een hoger bedrag te innen dan waarop zij recht had. Het gestelde handelen heeft voor een aantal klanten doorlopend plaatsgevonden, waarbij dat geheel als schadeveroorzakende gebeurtenis moet worden aangemerkt. De toepasselijkheid van de WAMCA is dan ook gegeven, voor zover het gaat om klanten die (ook) ná 15 november 2016 de kW-vergoeding gefactureerd hebben gekregen en hebben betaald. Dat zij (mogelijk) ook al voor 15 november 2016 de kW-vergoeding gefactureerd hebben gekregen en hebben betaald, doet daaraan gelet op het voortdurende karakter van het gestelde handelen niet af. De vorderingen die betrekking hebben op deze groep afnemers van elektriciteit vallen geheel onder de toepassing van de WAMCA.

Niet is uitgesloten dat de door de Stichting gestelde werkwijze van Vattenfall leidt tot een vordering op grond van onverschuldigde betaling of wanprestatie (de (meer) subsidiaire grondslagen van de vordering). Die vragen liggen voor in de volgende - inhoudelijke - fase van de procedure. Voor die subsidiaire grondslagen geldt hetzelfde als hiervoor overwogen ten aanzien van wat als schadeveroorzakende gebeurtenis moet worden aangemerkt.

Het is, gelet op de in zoverre door de Stichting niet weersproken stellingname van Vattenfall, zeer waarschijnlijk dat een deel van de (rechts)personen voor wie de Stichting in deze procedure opkomt de kW-vergoeding uitsluitend vóór 15 november 2016 gefactureerd heeft gekregen en heeft betaald. Bij die groep hebben de gestelde schadeveroorzakende gebeurtenissen waarop de vorderingen zien niet meer plaatsgevonden na 15 november 2016. De WAMCA kan daarom niet van toepassing zijn voor zover het geschil betrekking heeft op deze groep. De vorderingen ten aanzien van deze groep afnemers van elektriciteit moeten worden beoordeeld aan de hand van de WCAM (artikel 3:305a BW (oud)).

WAMCA en WCAM

Zowel onder de WCAM als de WAMCA moet worden beoordeeld of een belangenorganisatie ontvankelijk is in haar vorderingen. De ontvankelijkheidseisen voor belangenorganisaties voor het instellen van een collectieve vordering zijn met de inwerkingtreding van de WAMCA ten opzichte van het vóór 2020 geldende recht aangescherpt op het punt van een goede governance, financiering en representativiteit. De inhoudelijke behandeling van de collectieve vordering vindt onder de WAMCA op grond van artikel 1018c lid 5 Rv slechts plaats indien en nadat de rechter (onder meer) heeft beslist dat de eiser voldoet aan de ontvankelijkheidseisen van artikel 3:305a lid 1 tot en met 3 BW. Artikel 3:305a BW bepaalt dat de belangen van degenen waarvoor de belangenorganisatie opkomt voldoende dienen te zijn gewaarborgd (lid 1, uitgewerkt in lid 2), de rechtsvordering een voldoende nauwe band heeft met de Nederlandse rechtssfeer (lid 3 sub b) en de belangenorganisatie in de gegeven omstandigheden voldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de verweerder te bereiken (lid 3 sub c).

Op grond van artikel 1018c lid 5 Rv moet de eiser verder voldoende aannemelijk maken dat het voeren van een collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan het instellen van een individuele vordering en moet worden getoetst of de collectieve vordering niet summierlijk ondeugdelijk is.

Zowel onder de WCAM als de WAMCA moet (dus) worden getoetst aan het statutenvereiste, het gelijksoortigheidsvereiste, het overlegvereiste, het waarborgvereiste (waarbij de eisen zijn aangescherpt onder het nieuwe recht) en moet worden beoordeeld of met een collectieve actie een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd.

Onder de WCAM is geen (zelfstandig) vereiste dat de belangenorganisatie voldoende representatief is ter zake van de belangen van degenen ten behoeve van wie de actie is ingesteld. De belangen waarvoor de Stichting opkomt, moeten zich echter wel lenen voor bundeling zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming wordt bevorderd. Dat is niet het geval als een collectieve actie geen voordeel biedt boven het procederen op naam van een belanghebbende. Daarvan kan sprake zijn als de groep belanghebbenden zeer klein is.

