8.10 Overige strafuitsluitingsgronden en culpa in causa

Hiervoor kwamen AVAS en het daarmee verwante pleitbaar standpunt aan de orde. In het strafrecht zijn deze schulduitsluitingsgronden niet gecodificeerd, maar in het bestuursrecht kunnen ze worden gerubriceerd onder art. 5:41 Awb. In deze paragraaf zal ik de overige algemene strafrechtelijke schulduitsluitingsgronden onder de loep nemen. Deze worden onderscheiden tussen schulduitsluitingsgronden en rechtvaardigingsgronden. Het onderscheid is echter vaak gradueel, terwijl het voor het dictum bij veel delicten ook niet van veel belang lijkt, want de vraag of sprake is van een strafuitsluitingsgrond komt in beginsel pas aan bod nadat het feit wordt geacht te zijn bewezen. Het proces eindigt dan bij een positieve beantwoording in ontslag van rechtsvervolging (art. 352 lid 2 Sv).1 Het ontbreken van schuld of van wederrechtelijkheid wil echter ook wel eens leiden tot vrijspraak, omdat in dat geval niet alle delictsbestanddelen zijn vervuld.2 Aan het slot zal ik deze strafuitsluitingsgronden kort tegen het licht houden van de Vierde tranche Awb. Voor onderstaande strafuitsluitingsgronden geldt net als voor AVAS en het pleitbare standpunt dat niet alleen natuurlijke personen, maar ook rechtspersonen zich op deze excepties kunnen beroepen.3

In de eerste plaats kan worden gewezen op ontoerekenbaarheid wegens een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis (art. 39 Sr). Bij deze schulduitsluitingsgrond gaat het om de vragen of ten tijde van het begaan van het strafbare feit sprake was van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis, of er causaal verband bestaat tussen het feit en de toestand van de verdachte en vervolgens welk oordeel over de toerekening moet worden gegeven. Bij de eerste twee vragen zal het veelal nodig zijn dat de rechter advies inwint van gedragsdeskundigen. De laatste vraag is echter bij uitstek een juridische.4 Indien volledige ontoerekenbaarheid wordt aangenomen volgt ontslag van rechtsgvervolging, maar kan wel een maatregel worden opgelegd (art. 352 lid 2 Sv). Volledige ontoerekenbaarheid wordt bijna nimmer aangenomen. Voorts kan ingeval van een ernstige stoornis vrijwel altijd de opzet of schuld worden bewezen, zodat een stoornis niet snel zal leiden tot vrijspraak. Zo stelt de Hoge Raad voorop dat voor een geval waarin met een beroep op een ernstige geestelijke stoornis bij verdachte het opzet wordt bestreden, zo'n stoornis slechts dan aan de bewezenverklaring van het opzet in de weg staat, indien bij verdachte ten tijde van zijn handelen ieder inzicht in de draagwijdte van zijn gedragingen en de mogelijke gevolgen zou hebben ontbroken. Daarvan zal slechts bij hoge uitzondering sprake zijn.5 De Hoge Raad voegde daar nog aan toe dat ook indien het bewezenverklaarde vanwege de stoornis niet aan de verdachte kan worden toegerekend, niet uitsluit dat sprake is van voorbedachte raad.6 Waar de stoornis het gevolg is van zelfintoxicatie, verschuift de vraag naar de toerekenbaarheid naar het moment van inname van de drugs of alcohol. Het gaat er dan dus om of de verdachte verwijtbaar in die toestand is komen te verkeren.7 Dit wordt wel aangeduid als culpa in causa.

Overmacht (art. 40 Sr) wordt wel onderverdeeld in (a) absolute overmacht, (b) psychische overmacht en (c) noodtoestand. De absolute overmacht is fysiek van aard, waarvan de aanwezigheid al gauw bij delicten waarbij opzet of schuld bestanddeel vormt tot bewijsproblemen leiden voor het OM.8 De overige twee zien op hetgeen van betrokkene nog redelijkerwijs mocht worden verwacht.9 Bij psychische overmacht gaat het er om dat sprake is van een van buiten komende drang waaraan de verdachte redelijkerwijze geen weerstand kon en ook niet behoefde te bieden.10 Ook bij psychische overmacht geldt dat sprake kan zijn van culpa in causa doordat de verdachte zich heeft gebracht in de situatie waarin die drang op hem is uitgeoefend.11 De noodtoestand onderscheidt zich van psychische overmacht doordat de dader moest kiezen tussen twee kwaden en zijn keuze gerechtvaardigd is. Zijn gedraging is dan in feite niet meer onrechtmatig. Bekend is in dit verband de euthanasierechtspraak die heeft geleid tot de excepties in de art. 293 lid 2 en 294 lid 2 Sr.12

Noodweer (art. 41 lid 1 Sr) en noodweerexces (art. 41 lid 2 Sr) vormen respectievelijk een rechtvaardigingsgrond en een schulduitsluitingsgrond.13 Bij noodweer gaat het om een feit — de uitoefening van geweld — 'geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding'. Bij noodweerexces gaat het om 'de overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging, indien zij het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt.' Noodweer lijkt aldus op de noodtoestand, zij het dat noodweer ziet op het verdedigingsrecht en niet op een overwogen afweging hoe het best kan worden omgegaan met twee tegenstrijdige plichten. Noodweer exces lijkt op zijn beurt op psychische overmacht. Het zou zelfs als een bijzondere vorm van psychische overmacht kunnen worden beschouwd. Noodweer en noodweerexces worden in de rechtspraak niet snel aanwezig geacht. Bovendien wordt onder goed in de zin van art. 41 lid 1 Sr door de Hoge Raad niet mede begrepen huisvredebreuk.14 Dit laatste is hoogst ongewenst. Juist ingeval van schending van het huisrecht zou de rechter mijns inziens zeer bereidwillig moeten zijn in het aannemen van noodweer(exces). Het miskennen van een verregaand recht van verdediging bij nachtelijke inbraken geeft de bewoner(s) te weinig armslag om de dreiging van het verlies van eigen lijf eerbaarheid of goed te kunnen keren. In reactie hierop is een initiatiefwetsvoorstel ingediend om het recht op verdediging bij onmiddellijk dreigend gevaar in en rond de eigen woning te verruimen.15 Het initiatiefwetsvoorstel voorziet er dat in gevallen waarin de in art. 41 Sr genoemde aanranding gepaard gaat met huisvrede- of lokaalvredebreuk de tegen de aanranding gerichte verdediging verondersteld gerechtvaardigd te zijn. De behandeling van dit wetsvoorstel liet aanvankelijk op zich wachten, maar leek onder het kabinet RutteVerhagen nieuw leven ingeblazen te worden. Naar ik heb begrepen wordt bij nader inzien volstaan met een aanwijzing aan politie en openbaar ministerie om positiever om te gaan met 'burgermoed'. Bij het OM en de rechterlijke macht is de angst voor eigenrichting — soms ten onrechte — groot. In de feitenrechtspraak komt men op dit vlak echt onbegrijpelijke uitkomsten tegen. Zo wordt wel geoordeeld dat de verdachte zich had moeten onttrekken aan de situatie dat het gebruik van geweld mogelijk noodzakelijk werd, terwijl uit de bewijsmiddelen zelf onmiskenbaar blijkt dat de verdachte juist niet weg kon komen. Ook lijkt de feitenrechter de directe dreiging van gevaar geen reden te vinden om een verdedigingrecht te activeren. Het komt er op neer dat de burger zich eerst het nodige geweld moet laten toebrengen alvorens hij mag terugslaan, maar dan is het veelal te laat. In deze gevallen grijpt de Hoge Raad gelukkig wel in.16 Indien de verdachte het geweld daarentegen zelf heeft uitgelokt zal hij zich niet (snel) op noodweer(exces) kunnen beroepen.17 Ook hier kan dus sprake zijn van culpa in causa. Het lange tijd berusten in een gewelddadige relatie staat overigens niet per definitie in de weg aan noodweer bij een volgende geweldsuitbarsting.18

Handelen ter uitvoering van een wettelijk voorschrift (art. 42 Sr) of ter uitvoering van een bevoegd gegeven ambtelijk bevel (art. 43 lid 1 Sr) vormen rechtvaardigingsgronden, terwijl handelen ter uitvoering van een onbevoegd gegeven ambtelijk bevel slechts dan niet strafbaar is als de ondergeschikte te goeder trouw ervan uit ging dat het een ambtelijk bevel bevoegd was gegeven en hij dat bevel als ondergeschikte diende na te komen (art. 43 lid 2 Sr). Dit betreft duidelijk een schulduitsluitingsgrond. Deze uitsluitingsgronden mogen zich niet verheugen op een warme belangstelling in de hedendaagse strafrechtelijke jurisprudentie.19