Vattenfall betoogt dat de Stichting niet voldoet aan verschillende voorwaarden van artikel 3:305a BW (oud en zoals dat nu geldt) en artikel 1018c lid 5 Rv. De rechtbank stelt vast dat onder de WCAM niet méér of strengere eisen worden gesteld voor wat betreft de ontvankelijkheid dan onder de WAMCA. Daarom worden hierna de ontvankelijkheidseisen in eerste instantie eenvoudigheidshalve onder het huidige recht (WAMCA) beoordeeld. Alleen waar dat nodig is, zal worden gedifferentieerd tussen de voorheen geldende en de huidige eisen.

Ontvankelijkheid

Waarborgvereiste en representativiteitsvereiste

In artikel 3:305a lid 2 BW is bepaald dat de belangen van de personen tot bescherming waarvan de rechtsvordering strekt, voldoende zijn gewaarborgd, wanneer de belangenorganisatie voldoende representatief is, gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen en voldoet aan de nadere vereisten als opgenomen onder a tot en met e. Niet is in geschil dat de Stichting beschikt over een toezichthoudend orgaan (lid 2 sub a) en over passende en doeltreffende mechanismen voor de deelname of vertegenwoordiging van de achterban bij de besluitvorming (lid 2 sub b). De Stichting heeft een algemeen toegankelijke internetpagina waarop de statuten en bestuursstructuur van de Stichting, het laatst vastgestelde bestuursverslag, de bezoldiging van bestuurders en de leden van het toezichthoudend orgaan, de doelstelling en werkwijzen van de Stichting en een overzicht van de stand van zaken in lopende procedures te vinden zijn (lid 2 sub d onder 1, 2, 4, 5, 6 en 7). Verder staat tussen partijen vast dat de Stichting over voldoende ervaring en deskundigheid beschikt ten aanzien van het instellen en voeren van de rechtsvordering (lid 2 sub e).

Representativiteit en efficiënte en effectieve rechtsbescherming

De eis van representativiteit voorkomt dat een stichting of vereniging een rechtsvordering kan instellen zonder de ondersteuning van een achterban. Niet iedere willekeurige organisatie kan zich opwerpen als verdediger van de belangen van gedupeerden. Op voorhand moet duidelijk zijn dat zij opkomt voor een voldoende groot deel van de groep getroffen gedupeerden. Wat genoeg is, verschilt per geval en kan alleen worden bepaald in relatie tot het totale aantal gedupeerden. Dit kan bijvoorbeeld worden getoetst op basis van de aangesloten leden of door middel van het aantal gedupeerden dat zich actief voor de vordering heeft aangemeld.4.

De Stichting schat dat zij ten minste 5.000 gedupeerden tot haar achterban mag rekenen. Op het moment van dagvaarden hebben 427 gedupeerden zich bij de Stichting aangesloten. De Stichting heeft niet toegelicht hoeveel afnemers van elektriciteit (ook) na 15 november 2016 de kW-vergoeding gefactureerd hebben gekregen en hebben betaald én hoeveel deelnemers uit die groep zich bij de Stichting hebben aangemeld. Daarom kan nu nog niet worden vastgesteld of de Stichting ten aanzien van die groep (die valt onder de WAMCA) voldoende representatief is. De Stichting zal dit bij akte moeten onderbouwen, waarna Vattenfall een termijn krijgt om daarop te reageren.

Zoals in r.o 6.10 is overwogen, is het representativiteitsvereiste geen zelfstandig vereiste onder de WCAM. De belangen waarvoor de Stichting opkomt, moeten zich echter wel lenen voor bundeling zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming wordt bevorderd. De Stichting moet bij akte onderbouwen hoeveel afnemers van elektriciteit uitsluitend vóór 15 november 2016 de kW-vergoeding gefactureerd hebben gekregen en hebben betaald en hoeveel deelnemers uit die groep zich bij de Stichting hebben aangemeld.

Met betrekking tot de toets of het voeren van de collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan het instellen van een individuele vordering is van belang dat de te beantwoorden vragen voldoende gemeenschappelijk zijn. Daaraan is in dit geval voldaan. Of het aantal personen tot bescherming wier belangen de vordering strekt voldoende is om behandeling in een collectieve actie te rechtvaardigen, is afhankelijk van de nader door de Stichting aan te leveren gegevens en argumenten.

De Stichting hoeft in dit stadium van de procedure niet te onderbouwen, anders dan Vattenfall meent, dat zij voor ieder van de door haar onderscheiden groepen - floaters, sleepers en retentieklanten - op een voldoende grote achterban kan rekenen. Voor de vraag of aan de vereisten van representativiteit en efficiënte en effectieve rechtsbescherming is voldaan, is in dit geval de achterban als geheel van belang. Het onderscheid tussen floaters, sleepers en retentieklachten is voor dit oordeel op dit moment dus niet relevant.

Financiering en zeggenschap

Onderdeel c van het tweede lid van artikel 3:305a BW stelt eisen aan de financiën en de zeggenschap van de belangenorganisatie. De belangenorganisatie moet over voldoende middelen beschikken om de procedure te kunnen voeren en de zeggenschap over de vordering moet in voldoende mate bij de belangenorganisatie liggen. Indien een bijdrage wordt gevraagd van de personen tot bescherming wier belangen de rechtsvordering strekt, moet inzicht in de berekening worden gegeven (artikel 3:305 lid 2 sub d onder 8 BW). De bestuurders betrokken bij de oprichting van de rechtspersoon, en hun opvolgers, mogen geen via de rechtspersoon te behalen winstoogmerk hebben (artikel 3:305a lid 3 BW).

De Stichting heeft een financieringsovereenkomst gesloten met Bench Walk Guernsey PCC LTD (hierna: de financier). Vattenfall bestrijdt niet dat de Stichting op basis van de met de financier gemaakte afspraken de procedure kan bekostigen. Daarvan wordt dan ook uitgegaan.

Vattenfall stelt dat, nu de Stichting de overeenkomst met de financier niet heeft verstrekt, niet is na te gaan in hoeverre die overeenkomst de financier de ruimte biedt de procedure te beïnvloeden. Daarnaast volgt volgens Vattenfall uit het Verantwoordingsdocument (3.2) en uit de Deelnemersovereenkomst (3.3) dat de financier ondoorzichtige kosten kan afwentelen op de Stichting. Op voorhand is niet duidelijk op welk percentage van de totale verhaalde som de financier recht heeft. Dat zijn haar kosten plus maximaal 12% van de verhaalde som, maar kennelijk zijn dat ook haar kosten plus driemaal de gemaakte kosten. Ook bestaat de optie dat een percentage van 25% in rekening wordt gebracht.

Tot slot sluiten de percentages in de Deelnemersovereenkomst volgens Vattenfall niet aan bij de afdrachtpercentages in het Verantwoordingsdocument. Onduidelijk is aan wie het verschil toekomt met de ‘maximale 12%’ die de financier in rekening brengt en de 25% die de Stichting inhoudt. Hieruit lijkt te volgen dat bij de Stichting geld blijft hangen. Tot slot weten de aangeslotenen niet waar zij aan toe zijn. Als de kosten oplopen, kan de afdracht groter zijn dan 25%. Dat is volgens Vattenfall buitensporig en onaanvaardbaar intransparant.

De Stichting stelt dat zij onafhankelijk van de financier opereert. In de financieringsovereenkomst is dat uitdrukkelijk bepaald. Daarin staat hierover: ‘The Funder acknowledges and agrees that the Class Representative shall maintain sole conduct of the litigation, including any settlement discussions, subject only to the Class Representative’s obligations to follow the advice of the Lawyer’. De betalingsafspraken zijn helder en daartoe is de tekst op de website van de Stichting aangepast (3.4). De vergoeding is redelijk. De voet voor de berekening van de fees is gebaseerd op de werkelijke uitgaven. Daardoor kan het rendement voor de financier feitelijk lager uitvallen. Voor zover het gereserveerde budget niet volledig is besteed, krijgt de financier bij een minimale vergoeding geen multiple op het gereserveerde maar niet bestede geld. Uit de rechtspraak volgt dat een vergoeding van 20-25% niet buitensporig hoog is. De Stichting heeft een budget afgesproken. De Stichting weet dus al wat haar kosten zijn. Het percentage van 12% is de limiet. Er is een hard cap afgesproken.