In art. 5:5 Awb is neergelegd dat indien een rechtvaardigingsgrond aanwezig is geen sanctie20 wordt opgelegd. Deze bepaling en art. 5:41 Awb (geen boete zonder verwijt) vormen de codificatie van de strafuitsluitingsgronden voor wat betreft de bestuurlijke boetes. Vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging speelt hierbij uiteraard geen rol zoals in het strafrecht. Een geslaagd beroep op een exceptie staat in de weg aan boeteoplegging en resulteert aldus in een gegrond bezwaar of (hoger) beroep en een herroeping van het primaire boetebesluit. De wetgever heeft daarbij voor ogen gestaan dat het bestuur en de bestuursrechter de strafrechtelijke jurisprudentie en de klassieke strafuitsluitingsgronden tot uitgangspunt zullen nemen, maar dat in de bestuursrechtelijke context niet snel sprake zal zijn van een rechtvaardigingsgrond.21 Aardig is dat bij art. 5:5 Awb vooral werd gedacht aan handelen ter uitvoering van een wettelijk voorschrift of een bevoegd gegeven ambtelijk bevel.

Net als bij de schulduitsluitingsgrond gaat het bij de rechtvaardigingsgrond om een uitzondering. De wetgever heeft in dit verband voor ogen gehad dat, behoudens de situatie dat er aanwijzingen zijn dat zich inderdaad een rechtvaardigingsgrond voordoet, op de overtreder de stelplicht rust met betrekking tot de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.

Een voorbeeld van een beroep op handelen ter uitvoering van een wettelijk voorschrift vormt een mededingingszaak. De casus is als volgt. De Elektriciteitswet 1989 voorzag in een marktordening waarbij de overheid op afstand bleef en waarbij het aan de NV Samenwerkende Elektriciteitsbedrijven (SEP) was om samen met de vergunninghouders, zijnde haar vier aandeelhouders, zorg te dragen voor de landelijke, openbare elektriciteitsvoorziening. Daartoe diende SEP tweejaarlijks een elektriciteitsplan voor de ontwikkeling van de elektriciteitsvoorziening op te stellen, was het uitsluitend aan SEP toegestaan elektriciteit in te voeren voor de openbare voorziening en dus niet aan een distributiebedrijf, dat echter wel verplicht was elektriciteit af te nemen van een zelfopwekker als Norsk Hydro, en was aan SEP het beheer van het koppelnet en het aanbieden van elektriciteitstransport opgedragen. In deze omstandigheden zag SEP zich gedwongen tot een afweging tussen enerzijds haar verplichting een aanbod tot transport te doen, dat zou kunnen leiden tot invoer ten behoeve van een distributiebedrijf, en anderzijds haar verantwoordelijkheid voor de openbare elektriciteitsvoorziening waarmee invoer die per saldo leidt tot extra aanwending voor die openbare voorziening in het kader van bedoelde marktordening op gespannen voet zou kunnen komen te staan. Dat SEP hierbij was gekomen tot een keuze die in strijd is met art. 24 Mw, wees volgens het College van Beroep voor het bedrijfsleven op zichzelf niet op de intentie het haar gevraagde transport zonder meer te verhinderen, maar veeleer op een onjuiste afweging door haar transportverplichting ondergeschikt te maken aan het belang van de openbare elektriciteitsvoorziening. In deze zin was de inbreuk op art. 24 Mw uit onachtzaamheid en niet met opzet gepleegd, hetgeen een verzachtende omstandigheid vormde. De boete werd vervolgens gematigd.24 Hier slaagde het beroep op tegenstrijdige verplichtingen dus maar ten dele. Een tweede voorbeeld is een zaak van een grootaandeelhouder die zijn bank opdracht gaf om nog even te wachten met het verkopen van zijn in pand gegeven aandelen wegens een op een lening ontstane onderdekking, omdat er een gunstig persbericht van zijn beursgenoteerde onderneming aan zou komen. De AFM meende dat hier het tipverbod was overtreden. De grootaandeelhouder beriep zich erop dat hij, indien hij niets had gedaan, mogelijkerwijs zou hebben gehandeld met voorwetenschap, omdat de aandelenverkoop door de bank hem wellicht zou worden toegerekend. Dit laatste was gelet op een eerder optreden door de AFM inzake een meldingsplicht niet onrealistisch. De Rotterdamse voorzieningenrechter overwoog:

In beide zaken leverde de gemaakte keuze tussen twee (mogelijk) tegenstrijdige verplichtingen (vooralsnog) niet een volledig gehonoreerd beroep op een rechtvaardigingsgrond op, maar werd wel verminderde verwijtbaarheid aangenomen. Blijkbaar was in deze zaken niet steeds de beste keuze gemaakt.