De Memorie van Toelichting op de WAMCA vermeldt het volgende: “Onderdeel c stelt eisen aan de financiële middelen waarover een belangenorganisatie moet beschikken. Dit geeft de rechter de mogelijkheid om te toetsen of een rechtspersoon die een collectieve vordering instelt, beschikt over voldoende middelen om de procedure te kunnen voeren. De rechter kan daarvoor waar nodig inzage vragen in de boeken van de organisatie, zo nodig in te zien door een door hem aan te wijzen derde, zonder dat daarmee de verplichting ontstaat om deze gegevens ook aan de wederpartij te verschaffen. In het geval gekozen wordt voor een constructie met Third Party Litigation Funding kan de rechter op basis van deze eis in combinatie met het algemene vereiste van de voldoende gewaarborgde belangen, onder meer de financieringsovereenkomst opvragen om te bekijken hoe daarin de invloed van de financier op de procedure is geregeld en of die regeling niet in de weg staat aan een zorgvuldige behartiging van de belangen van de benadeelden. De toetsing van dit onderdeel kan vanzelfsprekend slechts marginaal zijn. Voldoende is dat een rechtspersoon kan aangeven dat hij, op het moment van toetsing, over voldoende middelen beschikt of kan beschikken om de procedure te kunnen voeren. Niet nodig is overigens dat ook de wederpartij inzage in de financieringsovereenkomst krijgt (HR 20 december 2002, NJ 2004, 4, Lightning Casino/Antillen).”5.

Het is van belang dat de Stichting inzage geeft in de financieringsovereenkomst. In het geval dat de Stichting enkel optreedt voor de deelnemers (die zich hebben aangesloten door middel van de Deelnemersovereenkomst), wordt 25% van de totale bij de wederpartij verhaalde som betaald aan de financier. Als de Stichting de gedupeerden bijstaat, bestaat de vergoeding aan de procesfinancier uit terugbetaling van de gemaakte kosten en tussen

8%-12% van de totale bij de wederpartij verhaalde som, met een minimum van 3 maal de gemaakte kosten, zo staat op de website van de Stichting. Wanneer de Stichting dus een grotere groep, de gedupeerden, bijstaat, is het percentage van de totale bij de wederpartij verhaalde som dat aan de procesfinancier wordt afgedragen lager. In het geval dat de Stichting de gedupeerden bijstaat, is echter niet duidelijk of zij ook dan 25% inhoudt, zoals met de deelnemers is overeengekomen, en zo ja, of vervolgens een bedrag overblijft dat bij de Stichting achterblijft (uitgaande van terugbetaling van de gemaakte kosten met een minimum van drie maal de gemaakte kosten en tussen 8-12% van de totaal verhaalde som). De Stichting dient toe te lichten wat met het verschil gebeurt als 12% wordt vergoed aan de financier en 25% wordt ingehouden van de vergoeding aan de gedupeerden. Daarbij dient zij ook te duiden wat het winstbegrip uit artikel 3 lid 3 van de Statuten inhoudt, met name het gedeelte ‘met inbegrip van een eventuele redelijke opslag ten behoeve van (toekomstige) collectieve belangenbehartiging en van kosten voor gebruik van eigen vermogen of vreemd vermogen’.

Op de vraag wat de financier maximaal krijgt als driemaal de kosten hoger ligt dan 8%-12% van de verhaalde som, heeft de Stichting tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat dat een hypothetische vraag is, omdat een maximaal budget aan kosten is afgesproken (hard cap). Dat is niet nader toegelicht en kan aan de hand van de nu beschikbare stukken niet worden nagegaan. De Stichting zal bij nadere akte, onder verwijzing naar de financieringsovereenkomst, inzichtelijk moeten maken dat een maximaal budget is afgesproken.

De financieringsovereenkomst moet enkel aan de rechtbank worden verstrekt en niet aan Vattenfall.

Jaarlijkse verantwoording Raad van Toezicht

De Stichting heeft toegelicht dat de verantwoording van de Raad van Toezicht in oktober 2022 op de website is geplaatst. Eerder kon daarin geen inzage worden gegeven. De verantwoording is opgesteld aan de hand van de eerste jaarrekening van de Stichting over het verlengde boekjaar 2020-2021 die halverwege in het jaar 2022 is afgerond. Vattenfall heeft daarop niet langer haar stelling gehandhaafd dat de jaarlijkse verantwoording over het uitgevoerde toezicht door de Raad van Toezicht ontbreekt. Aldus is voldaan aan het vereiste van artikel 3:305a lid 2 sub d onder 3 BW.

Beëindigen van de aansluiting

Op de internetpagina van de belangenorganisatie moet een overzicht beschikbaar zijn van de wijze waarop personen zich kunnen aansluiten en de wijze waarop zij deze aansluiting kunnen beëindigen (artikel 3:305a lid 2 sub d onder 9 BW). In de Deelnemersovereenkomst staat in artikel 1.4 dat de deelnemer een aan de Stichting verstrekte last ter incasso om op naam van de Stichting het vorderingsrecht te incasseren, niet kan opzeggen.

Artikel 1018f lid 1 regelt de mogelijkheid voor personen wier belangen in de collectieve procedure worden behartigd om zich daarvan te bevrijden (‘opt-outen’). De achtergrond van artikel 1.4 van de Deelnemersovereenkomst is volgens de Stichting dat zij de commitment van de begingroep nodig heeft. De Stichting en de financier gaan diverse verplichtingen aan en de deelnemer hoeft niets voor te schieten. Daartegenover staat dat de deelnemer aan de afspraak om deel te nemen kan worden gehouden.

Volgens Vattenfall is de omstandigheid dat aangesloten deelnemers geen gebruik kunnen maken van de opt out in strijd met het vereiste dat deelnemers moeten worden geïnformeerd over de wijze waarop de aansluiting bij de Stichting kan worden beëindigd.

In de Deelnemersovereenkomst staat duidelijk dat de last niet kan worden opgezegd. Dat daarmee op een manier die onaanvaardbaar is afbreuk wordt gedaan aan de belangen van de achterban, is niet gebleken. De bepaling uit de Deelnemersovereenkomst over het niet kunnen opzeggen van de last, komt niet in strijd is met het waarborgvereiste. Uit de wet volgt ook niet dat de mogelijkheid van beëindiging van de last moet worden geboden.

Publicatie jaarrekening

De Stichting heeft haar bestuursverslag op haar website geplaatst (artikel 3:305a lid 2 sub d onder 4 BW). De jaarrekening hoeft, anders dan Vattenfall betoogt, niet te worden gepubliceerd op de website (zie artikel 3:305a lid 5 BW). De Stichting heeft onweersproken gesteld dat de jaarrekening over het verlengde boekjaar 2020-2021 is vastgesteld.

Gelijksoortigheid

Aan de eis van gelijksoortige belangen (artikel 3:305a lid 1 BW) van andere personen is voldaan in het geval dat de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvorderingen strekken zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd. Dan kan in één procedure worden geoordeeld over de door de rechtsvordering aan de orde gestelde geschilpunten en vorderingen, zonder dat daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden betrokken moeten worden. Voldoende gelijksoortigheid van belangen hoeft niet mee te brengen dat de posities, achtergronden en belangen van degenen ten behoeve van wie een collectieve actie wordt ingesteld identiek of zelfs overwegend gelijk zijn. In een collectieve actie past een zekere abstracte toetsing. Bij collectieve acties gaat het in de regel om vorderingen die ertoe strekken een oordeel te verkrijgen over de (on)toelaatbaarheid van een bepaalde handelwijze van een gedaagde. De vervolgvraag naar de gevolgen van een eventueel ontoelaatbaar handelen voor individuele gedupeerden moet in veel gevallen afzonderlijk of in nader gedefinieerde groepen worden beantwoord.

De door de Stichting ingestelde vorderingen strekken tot bescherming van voldoende gelijksoortige belangen. Met de collectieve actie legt de Stichting de rechtmatigheid van het in rekening brengen van de kW-vergoeding voor en de vraag of die vergoeding moet worden terugbetaald. Dat geschilpunt kan worden beoordeeld zonder de bijzondere omstandigheden van de individueel betrokkenen daarbij te betrekken. Het is in dat kader niet nodig, anders dan Vattenfall betoogt, om per klant na te gaan of deze is misleid dan wel of jegens de specifieke klant een zorgplicht is geschonden. Ook hoeft niet te worden onderzocht op basis van welke informatie de klant een beslissing heeft genomen over de overeenkomst, welke tariefsamenstelling en tariefcomponenten zijn gehanteerd, of een deel van de vorderingen is verjaard en of ten aanzien van sommige afnemers een geslaagd beroep op rechtsverwerking kan worden gedaan. Al die omstandigheden raken niet aan de eerst te beantwoorden centrale vraag. Ook de vraag wat Vattenfall op grond van de Elektriciteitswet in rekening mocht brengen, komt pas later aan de orde. Eerst als op de overkoepelende vraag naar de toelaatbaarheid van het in rekening brengen van de kW-vergoeding is beslist, kunnen individuele omstandigheden aan bod komen.

De collectieve actie heeft voordelen boven het voeren van individuele procedures. Het bevordert de concentratie van het debat, voorkomt tegenstrijdige uitspraken en kan positief bijdragen aan een schikking.

De stelling van Vattenfall dat in algemene zin niet kan worden gezegd dat klanten die een kW-vergoeding betaalden duurder uit zijn dan klanten die die vergoeding niet hebben voldaan, doet niet af aan het voorgaande. Voor nu is voldoende dat de

kW-vergoeding is gefactureerd en is geïnd. Pas als later in de procedure blijkt dat de

kW-vergoeding niet in rekening mocht worden gebracht, komen de gevolgen daarvan aan de orde. Daarover moet het debat nog worden gevoerd. Verder schept de door Vattenfall overgelegde productie 4 waarin verschillende klanten met elkaar zijn vergeleken – klanten die een kW-vergoeding betaalden en klanten die dat niet deden – nog niet de vereiste duidelijkheid. Op voorhand blijkt daaruit niet dat volkomen gelijke groepen klanten met elkaar zijn vergeleken en dat de kW-vergoeding geen invloed heeft gehad of kan hebben gehad op de prijs die de verschillende klanten betaalden.

Overige eisen artikel 3:305a BW

Aan de vereisten van artikel 3:305a BW is voor het overige voldaan. Vattenfall heeft niet weersproken dat de Stichting eerst heeft getracht door het voeren van overleg met Vattenfall het gevorderde te bereiken (lid 3 onder c). De nauwe band met de Nederlandse rechtssfeer is in dit geval gegeven (lid 3 onder b).

Summierlijk ondeugdelijk?

Vattenfall voert aan dat de Stichting niet-ontvankelijk is in haar vordering op Vattenfall N.V. De topholding is niet aansprakelijk voor de gedragingen van Vattenfall Sales en Vattenfall ET, aldus Vattenfall.

Het doel van artikel 1018c lid 5 sub c Rv is om in uitzonderlijke gevallen een collectieve vordering al vóór de inhoudelijke behandeling ervan van tafel te krijgen, omdat deze niet deugt. Voor een dergelijk vergaand oordeel is hier geen plaats. Dat zou anders zijn als nu al duidelijk is dat concernaansprakelijkheid is uitgesloten, maar daarvan is geen sprake. De beoordeling van de standpunten over de aansprakelijkheid van de topholding moet plaatvinden in de inhoudelijke fase.

Hoger beroep

Vattenfall verzoekt tussentijds hoger beroep toe te staan tegen de beslissing voor zover wordt beslist dat de WAMCA van toepassing is of de Stichting (gedeeltelijk) ontvankelijk in haar vorderingen is. In dit vonnis is geoordeeld dat op een deel van de vorderingen van de Stichting de WAMCA van toepassing is. In dit vonnis is nog geen eindbeslissing genomen over de ontvankelijkheid van de Stichting in haar vorderingen. Op grond van artikel 337 lid 2 Rv kan van een tussenvonnis slechts tegelijk met dat van het eindvonnis hoger beroep worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Voor het maken van een uitzondering op de hoofdregel is niet snel aanleiding gezien de vertraging die daarmee gepaard gaat. In dit geval zijn er geen zwaarwegende belangen of bijzondere procesrechtelijke redenen om van het uitgangspunt dat geen tussentijds hoger beroep wordt toegestaan, af te wijken. Het verzoek van Vattenfall zal bij het volgende vonnis worden afgewezen, ook als de Stichting (deels) kan worden ontvangen in de vorderingen.

Slotsom

In deze zaak is (i) de WCAM van toepassing voor zover de vorderingen zien op de afnemers van elektriciteit voor wie de Stichting opkomt en die uitsluitend vóór 15 november 2016 een kW-vergoeding gefactureerd hebben gekregen en hebben betaald en (ii) de WAMCA van toepassing voor zover de vorderingen zien op de afnemers van elektriciteit voor wie de Stichting opkomt en die (ook) na 15 november 2016 de kW-vergoeding gefactureerd hebben gekregen en hebben betaald.

Na de aktewisseling tussen partijen zal een vonnis worden gewezen over de ontvankelijkheid. Die aktewisseling ziet op de omvang van de groep die onder de WAMCA valt en de groep die onder de WCAM valt (in het kader van de representativiteit van de vordering en de vraag of het effectief en efficiënt is om een collectieve actie te voeren) en op de financieringsstructuur.

Aan de overige ontvankelijkheidseisen is voldaan, onder het oude recht en onder de WAMCA.

Vervolg procedure

De Stichting zal zich bij akte moeten uitlaten over (i) het aantal afnemers van elektriciteit dat (ook) na 15 november 2016 de kW-vergoeding gefactureerd heeft gekregen en heeft betaald (r.o. 6.14), (ii) het aantal afnemers dat uitsluitend voor 15 november 2016 de kW-vergoeding gefactureerd heeft gekregen en heeft betaald (r.o. 6.15), (iii) hoeveel afnemers uit die beide groepen zich bij de Stichting hebben aangemeld met (iv) een toelichting over de representativiteit/de efficiënte en effectieve rechtsbescherming (r.o. 6.14 en 6.15). Daarnaast moet de Stichting de financieringsovereenkomst aan de rechtbank overleggen en daarop een toelichting geven zoals omschreven in r.o. 6.23. Vattenfall mag daarop reageren.

Na de aktewisseling kunnen zich verschillende scenario’s voordoen: (a) de Stichting wordt ontvankelijk verklaard ten aanzien van de vorderingen die betrekking hebben op één van de groepen (WAMCA óf WCAM), (b) de Stichting kan worden ontvangen in haar vorderingen ten aanzien van de beide groepen (WAMCA én WCAM), of (c) de Stichting is niet-ontvankelijk in al haar vorderingen.

In de tweede situatie (b) is deels het oude recht en deels de WAMCA van toepassing. Partijen mogen zich voor die situatie uitlaten (in de te nemen akte als bedoeld in r.o. 6.39) over de vraag of de geschillen gelijktijdig worden behandeld of dat de WAMCA-procedure voortgaat en de WCAM-procedure in afwachting van die procedure op de parkeerrol wordt geplaatst.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

verwijst de zaak naar de rol van 1 maart 2023 voor akte aan de zijde van de Stichting als bedoeld in r.o. 6.39 en 6.40 en daarna naar de rol op een termijn van vier weken voor antwoordakte van Vattenfall en

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, mr. J.T. Kruis en mr. M. Wouters, rechters, bijgestaan door mr. C.E.P. Honing, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2023.

Bij afwezigheid van de voorzitter is dit vonnis door mr. Wouters (en de griffier) ondertekend.